1 Social sikring af vandrende arbejdstagere og selvstændige erhvervsdrivende - ligebehandling - nationale bestemmelser, hvorefter der opkræves en afgift hos virksomheder, der markedsfører kunstneres og journalisters værker, beregnet på grundlag af disses honorarer - hensyntagen til honorarer til kunstnere og journalister, der er omfattet af lovgivningen om social sikring i en anden medlemsstat - lovligt

[EF-traktaten, art. 51, 52 og/eller 59 (efter ændring nu art. 42 EF, 43 EF og/eller 49 EF); Rådets forordning nr. 1408/71, art. 13, stk. 1, art. 13, stk. 2, litra b), og art. 14a, stk. 2]

2 Social sikring af vandrende arbejdstagere og selvstændige erhvervsdrivende - ligebehandling - nationale bestemmelser, hvorefter der opkræves en afgift hos virksomheder, der markedsfører kunstneres og journalisters værker, beregnet på grundlag af disses honorarer - hensyntagen til honorarer til kunstnere og journalister, der er omfattet af lovgivningen om social sikring i en anden medlemsstat - lovligt

(Rådets forordning nr. 1408/71)

3 Traktatbrudssøgsmål - Domstolens prøvelse af søgsmålsgrundlaget - relevante forhold - manglende overholdelse af nationale bestemmelser - ulovligt - grænser - bevis for traktatbruddet - Kommissionens bevisbyrde

(EF-traktaten, art. 169 (nu art. 226 EF))

1 En medlemsstat tilsidesætter ikke sine forpligtelser i henhold til artikel 13, stk. 1, artikel 13, stk. 2, litra b), og artikel 14a, stk. 2, første punktum, i forordning nr. 1408/71 samt EF-traktatens artikel 51, 52 og/eller 59 (efter ændring nu artikel 42 EF, 43 EF og/eller 49 EF), når den opkræver en afgift, som skal dække en del af finansieringen af den sociale sikringsordning for selvstændige kunstnere og journalister, og som skal betales af virksomhedsejere, der driver forlag, pressebureau eller lignende, som f.eks. presseagenturer, og hvor beregningsgrundlaget består af de honorarer, der er forbundet med arbejder eller ydelser, og som udbetales til kunstnere eller journalister, selv når disse har bopæl og driver virksomhed i en anden medlemsstat og ikke er omfattet af lovgivningen om social sikring i den medlemsstat, der opkræver afgiften, idet en sådan afgift ikke erlægges af kunstnerne eller journalisterne selv, men af de virksomheder, der markedsfører deres arbejder, og disse virksomheder ikke har ret til at overvælte omkostningerne til denne afgift på de honorarer, de betaler til kunstnerne og journalisterne. En sådan afgift er navnlig ikke i strid med princippet i artikel 13 i forordning nr. 1408/71 om, at arbejdstagere, der flytter inden for Fællesskabet, alene er underlagt lovgivningen om social sikring i én medlemsstat, og reglen i forordningens artikel 14a, hvorefter en person, der normalt har selvstændig beskæftigelse på to eller flere medlemsstaters område, er omfattet af lovgivningen i den medlemsstat, på hvis område han er bosat, hvis han udøver en del af sin virksomhed på denne medlemsstats område.

(jf. præmis 26, 28, 32, 40, 41 og 50)

2 Nationale bestemmelser om opkrævning af en afgift hos virksomheder, der markedsfører kunstneres og journalisters værker, beregnet på grundlag af de honorarer, de får udbetalt, kan ganske vist på grund af de personlige bidrag, der betales af selvstændigt erhvervsdrivende kunstnere og journalister i henhold til de forskellige lovgivninger, de er omfattet af, føre til, at honorarets endelige niveau i visse tilfælde ved det samme honorar fra en virksomhed, der køber ydelser af forskellige kunstnere og journalister i en medlemsstat, efter opkrævning af bidrag er mindre for en kunstner eller en journalist, der er omfattet af en anden ordning end den, der er etableret i medfør af lovgivningen i medlemsstaten, end for en kunstner eller journalist, der er sikret i henhold til denne lovgivning. En sådan situation er imidlertid uadskilleligt forbundet med, at forordning nr. 1408/71 blot indebærer en koordinering, men overlader det til medlemsstaterne at fastlægge vilkårene for deres sociale sikringsordninger, navnlig at fastsætte niveauet for de bidrag, der skal opkræves hos arbejdstagere og erhvervsdrivende, idet forordningen dog bestemmer, at den arbejdstager, der udfører arbejde i en medlemsstat, i visse situationer er omfattet af en anden medlemsstats lovgivning om social sikring.

(jf. præmis 29)

3 Under et traktatbrudssøgsmål, der er anlagt i medfør af traktatens artikel 169 (nu artikel 226 EF), skal en national lovgivnings overensstemmelse med fællesskabsretten ikke bedømmes ud fra den antagelse, at lovgivningen ikke overholdes. Kun såfremt de offentlige myndigheders adfærd viser, at lovgivningen reelt ikke anvendes, kan der ved behandlingen af et sådant søgsmål ses bort fra de nationale bestemmelser og foretages en undersøgelse af en derfra afvigende adfærd. Det påhviler Kommissionen at godtgøre, at det hævdede traktatbrud foreligger, samt at fremlægge de oplysninger for Domstolen, som er nødvendige for, at denne kan efterprøve, om der foreligger et traktatbrud.

(jf. præmis 37 og 38)

I sag C-68/99,

Kommissionen for De Europæiske Fællesskaber ved P. Hillenkamp og A. Buschmann, som befuldmægtigede, og med valgt adresse i Luxembourg,

sagsøger,

mod

Forbundsrepublikken Tyskland ved W.-D. Plessing og C.-D. Quassowski, som befuldmægtigede,

sagsøgt,

"angående en påstand om, at det fastslås, at Forbundsrepublikken Tyskland har tilsidesat sine forpligtelser i henhold til EF-traktatens artikel 51, 52 og/eller 59 (efter ændring nu artikel 42 EF, 43 EF og/eller 49 EF) samt afsnit II, navnlig bestemmelserne i artikel 13, stk. 1, og artikel 13, stk. 2, litra b), sammenholdt med artikel 14a, stk. 2, første punktum, i Rådets forordning (EØF) nr. 1408/71 af 14. juni 1971 om anvendelse af de sociale sikringsordninger på arbejdstagere, selvstændige erhvervsdrivende og deres familiemedlemmer, der flytter inden for Fællesskabet, som ændret og ajourført ved Rådets forordning (EF) nr. 118/97 af 2. december 1996 (EFT 1997 L 28, s. 1), idet Forbundsrepublikken Tyskland anvender §§ 23 ff. i Künstlersozialversicherungsgesetz (den tyske lov om social sikring for kunstnere og journalister, der driver selvstændig virksomhed) på kunstnere og journalister, som har bopæl i en anden medlemsstat i Den Europæiske Union og normalt udøver selvstændig virksomhed både dér og i Forbundsrepublikken Tyskland, og som dermed med hensyn til de sociale sikringsordninger udelukkende er omfattet af lovgivningen i den medlemsstat, på hvis område de har bopæl,

har

DOMSTOLEN

(Sjette Afdeling)

sammensat af afdelingsformanden, C. Gulmann, og dommerne V. Skouris, J.-P. Puissochet (refererende dommer), R. Schintgen og F. Macken,

generaladvokat: D. Ruiz-Jarabo Colomer

justitssekretær: R. Grass,

på grundlag af den refererende dommers rapport,

og efter at generaladvokaten har fremsat forslag til afgørelse den 24. oktober 2000,

afsagt følgende

Dom

1 Ved stævning indleveret til Domstolens Justitskontor den 25. februar 1999 har Kommissionen for De Europæiske Fællesskaber i medfør af EF-traktatens artikel 169 (nu artikel 226 EF) anlagt sag med påstand om, at det fastslås, at Forbundsrepublikken Tyskland har tilsidesat sine forpligtelser i henhold til EF-traktatens artikel 51, 52 og/eller 59 (efter ændring nu artikel 42 EF, 43 EF og/eller 49 EF) samt afsnit II, navnlig bestemmelserne i artikel 13, stk. 1, og artikel 13, stk. 2, litra b), sammenholdt med artikel 14a, stk. 2, første punktum, i Rådets forordning (EØF) nr. 1408/71 af 14. juni 1971 om anvendelse af de sociale sikringsordninger på arbejdstagere, selvstændige erhvervsdrivende og deres familiemedlemmer, der flytter inden for Fællesskabet, som ændret og ajourført ved Rådets forordning (EF) nr. 118/97 af 2. december 1996 (EFT 1997 L 28, s. 1, herefter »forordning nr. 1408/71«), idet Forbundsrepublikken Tyskland anvender §§ 23 ff. i Künstlersozialversicherungsgesetz (den tyske lov om social sikring for kunstnere og journalister, der driver selvstændig virksomhed, herefter »KSVG«) på kunstnere og journalister, som har bopæl i en anden medlemsstat i Den Europæiske Union og normalt udøver selvstændig virksomhed både dér og i Forbundsrepublikken Tyskland, og som dermed med hensyn til de sociale sikringsordninger udelukkende er underlagt lovgivningen i den medlemsstat, på hvis område de har bopæl.

De fællesskabsretlige bestemmelser

2 Artikel 13 i forordning nr. 1408/71, der er første artikel i afsnit II om bestemmelse af, hvilken lovgivning der skal anvendes, har følgende ordlyd:

»1. Med forbehold af artikel 14c er de personer, der er omfattet af denne forordning, alene undergivet lovgivningen i én medlemsstat. Spørgsmålet om, hvilken lovgivning der skal anvendes, afgøres efter bestemmelserne i dette afsnit.

2. Med forbehold af artikel 14-17:

a) [...]

b) er en person, der har selvstændig beskæftigelse på en medlemsstats område, omfattet af denne stats lovgivning, selv om han er bosat på en anden medlemsstats område

[...]«

3 Artikel 14a, stk. 2, første punktum, i forordning nr. 1408/71 bestemmer:

»En person, der normalt har selvstændig beskæftigelse på to eller flere medlemsstaters område, er omfattet af lovgivningen i den medlemsstat, på hvis område han er bosat, hvis han udøver en del af sin virksomhed på denne medlemsstats område, eller, såfremt han ikke udøver virksomhed på den medlemsstats område, hvor han er bosat, af lovgivningen i den medlemsstat, på hvis område han har sin hovedbeskæftigelse.«

De nationale bestemmelser

4 KSVG's § 1 bestemmer, at kunstnere og journalister, der driver selvstændig virksomhed, er forpligtede til at være medlem af funktionærernes pensionsforsikringskasse, den lovpligtige sygeforsikring og plejeforsikring, når de udøver kunstnerisk eller journalistisk virksomhed på et professionelt plan. KSVG bestemmer imidlertid, at kunstnere og journalister, der driver selvstændig virksomhed, i visse tilfælde ikke er bidragspligtige til denne ordning, især hvis de ligeledes udøver en anden selvstændig eller lønmodtagervirksomhed, eller hvis de har mere end én arbejdstager ansat inden for deres kunstneriske eller journalistiske virksomhed.

5 Ifølge KSVG's § 14 er den sociale sikring for kunstnere og journalister finansieret for den ene halvdels vedkommende af de sikredes bidrag og for den anden halvdels vedkommende af en afgift kaldet »Künstlersozialabgabe« (herefter »socialafgift til kunstnere«), der eventuelt suppleres med beløb fra staten.

6 I henhold til KSVG's § 24, stk. 1, skal socialafgiften til kunstnere bl.a. betales af virksomhedsejere, der driver forlag, pressebureau eller lignende som f.eks. presseagenturer. Beregningsgrundlaget for socialafgiften består ifølge KSVG's § 25 af de honorarer, der er forbundet med arbejder eller ydelser, og som en afgiftspligtig betaler til kunstnere eller journalister, selv om disse sidste ikke selv er forpligtet til at være forsikret i henhold til KSVG. Socialafgiften til kunstnere udgør en procentdel af beregningsgrundlaget, jf. KSVG's § 23.

7 KSVG's § 36a, andet punktum, bestemmer, at § 32 i første bog i Sozialgesetzbuch (den tyske sociallov, herefter »SGB«) finder anvendelse på forholdet mellem de virksomheder, der skal betale socialafgift til kunstnere, og de sikrede. I overensstemmelse med sidstnævnte bestemmelse er enhver privatretlig aftale ugyldig, hvis den fraviger bestemmelserne i SGB til skade for de personer, der er berettiget til sociale ydelser.

Den administrative procedure

8 Ved åbningsskrivelse af 17. september 1997 anmodede Kommissionen Forbundsrepublikken Tyskland om at fremsætte sine bemærkninger til, hvorvidt den fandt det foreneligt med fællesskabsretten at anvende KSVG på en tysk journalist, hr. Stutzer, der bor og arbejder i Belgien, men ligeledes offentliggør artikler i Tyskland. Kommissionen gjorde mere generelt gældende, at opkrævning af socialafgift til kunstnere af de honorarer, der blev betalt til kunstnere og journalister, der ikke var medlemmer af den tyske sociale sikringsordning, udgjorde en overtrædelse af traktatens artikel 52 og 59 samt bestemmelserne i afsnit II i forordning nr. 1408/71.

9 Forbundsrepublikken Tyskland bekræftede i sin besvarelse af 21. november 1997, at den virksomhed, der markedsførte hr. Stutzer's udgivelser, i overensstemmelse med KSVG var forpligtet til at betale socialafgift til kunstnere af det til hr. Stutzer betalte honorar, selv om han ikke var omfattet af tysk lovgivning om social sikring. Såfremt dette ikke var tilfældet, ville virksomhederne have interesse i at markedsføre arbejder fra kunstnere eller journalister, der ikke var underlagt denne lovgivning, hvilket kunne medføre konkurrencefordrejninger til skade for de kunstnere og journalister, der bor i Tyskland og dér udøver deres virksomhed.

10 Forbundsrepublikken Tyskland tilføjede, at opkrævningen af socialafgift ikke indebar en dobbelt afgiftspålæggelse, heller ikke indirekte, af honorarer til kunstnere og journalister med bopæl i de øvrige medlemsstater. Dels bebyrder denne afgift ikke kunstnerne og journalisterne, men de virksomheder, der markedsfører deres arbejder, dels forbyder bestemmelserne i KSVG's § 36a, andet punktum, sammenholdt med § 32 i SGB, første bog, disse virksomheder at overvælte den pågældende afgift på kunstnerne eller journalisterne. I øvrigt er honorarer til kunstnere og journalister, der bor og arbejder i Tyskland, og som i henhold til tysk ret ikke er forpligtet til at være medlem af den sociale sikringsordning for kunstnere, ligeledes pålagt denne afgift.

11 Kommissionen fastholdt i sin begrundede udtalelse af 7. august 1998 sin argumentation og sine klagepunkter vedrørende tilsidesættelse af traktatens artikel 51, 52 og/eller 59 og afsnit II i forordning nr. 1408/71. Kommissionen opfordrede derfor Forbundsrepublikken Tyskland til at træffe de nødvendige foranstaltninger for at efterkomme den begrundede udtalelse inden for en frist på to måneder fra udtalelsens meddelelse.

12 Forbundsrepublikken Tyskland gentog ved skrivelse af 22. september 1998 sine argumenter fra besvarelsen af åbningsskrivelsen.

13 Da Forbundsrepublikken Tyskland ikke efterkom den begrundede udtalelse inden for den fastsatte frist, besluttede Kommissionen at anlægge denne sag.

Retssagen ved Domstolen

14 Det skal indledningsvis præciseres, at den foreliggende sag alene vedrører opkrævningen af socialafgift til kunstnere i det omfang, beregningsgrundlaget omfatter honorarer, der er betalt til kunstnere og journalister, der også udøver selvstændig virksomhed i en anden medlemsstat, hvor de har bopæl og er medlem af en social sikringsordning i overensstemmelse med bestemmelserne i forordning nr. 1408/71.

15 Ifølge Kommissionen er opkrævningen af socialafgiften til kunstnere ensbetydende med, som det fremgår ovenfor af præmis 14, en dobbelt socialafgift i strid med artikel 13 og 14a i forordning nr. 1408/71 og traktatens artikel 51, 52 og/eller 59.

Anbringendet vedrørende tilsidesættelse af artikel 13 og 14a i forordning nr. 1408/71

16 Kommissionen har anført, at i overensstemmelse med artikel 14a, stk. 2, i forordning nr. 1408/71 er en person, der som hr. Stutzer normalt udøver sin selvstændige virksomhed på to medlemsstaters område, underlagt lovgivningen i den medlemsstat, på hvis område han er bosat, såfremt han udøver en del af sin virksomhed på denne medlemsstats område. Hr. Stutzer er derfor underlagt den belgiske lovgivning om social sikring og ikke den tyske lovgivning om social sikring.

17 Kommissionen har understreget, at socialafgiften til kunstnere udgør et arbejdsgiverbetalt socialt bidrag, i det omfang det betales direkte til den sociale sikringsordning for kunstnere, og at denne ordnings midler i øvrigt udelukkende anvendes til social beskyttelse af kunstnere og journalister.

18 Hr. Stutzer, der allerede har betalt bidrag i Belgien som selvstændig erhvervsdrivende, måtte acceptere, at visse af hans honorarer blev pålagt socialafgift til kunstnere, selv om han ikke kunne kræve nogen ydelse i Tyskland. En sådan situation er i strid med bestemmelserne i afsnit II i forordning nr. 1408/71.

19 Denne konklusion ændres ikke af den omstændighed, at socialafgiften ikke er betalt af hr. Stutzer selv, men af den virksomhed, der markedsfører hans arbejder, og at denne virksomhed ikke er berettiget til at overvælte omkostningerne ved denne afgift på hr. Stutzer. Der er intet, der forhindrer den afgiftspligtige virksomhed i at tage hensyn til omkostningerne ved fastsættelsen af journalistens honorar.

20 Forbundsrepublikken Tyskland har bestridt, at socialafgiften til kunstnere udgør et socialt bidrag. Afgiften kommer nemlig helheden af kunstnere og journalister til gode og har således ikke til formål individuelt at dække den enkeltes sociale beskyttelse. I øvrigt er afgiftens beregningsgrundlag ikke det samme som beregningsgrundlaget for det bidrag, som kunstnerne og journalisterne selv betaler. Socialafgiften til kunstnere må reelt anses for en skattelignende afgift, der rammer alle virksomheder, der er etableret i Tyskland, og som markedsfører kunstneres og journalisters arbejder.

21 Ifølge Forbundsrepublikken Tyskland er socialafgiften til kunstnere ikke i strid med afsnit II i forordning nr. 1408/71. Afgiften rammer nemlig ikke, hverken direkte eller indirekte, den kunstner eller journalist, der bor og arbejder uden for Tyskland, men den tyske virksomhed, der markedsfører hans arbejder, og som ikke må overvælte afgiften på den pågældende kunstner eller journalist. Såfremt forpligtelsen til at betale socialafgift til kunstnere ophæves, vil de virksomheder, der markedsfører kunstneres og journalisters arbejder, i øvrigt ikke af den grund hæve de honorarer, de betaler til dem. Til gengæld vil en sådan ophævelse medføre konkurrencefordrejninger til skade for de kunstnere og journalister, der er omfattet af den tyske lovgivning om social sikring, samt til skade for de virksomheder, der markedsfører deres arbejder.

22 Det bemærkes, at formålet med forordning nr. 1408/71, som det fremgår af anden og fjerde betragtning til forordningen, er at sikre arbejdstageres og selvstændige erhvervsdrivendes frie bevægelighed inden for Fællesskabet under hensyntagen til særegenhederne i de nationale lovgivninger om social sikring gennem en koordinering af lovgivningerne.

23 Forordningen henviser med dette formål, som det fremgår af femte, sjette og tiende betragtning til forordningen, til princippet om ligebehandling af arbejdstagere efter de forskellige nationale lovgivninger og har til formål bedst muligt at sikre ligebehandling af alle arbejdstagere, der er beskæftiget på en medlemsstats område, samt ikke at stille arbejdstagere ringere, når de udnytter deres ret til fri bevægelighed.

24 Det er i lyset af disse principper og formål, det skal afgøres, om den af Kommissionen i denne sag anfægtede lovgivning er i strid med artikel 13 i forordning nr. 1408/71, hvorefter en arbejdstager alene, med visse undtagelser, der ikke er relevante i denne sag, er omfattet af lovgivningen i én medlemsstat for at undgå, som det fremgår af ottende betragtning til forordningen, sammenfald mellem de nationale lovgivninger, der kan finde anvendelse, og de vanskeligheder, dette kan medføre.

25 Det skal i den forbindelse bemærkes, at den omstændighed, at en arbejdstager pålægges sociale bidrag af den samme løn som følge af, at der anvendes flere nationale lovgivninger på ham, selv om han kun kan være forsikret i henhold til én af disse lovgivninger, indebærer, at han pålægges et dobbelt bidrag, hvilket er i strid med artikel 13 i forordning nr. 1408/71 (jf. navnlig dom af 5.5.1977, sag 102/76, Perenboom, Sml. s. 815, præmis 13, og af 29.6.1994, sag C-60/93, Aldewereld, Sml. I, s. 2991, præmis 26).

26 I denne sag er det imidlertid ubestridt, at socialafgiften til kunstnere ikke erlægges af kunstnerne eller journalisterne selv, men de virksomheder, der markedsfører deres arbejder. Det er i øvrigt heller ikke bestridt, at disse virksomheder ikke har ret til at overvælte omkostningerne til denne afgift på de honorarer, de betaler til kunstnerne og journalisterne.

27 I henhold til den tyske lovgivning må socialafgiften til kunstnere således især ikke påvirke de kunstnere og journalister, der leverer ydelser i Tyskland, men som også udøver selvstændig virksomhed i en anden medlemsstat, hvor de har bopæl og er medlem af en social sikringsordning. Såfremt de tjenesteydelser, disse kunstnere og journalister leverer i Tyskland, giver anledning til bidrag til deres sociale sikringsordning i den stat, hvori de er medlem, må dette bidrag ikke være større end det bidrag, de skulle have betalt, hvis ydelserne var blevet leveret i denne sidstnævnte stat. Disse arbejdstagere er derfor ikke blevet stillet ringere ved den omstændighed, at de leverer deres ydelser i en anden medlemsstat end den, hvori de er medlem.

28 Da det endvidere er forbudt for virksomheder, der markedsfører kunstneres og journalisters arbejder, at overvælte omkostningerne til socialafgiften til kunstnere på de honorarer, de betaler til de berørte parter, har det pågældende system, der også medtager de honorarer, der er betalt til kunstnere og journalister, der ikke er omfattet af den i KSVG etablerede ordning, i beregningsgrundlaget for socialafgiften til kunstnere, til formål at sikre helheden af kunstnere og journalister, der leverer ydelser i Tyskland, ligebehandling. Ved udbetaling af lige store honorarer er virksomhedernes samlede omkostninger nemlig ikke forskellige alt efter, om modtageren af dette honorar er sikret i henhold til KSVG eller en anden social sikringsordning. Systemet sikrer således så vidt muligt ligebehandling af den helhed af kunstnere og journalister, der er beskæftiget i Tyskland, hvilket er i overensstemmelse med formålet med forordning nr. 1408/71, da det ikke tilskynder virksomhederne til at samarbejde med en kategori frem for en anden.

29 Systemet kan ganske vist på grund af de personlige bidrag, der betales af selvstændigt erhvervsdrivende kunstnere og journalister i de forskellige medlemsstater føre til, at honorarets endelige niveau i visse tilfælde ved det samme honorar fra en virksomhed, der køber ydelser af forskellige kunstnere og journalister i Tyskland, efter opkrævning af bidrag er mindre for en kunstner eller en journalist, der er omfattet af en anden ordning end den, der er etableret i overensstemmelse med KSVG, end for en kunstner eller journalist, der er sikret i henhold til denne lovgivning. En sådan situation er imidlertid uadskilleligt forbundet med, at forordning nr. 1408/71 blot indebærer en koordinering, men overlader det til medlemsstaterne at fastlægge vilkårene for deres sociale sikringsordninger, navnlig at fastsætte niveauet for de bidrag, der skal opkræves hos arbejdstagere og erhvervsdrivende, idet forordningen dog bestemmer, at den arbejdstager, der udfører arbejde i en medlemsstat, i visse situationer er omfattet af en anden medlemsstats lovgivning om social sikring.

30 I øvrigt vil en ophævelse af afgiften for så vidt angår kunstnere og journalister, der ikke er medlem af det i henhold til KSVG oprettede system, i det omfang det pågældende system forbyder at overvælte socialafgiften til kunstnere på de udbetalte honorarer, ikke ændre noget for disse kunstneres og journalisters honorar eller størrelsen af socialafgifter, som dette honorar efter omstændighederne indeholder i henhold til den sociale sikringsordning, som kunstnerne og journalisterne er medlem af.

31 Det pågældende system sikrer således så vidt muligt ligebehandling af den helhed af kunstnere og journalister, der udøver selvstændig virksomhed, og som leverer ydelser i Tyskland, som det er fastslået ovenfor i præmis 28-30, uden at de selvstændigt erhvervsdrivende kunstnere og journalister, der er omfattet af en social sikringsordning i en anden medlemsstat, stilles ringere, når de leverer ydelser i Tyskland, end når de leverer tilsvarende ydelser i den stat, hvori de er medlem, således som det fremgår ovenfor af præmis 26 og 27.

32 Dette system er således foreneligt med bestemmelserne i artikel 13 i forordning nr. 1408/71, hvorefter de personer, denne forordning finder anvendelse på, i princippet alene er underlagt lovgivningen i én medlemsstat. I henhold til forordningens artikel 2 er de personer, forordningen finder anvendelse på, i en situation som i denne sag omhandlede, arbejdstagerne selv, og det fremgår af ovenstående, at systemet ikke påvirker deres situation. Det kan således konkluderes, at det pågældende system, for så vidt angår kunstnere og journalister, der er selvstændige erhvervsdrivende i forordning nr. 1408/71's forstand, ikke tilsidesætter det princip, hvorefter én lovgivning om social sikring skal finde anvendelse på disse arbejdstagere. Den omstændighed, at deres arbejder ligeledes giver anledning til betaling af en afgift - der betales af de virksomheder, der markedsfører deres arbejder - der skal finansiere den tyske sociale sikringsordning for kunstnere og journalister, der udøver selvstændig virksomhed, ændrer ikke på denne konklusion, selv om denne afgift, hvis den i øvrigt påvirkede arbejdstagerne selv, ville opfylde de kriterier, der kunne kvalificere den som socialt bidrag i henhold til artikel 13 i forordning nr. 1408/71.

33 Socialafgiften til kunstnere adskiller sig i denne henseende fra f.eks. bidrag som det franske bidrag til dækning af underskuddet på de sociale sikringsordninger (CRDS) eller det franske generelle socialsikringsbidrag (CSG), der gav anledning til Domstolens to domme af 15. februar 2000 (sag C-34/98, Kommissionen mod Frankrig, Sml. I, s. 995, og sag C-169/98, Kommissionen mod Frankrig, Sml. I, s. 1049), og som umiddelbart påvirkede de arbejdstagere, der var omfattet af lovgivningen om social sikring i andre medlemsstater end Den Franske Republik.

34 Socialafgiften til kunstnere adskiller sig ligeledes fra bidrag som de arbejdsgiverbidrag, der gav anledning til dom af 3. februar 1982 (forenede sager 62/81 og 63/81, Seco og Desquenne & Giral, Sml. s. 223), hvori en arbejdsgiver, der havde ansat arbejdstagere, der var medlemmer af en social sikringsordning i en medlemsstat, og som midlertidigt arbejdede i en anden medlemsstat, skulle betale bidrag to gange, uden at disse bidrag i denne anden medlemsstat gav ret til nogen social ydelse. Disse bidrag udgjorde en yderligere omkostning for arbejdsgiveren, idet han måtte erlægge højere socialafgift end tjenesteydere, der var etableret på det område, hvor ydelserne blev præsteret. Bidragene kunne således påvirke arbejdsgiverens beslutning om at ansatte de pågældende arbejdstagere, som de således berørte indirekte. I den foreliggende sag synes socialafgiften til kunstnere at være helt neutral, i det omfang de virksomheder, der i Tyskland markedsfører arbejderne fra de selvstændigt erhvervsdrivende kunstnere og journalister, der også udøver deres virksomhed i en anden medlemsstat, hvor de har bopæl og er medlem af en social sikringsordning, ikke, ifølge Kommissionens sagsakter, er afgiftspligtige i forhold til de sociale sikringsordninger, som disse kunstnere og journalister er omfattet af.

35 Kommissionen har imidlertid hævdet, at socialafgiften til kunstnere indirekte rammer kunstnernes og journalisternes indtægter. De virksomheder, der markedsfører deres værker, vil nemlig, når de fastsætter kunstnernes og journalisternes honorarer, tage hensyn til de omkostninger, der er forbundet med afgiften, til trods for, at lovgivningen forbyder dem at overvælte omkostningerne på honoraret.

36 Det skal erindres, at det er ubestridt, at den tyske lovgivning forbyder virksomheder at overvælte de omkostninger, der er forbundet med socialafgiften til kunstnere, på de honorarer, de betaler til kunstnerne og journalisterne. Hvorvidt denne afgift opkræves eller ikke, er derfor i henhold til lovgivningen uden betydning for det honorar, der betales til kunstnere og journalister, idet honoraret skal være resultatet af fuldstændigt uafhængige faktorer.

37 En national lovgivnings overensstemmelse med fællesskabsretten skal ikke bedømmes ud fra den antagelse, at lovgivningen ikke overholdes. Kun såfremt de offentlige myndigheders adfærd viser, at lovgivningen reelt ikke anvendes, kan der ved behandlingen af en traktatbrudssag i henhold til traktatens artikel 169 ses bort fra de nationale bestemmelser og foretages en undersøgelse af en derfra afvigende adfærd.

38 Under en traktatbrudssag i medfør af traktatens artikel 169 påhviler det i øvrigt Kommissionen at godtgøre, at det hævdede traktatbrud foreligger, samt at fremlægge de oplysninger for Domstolen, som er nødvendige for, at denne kan efterprøve, om der foreligger et traktatbrud (jf. bl.a. dom af 23.10.1997, sag C-157/94, Kommissionen mod Nederlandene, Sml. I, s. 5699, præmis 59).

39 Kommissionen har imidlertid i sine processkrifter ikke fremført noget element, der beviser, at de honorarer, der betales til kunstnere og journalister, faktisk er påvirket af den forpligtelse til at betale socialafgift, som de virksomheder, der markedsfører deres arbejder, har.

40 Da det pågældende system ikke medfører anvendelse af mere end én lovgivning om social sikring for kunstnere og journalister, der udøver selvstændig virksomhed, og som markedsfører deres arbejder i Tyskland, men har bopæl og udøver en del af deres selvstændige virksomhed i en anden medlemsstat, er systemet heller ikke i strid med bestemmelsen i artikel 14a, stk. 2, første punktum, i forordning nr. 1408/71, hvorefter en person, der normalt har selvstændig beskæftigelse på to eller flere medlemsstaters område, er omfattet af lovgivningen i den medlemsstat, på hvis område han er bosat, hvis han udøver en del af sin virksomhed på denne medlemsstats område.

41 Kommissionens anbringende vedrørende tilsidesættelse af artikel 13 og 14a i forordning nr. 1408/71 bør således forkastes.

Anbringendet vedrørende tilsidesættelse af traktatens artikel 51, 52 og/eller 59

42 Ifølge Kommissionen er traktatens artikel 51, 52 og/eller 59 ligeledes til hinder for opkrævning af socialafgift til kunstnere af de honorarer, der betales til kunstnere og journalister, der også udøver selvstændig virksomhed i en anden medlemsstat, hvor de har bopæl og er medlem af en social sikringsordning. Domstolen har nemlig i dommen i sagen Seco og Desquenne & Giral og i dom af 15. februar 1996 (sag C-53/95, Kemmler, Sml. I, s. 703) udtalt, at EF-traktaten forbyder en medlemsstat at pålægge personer, som er bosat i en anden medlemsstat, hvor de allerede er medlem af en social sikringsordning, at betale bidrag, når bidraget ikke medfører nogen ret til yderligere social beskyttelse.

43 Forbundsrepublikken Tyskland har bestridt, at der er tale om en tilsidesættelse af traktatens artikel 51, 52 og/eller 59. Forbundsrepublikken Tyskland har gjort gældende, at socialafgiften til kunstnere ligeledes opkræves af de honorarer, der betales til visse kunstnere og journalister, der, selv om de bor og arbejder i Tyskland, ikke er medlem af den sociale sikringsordning for kunstnere. I øvrigt er dommene i sagen Seco og Desquenne & Giral samt i Kemmler-sagen ikke relevante, i det omfang de vedrører afgifter, der direkte bebyrdede henholdsvis arbejdsgiveren og arbejdstagere, der udøvede selvstændig virksomhed, således at den frie udveksling af tjenesteydelser blev hindret, mens socialafgiften til kunstnere alene direkte bebyrder den virksomhed, der markedsfører de berørte selvstændigt erhvervsdrivende kunstneres og journalisters arbejder, uden at hindre den frie udveksling af tjenesteydelser.

44 Kommissionen har ved formuleringen af sit anbringende vedrørende traktatens artikel 51, 52 og 59 blot fremført den samme argumentation, som den har fremført vedrørende artikel 13 og 14a i forordning nr. 1408/71.

45 Først skal Kommissionens argument baseret på Kemmler-dommen behandles. Domstolen har i denne doms præmis 14 udtalt, at traktatens artikel 52 er til hinder for, at en medlemsstat pålægger personer, som allerede udøver selvstændig virksomhed i en anden medlemsstat, hvor de er bosat og tilsluttet en social sikringsordning, en forpligtelse til at betale bidrag til den sociale sikringsordning for selvstændige erhvervsdrivende, når denne forpligtelse ikke medfører nogen yderligere social beskyttelse for dem.

46 Kommissionen har imidlertid ikke, som det fremgår ovenfor af præmis 36-39, bevist, at socialafgiften til kunsterne bebyrder, end ikke indirekte, de honorarer, der betales til kunstnere og journalister, der udøver selvstændig virksomhed i en anden medlemsstat, hvor de har bopæl og er medlem af en social sikringsordning.

47 Hvad angår Kommissionens argument baseret på dommen i sagen Seco og Desquenne & Giral, er det korrekt, at Domstolen i denne doms præmis 15 har udtalt, at fællesskabsretten er til hinder for, at en medlemsstat forpligter en arbejdsgiver, som er etableret i en anden medlemsstat, og som ved hjælp af arbejdstagere, der er statsborgere i tredjelande, midlertidigt udfører arbejder i den førstnævnte stat, til at betale arbejdsgiverens del af bidragene til den sociale sikring, når arbejdsgiveren allerede skal betale tilsvarende bidrag for de samme arbejdstagere og for de samme beskæftigelsesperioder i etableringsstaten, og når de bidrag, som betales i den stat, hvor tjenesteydelsen udføres, ikke giver arbejdstagerne ret til nogen social fordel.

48 Som det allerede ovenfor er anført i præmis 34, har Kommissionen imidlertid ikke bevist, at de tyske virksomheder, der markedsfører arbejder af de kunstnere og journalister, der også udøver deres virksomhed i en anden medlemsstat, hvor de har bopæl og er medlem af en social sikringsordning, befinder sig i en sammenlignelig situation.

49 Endelig må det understreges, at socialafgiften til kunstnere af de honorarer, der betales til kunstnere og journalister, der også udøver deres virksomhed i en anden medlemsstat, hvor de har bopæl og er medlem af en social sikringsordning, ikke kan få tyske virksomheder til at afholde sig fra, til trods for traktatens artikel 52 og 59, at markedsføre disse kunstneres og journalisters arbejder. Virksomhederne er nemlig på samme måde pålagt socialafgiften til kunstnere, for så vidt angår honorarer til kunstnere, der er etableret i Tyskland.

50 Kommissionens anbringende vedrørende tilsidesættelse af traktatens artikel 51, 52 og/eller 59 bør derfor forkastes.

51 Det fremgår af ovenstående, at Forbundsrepublikken Tyskland bør frifindes.

Sagens omkostninger

52 I henhold til procesreglementets artikel 69, stk. 2, pålægges det den tabende part at betale sagens omkostninger, hvis der er nedlagt påstand herom. Da Kommissionen har tabt sagen, bør det pålægges den at betale sagens omkostninger.

På grundlag af disse præmisser

udtaler og bestemmer

DOMSTOLEN

(Sjette Afdeling)

1) Forbundsrepublikken Tyskland frifindes.

2) Kommissionen for De Europæiske Fællesskaber betaler sagens omkostninger.