1. Social trygghet för migrerande arbetstagare - Likabehandling - Nationell bestämmelse om avgift som tas ut av de företag som saluför verk av konstnärer och journalister och som beräknas på grundval av den ersättning som utbetalas till dessa - Beaktande av ersättning till artister och journalister som omfattas av lagstiftningen i en annan medlemsstat - Tillåtet

(EG-fördraget, artiklarna 51, 52 och/eller 59 (nu artiklarna 42 EG, 43 EG och/eller 49 EG i ändrad lydelse); rådets förordning nr 1408/71, artiklarna 13.1, 13.2 b och 14a.2)

2. Social trygghet för migrerande arbetstagare - Likabehandling - Nationell bestämmelse om avgift som tas ut av de företag som saluför verk av konstnärer och journalister beräknas på grundval av den ersättning som utbetalas till dessa - Beaktande av ersättning till artister och journalister som omfattas av lagstiftningen i en annan medlemsstat - Tillåtet

(Rådets förordning nr 1408/71)

3. Talan om fördragsbrott - Domstolens prövning av huruvida talan är välgrundad - Situation som skall beaktas - Nationella bestämmelser som inte iakttas - Otillåtet - Gränser - Bevis för fördragsbrott - Kommissionen har bevisbördan

(EG-fördraget, artikel 169 (nu artikel 226 EG))

1. En medlemsstat som tar ut en avgift som är avsedd att täcka en del av finansieringen av socialförsäkringssystemet för självständiga konstnärer och journalister och som erläggs av företagsledare som driver förlag, tidningsföretag och pressagenturer och för vilken avgiftsunderlaget består av ersättning för tjänster som utgår till artister och journalister, även då dessa är bosatta och även arbetar i en annan medlemsstat och inte omfattas av lagstiftningen om social trygghet i den stat som tar ut avgiften, åsidosätter inte sina skyldigheter enligt artiklarna 13.1, 13.2 b och 14a.2 första meningen i förordning nr 1408/71 samt artiklarna 51, 52 och/eller 59 i fördraget (nu artiklarna 42 EG, 43 EG och/eller 49 EG i ändrad lydelse), såvida en sådan avgift inte tas ut av konstnärerna och journalisterna själva utan av de företag som saluför deras verk och såvida de sistnämnda inte har rätt att övervältra de kostnader som följer av ovannämnda avgift på den ersättning som de utbetalar till konstnärerna och journalisterna. En sådan avgift strider bland annat inte mot den princip att arbetstagare som flyttar inom gemenskapen endast skall omfattas av en enda lagstiftning om social trygghet som föreskrivs i artikel 13 i förordning nr 1408/71 eller mot den regel som uppställs i artikel 14a i samma förordning, enligt vilken den som normalt är egenföretagare inom två eller flera medlemsstaters territorier skall omfattas av lagstiftningen i den medlemsstat inom vars territorium han är bosatt, om han utför någon del av sitt arbete inom den medlemsstatens territorium.

( se punkterna 26, 28, 32, 40, 41 och 50 )

2. En nationell bestämmelse vari stadgas om en avgift som skall tas ut av de företag som saluför verk av konstnärer och journalister och som skall beräknas på grundval av den ersättning som utbetalas till dessa kan förvisso, beroende på nivån på de personliga avgifter som tas ut av självständiga konstnärer och journalister enligt de olika lagstiftningar som de omfattas av, leda till att, om ersättningen från det företag som utnyttjar tjänster av olika konstnärer eller journalister i medlemsstaten är densamma, den slutliga ersättningsnivån, efter uttag av de nämnda avgifterna, i vissa fall blir lägre för en konstnär eller en journalist som omfattas av ett annat system än det som upprättats med stöd av lagstiftningen i denna medlemsstat än för en konstnär eller en journalist som är försäkrad med stöd av denna lagstiftning. Den enkla samordningsmekanism som följer av förordning nr 1408/71, vilken ger medlemsstaterna behörighet att fastställa sina system för social trygghet och i synnerhet att fastställa nivån på de avgifter som utkrävs av arbetstagarna och näringsidkarna, samtidigt som det stadgas att en arbetstagare som utför arbete i en medlemsstat i vissa situationer omfattas av lagstiftningen om social trygghet i en annan medlemsstat, leder emellertid till en sådan situation.

( se punkt 29 )

3. Vid prövning av en talan om fördragsbrott enligt artikel 169 i fördraget (nu artikel 226 EG) kan frågan huruvida en nationell lagstiftning är förenlig med gemenskapsrätten emellertid inte besvaras genom att man utgår från antagandet att denna lagstiftning inte har iakttagits. Enbart om det i förekommande fall visas att de offentliga myndigheterna uppträder på sådant sätt att det framgår att denna lagstiftning i praktiken inte utgör den regel som tillämpas är det möjligt att, vid prövningen av en sådan talan om fördragsbrott, frångå de nationella författningarna i fråga och granska en avvikande praxis. Det åligger kommissionen att bevisa det påstådda fördragsbrottet och förse domstolen med de uppgifter som den behöver för att kunna kontrollera om fördragsbrottet föreligger.

( se punkterna 37 och 38 )

I mål C-68/99,

Europeiska gemenskapernas kommission, företrädd av P. Hillenkamp och A. Buschmann, båda i egenskap av ombud, med delgivningsadress i Luxemburg,

sökande,

mot

Förbundsrepubliken Tyskland, företrädd av W.-D. Plessing och C.-D. Quassowski, båda i egenskap av ombud,

svarande,

angående en talan om fastställelse av att Förbundsrepubliken Tyskland har underlåtit att uppfylla sina skyldigheter enligt artiklarna 51, 52 och/eller 59 i EG-fördraget (nu artiklarna 42 EG, 43 EG och/eller 49 EG i ändrad lydelse) och avdelning II, särskilt artikel 13.1 och 13.2 b jämförd med artikel 14a.2 första meningen, i rådets förordning (EEG) nr 1408/71 av den 14 juni 1971 om tillämpningen av systemen för social trygghet när anställda, egenföretagare eller deras familjer flyttar inom gemenskapen, i dess ändrade och uppdaterade lydelse enligt rådets förordning (EG) nr 118/97 av den 2 december 1996 (EGT L 28, 1997, s. 1), genom att tillämpa 23 § och följande paragrafer i Künstlersozialversicherungsgesetz (lag om social trygghet för självständiga konstnärer och journalister) på konstnärer och journalister som är bosatta i en annan medlemsstat i Europeiska unionen och som normalt bedriver verksamhet som egenföretagare såväl i den staten som i Förbundsrepubliken Tyskland och därför vad avser systemen för social trygghet endast skall omfattas av lagstiftningen i den medlemsstat där de är bosatta,

meddelar

DOMSTOLEN (sjätte avdelningen)

sammansatt av avdelningsordföranden C. Gulmann samt domarna V. Skouris, J.-P. Puissochet (referent), R. Schintgen och F. Macken,

generaladvokat: D. Ruiz-Jarabo Colomer,

justitiesekreterare: R. Grass,

med hänsyn till referentens rapport,

och efter att den 24 oktober 2000 ha hört generaladvokatens förslag till avgörande,

följande

Dom

1 Europeiska gemenskapernas kommission har, genom ansökan som inkom till domstolens kansli den 25 februari 1999, med stöd av artikel 169 i EG-fördraget (nu artikel 226 EG), väckt talan om fastställelse av att Förbundsrepubliken Tyskland har underlåtit att uppfylla sina skyldigheter enligt artiklarna 51, 52 och/eller 59 i EG-fördraget (nu artiklarna 42 EG, 43 EG och/eller 49 EG i ändrad lydelse) och avdelning II, särskilt artikel 13.1 och 13.2 b jämförd med artikel 14a.2 första meningen, i rådets förordning (EEG) nr 1408/71 av den 14 juni 1971 om tillämpningen av systemen för social trygghet när anställda, egenföretagare eller deras familjer flyttar inom gemenskapen, i dess ändrade och uppdaterade lydelse enligt rådets förordning (EG) nr 118/97 av den 2 december 1996 (EGT L 28, 1997, s. 1, nedan kallad förordning nr 1408/71), genom att tillämpa 23 § och följande paragrafer i Künstlersozialversicherungsgesetz (lag om social trygghet för självständiga konstnärer och journalister, nedan kallad KSVG) på konstnärer och journalister som är bosatta i en annan medlemsstat i Europeiska unionen och som normalt bedriver verksamhet som egenföretagare såväl i den staten som i Förbundsrepubliken Tyskland och därför vad avser systemen för social trygghet endast skall omfattas av lagstiftningen i den medlemsstat där de är bosatta.

Gemenskapslagstiftningen

2 I artikel 13 i förordning nr 1408/71, som inleder avdelning II om bestämmande av tillämplig lagstiftning, föreskrivs följande:

"1. Om något annat inte följer av artikel 14c skall personer för vilka denna förordning gäller omfattas av lagstiftningen i endast en medlemsstat. Denna lagstiftning skall bestämmas enligt bestämmelserna i denna avdelning.

2. Om något annat inte följer av artiklarna 14-17 gäller följande:

a) ...

b) Den som är egenföretagare inom en medlemsstats territorium skall omfattas av denna stats lagstiftning även om han är bosatt inom en annan medlemsstats territorium.

..."

3 I artikel 14a.2 första meningen i förordning nr 1408/71 föreskrivs följande:

"Den som normalt är egenföretagare inom två eller flera medlemsstaters territorier skall omfattas av lagstiftningen i den medlemsstat inom vars territorium han är bosatt, om han utför någon del av sitt arbete inom den medlemsstatens territorium."

Den nationella lagstiftningen

4 I 1 § KSVG föreskrivs att självständiga konstnärer och journalister är obligatoriskt anslutna till pensionsförsäkring för anställda, till lagstadgad sjukförsäkring och till vårdförsäkring när de yrkesmässigt bedriver konstnärlig eller journalistisk verksamhet. I KSVG stadgas emellertid om fall i vilka självständiga konstnärer eller journalister inte omfattas av detta system, i synnerhet om de även bedriver annan verksamhet som anställda eller egenföretagare eller om de sysselsätter mer än en arbetstagare inom ramen för sin konstnärliga eller journalistiska verksamhet.

5 Enligt 14 § KSVG finansieras social trygghet för konstnärer till hälften av avgifter från de försäkrade och till hälften av en avgift kallad Künstlersozialabgabe (nedan kallad socialavgift för konstnärer), som i förekommande fall kompletteras med en betalning av staten.

6 Enligt 24.1 § KSVG är bland annat företagsledare som driver förlag, tidningsföretag och pressagenturer skyldiga att erlägga socialavgift för konstnärer. Avgiftsunderlaget för socialavgiften för konstnärer utgörs enligt 25 § KSVG av den ersättning som den avgiftsskyldige betalar till konstnärer eller journalister för arbete eller tjänster även när dessa själva inte är obligatoriskt försäkrade enligt KSVG. Socialavgiften för konstnärer motsvarar enligt 23 § KSVG en procentuell andel av avgiftsunderlaget.

7 I 36a § andra meningen KSVG föreskrivs att 32 § i första delen av Sozialgesetzbuch (den tyska sociallagen, nedan kallad SGB) är tillämplig på rättsförhållanden mellan den som är skyldig att erlägga socialavgift för konstnärer och de försäkrade. Enligt denna sistnämnda bestämmelse är alla privaträttsliga avtal som avviker från bestämmelserna i SGB, till nackdel för personer som kan ha rätt till sociala förmåner, ogiltiga.

Det administrativa förfarandet

8 Kommissionen uppmanade i en formell underrättelse av den 17 september 1997 Förbundsrepubliken Tyskland att inkomma med ett yttrande i frågan huruvida det är förenligt med gemenskapsrätten att tillämpa KSVG på en tysk journalist, Stutzer, som lever och arbetar i Belgien men som även publicerar artiklar i Tyskland. Mer allmänt gjorde kommissionen gällande att uttag av socialavgift för konstnärer på den ersättning som utbetalas till konstnärer och journalister som inte är anslutna till det tyska systemet för social trygghet utgjorde åsidosättande av artiklarna 52 och 59 i fördraget samt av bestämmelserna i avdelning II i förordning nr 1408/71.

9 Förbundsrepubliken Tyskland bekräftade i sitt svar av den 21 november 1997 att enligt KSVG är det företag som saluför Stutzers publikationer skyldigt att erlägga socialavgift för konstnärer på den ersättning som utbetalas till denne, trots att Stutzer inte omfattas av den tyska lagstiftningen om social trygghet. Om detta inte hade varit fallet skulle nämligen företagen ha intresse av att saluföra verk av konstnärer eller journalister som inte omfattas av denna lagstiftning, vilket kan framkalla konkurrenssnedvridningar till nackdel för konstnärer och journalister som är bosatta i Tyskland och utövar sin verksamhet där.

10 Förbundsrepubliken Tyskland tillade att uttag av socialavgift för konstnärer inte ens indirekt innebär en dubbelbeskattning av ersättningen till konstnärer och journalister bosatta i övriga medlemsstater. Dels belastar nämligen denna avgift inte konstnärerna och journalisterna utan de företag som saluför deras verk, dels innehåller bestämmelserna i 36a § andra meningen KSVG jämförd med 32 § i första delen av SGB ett förbud för dessa företag att övervältra avgiften i fråga på konstnärerna eller journalisterna. Dessutom omfattas även ersättning till konstnärer och journalister som är bosatta och arbetar i Tyskland, och som enligt tysk rätt inte omfattas av systemet för social trygghet för konstnärer, av denna avgift.

11 Kommissionen stod i sitt motiverade yttrande av den 7 augusti 1998 fast vid sin argumentation och sina anmärkningar och hävdade därvid att artiklarna 51, 52 och/eller 59 i fördraget och avsnitt II i förordning nr 1408/71 hade åsidosatts. Kommissionen uppmanade Förbundsrepubliken Tyskland att inom två månader från delgivningen av det motiverade yttrandet vidta nödvändiga åtgärder.

12 Förbundsrepubliken Tyskland upprepade i skrivelse av den 22 september 1998 den uppfattning som denna stat hade utvecklat i sitt svar på den formella underrättelsen.

13 Eftersom Förbundsrepubliken Tyskland inte hade rättat sig efter det motiverade yttrandet inom den utsatta fristen, beslutade kommissionen att väcka denna talan.

Talan

14 Domstolen påpekar inledningsvis att denna talan enbart gäller uttag av socialavgift för konstnärer i den mån som ersättning som utbetalas till konstnärer och journalister som även bedriver en självständig förvärvsverksamhet i en annan medlemsstat, där de har hemvist och är anslutna till ett system för social trygghet i enlighet med bestämmelserna i förordning nr 1408/71, ingår i avgiftsunderlaget för denna.

15 Enligt kommissionen tar sig sådant uttag av socialavgift för konstnärer som avses i punkt 14 i denna dom uttryck i ett dubbelt uttag av sociala avgifter som strider mot såväl artiklarna 13 och 14a i förordning nr 1408/71 som mot artiklarna 51, 52 och/eller 59 i fördraget.

Anmärkningen avseende åsidosättande av artiklarna 13 och 14a i förordning nr 1408/71

16 Kommissionen har påpekat att enligt artikel 14a.2 i förordning nr 1408/71 skall en person som, liksom Stutzer, normalt är verksam som egenföretagare inom två medlemsstaters territorier omfattas av lagstiftningen i den medlemsstat inom vars territorium han är bosatt, om han utför någon del av sitt arbete inom den statens territorium. Stutzer omfattas följaktligen av den belgiska lagstiftningen om social trygghet och inte av den tyska lagstiftningen om social trygghet.

17 Kommissionen har hävdat att socialavgiften för konstnärer utgör en arbetsgivaravgift eftersom den utbetalas direkt till konstnärernas kassa för social trygghet och denna kassas tillgångar dessutom uteslutande är avsedda för socialförsäkringsskydd för konstnärer och journalister.

18 Enligt kommissionen omfattas vissa av de ersättningar som erhållits av Stutzer, som redan är skyldig att erlägga avgifter i Belgien i egenskap av egenföretagare, av socialavgiften för konstnärer, medan Stutzer inte kan göra anspråk på någon förmån i Tyskland. En sådan situation skulle emellertid innebära åsidosättande av bestämmelserna i avsnitt II i förordning nr 1408/71.

19 Denna slutsats påverkas inte av den omständigheten att socialavgiften för konstnärer inte betalas av Stutzer själv utan av det företag som saluför hans verk och att detta företag inte har rätt att övervältra de kostnader som följer av denna avgift på honom. Det finns nämligen inte något som hindrar det avgiftsskyldiga företaget att beakta dessa kostnader vid den tidpunkt då det fastställer ersättningen till denna journalist.

20 Förbundsrepubliken Tyskland har bestritt att socialavgiften för konstnärer utgör en social avgift. Denna avgift kommer nämligen hela kåren av konstnärer och journalister till godo och är således inte avsedd att täcka det sociala skyddet för var och en av dem individuellt. Avgiftsunderlaget skiljer sig dessutom från avgiftsunderlaget för avgifter som betalas av konstnärerna och journalisterna själva. Socialavgiften för konstnärer kan i själva verket anses vara en skatteliknande avgift som tas ut på samtliga företag etablerade i Tyskland som saluför verk av konstnärer och journalister.

21 Enligt Förbundsrepubliken Tyskland strider socialavgiften för konstnärer inte mot avsnitt II i förordning nr 1408/71. Denna avgift tas nämligen inte ut direkt eller indirekt av den konstnär eller journalist som är bosatt och arbetar utanför Tyskland utan av det tyska företag som saluför hans verk, vilket inte kan övervältra avgiften på konstnären eller journalisten i fråga. Om skyldigheten att betala socialavgift för konstnärer skulle upphävas skulle de företag som saluför verk av konstnärer och journalister ändå inte höja den ersättning som de utbetalar till dessa. Däremot skulle ett sådant upphävande medföra konkurrenssnedvridningar till nackdel för konstnärer och journalister som omfattas av den tyska lagstiftningen om social trygghet samt till nackdel för de företag som saluför deras verk.

22 Domstolen erinrar om att syftet med förordning nr 1408/71, såsom anges i dess andra och fjärde överväganden, är att säkerställa fri rörlighet för arbetstagare och egenföretagare inom gemenskapen, samtidigt som det tas hänsyn till särdragen i den nationella lagstiftningen om social trygghet, och detta genom att det utarbetas ett enda samordningssystem.

23 Såsom följer av femte, sjätte och tionde övervägandena i förordningen, är syftet med densamma i princip att alla arbetstagare skall behandlas lika enligt medlemsstaternas olika lagstiftningar och att på bästa sätt säkerställa likabehandling av alla arbetstagare som är sysselsatta på en medlemsstats territorium samt att inte missgynna de arbetstagare som utövar sin rätt till fri rörlighet.

24 Det är mot bakgrund av dessa principer och målsättningar som det är lämpligt att bedöma om den lagstiftning som i det förevarande fallet har ifrågasatts av kommissionen strider mot artikel 13 i förordning nr 1408/71, enligt vars lydelse en arbetstagare, med förbehåll för vissa undantag som inte är relevanta i det förevarande fallet, omfattas av lagstiftningen i endast en medlemsstat, för att, såsom framgår av åttonde övervägandet i denna förordning, undvika dubblering av tillämplig nationell lagstiftning och de komplikationer som kan bli följden därav.

25 Domstolen påpekar i detta avseende att den omständigheten att en arbetstagare för samma inkomst påförs sociala avgifter som följer av tillämpningen av flera nationella lagstiftningar, samtidigt som han endast kan vara försäkrad enligt en av dessa lagstiftningar, enligt dess rättspraxis innebär att arbetstagaren utsätts för ett dubbelt uttag av avgifter som strider mot bestämmelserna i artikel 13 i förordning nr 1408/71 (se bland annat dom av den 5 maj 1977 i mål 102/76, Perenboom, REG 1977, s. 815, punkt 13, och av den 29 juni 1994 i mål C-60/93, Aldewereld, REG 1994, s. I-2991, punkt 26).

26 I det förevarande fallet är det emellertid ostridigt att socialavgift för konstnärer inte tas ut av konstnärerna och journalisterna själva, utan av de företag som saluför deras verk. Det har dessutom inte bestridits att dessa företag inte har rätt att övervältra de kostnader som följer av ovannämnda avgift på den ersättning som de utbetalar till konstnärerna och journalisterna.

27 Med stöd av den tyska lagstiftningen skall socialavgiften för konstnärer således inte ha någon särskild inverkan på de konstnärer och journalister som tillhandahåller tjänster i Tyskland och som även bedriver självständig förvärvsverksamhet i en annan medlemsstat där de har sitt hemvist och är anslutna till ett system för social trygghet. Om de tjänster som dessa konstnärer och journalister tillhandahåller i Tyskland ger upphov till en avgift i den stat där de är anslutna enligt sitt system för social trygghet, kan denna avgift inte vara högre än den som de skulle erlagt om dessa tjänster hade utförts i den sistnämnda staten. Följaktligen missgynnas inte dessa arbetstagare på grund av att de tillhandahåller sina tjänster i en annan medlemsstat än den stat där de är anslutna.

28 Eftersom det är förbjudet för företag som saluför verk av konstnärer och journalister att övervältra kostnaden för socialavgiften för konstnärer på de berördas ersättning, avser dessutom systemet i fråga, genom att den ersättning som betalas till konstnärer och journalister som inte omfattas av det system som upprättats med stöd av KSVG inkluderas i avgiftsunderlaget för socialavgiften för konstnärer, att säkerställa likabehandling av samtliga konstnärer och journalister som utför tjänster i Tyskland. Vid lika stor utbetalad ersättning är nämligen inte företagens totala kostnader olika beroende på om mottagaren av denna ersättning är försäkrad enligt KSVG eller enligt ett annat system för social trygghet. Systemet säkerställer således i så hög grad som möjligt likabehandling av samtliga konstnärer och journalister sysselsatta i Tyskland, i enlighet med målsättningen för förordning nr 1408/71, genom att inte uppmuntra företagen att utnyttja den ena kategorin snarare än den andra.

29 Beroende på nivån på de personliga avgifter som tas ut av självständiga konstnärer och journalister i de olika medlemsstaterna kan naturligtvis detta system leda till att, om ersättningen från det företag som använder tjänster av olika konstnärer eller journalister i Tyskland är densamma, den slutliga ersättningsnivån, efter uttag av de nämnda avgifterna, i vissa fall blir lägre för en konstnär eller en journalist som omfattas av ett annat system än det som upprättats med stöd av KSVG än för en konstnär eller en journalist som är försäkrad med stöd av denna lagstiftning. Den enkla samordningsmekanism som följer av förordning nr 1408/71, vilken ger medlemsstaterna behörighet att fastställa sina system för social trygghet och i synnerhet att fastställa nivån på de avgifter som utkrävs av arbetstagarna och näringsidkarna, samtidigt som det stadgas att en arbetstagare som utför ett arbete i en medlemsstat i vissa situationer omfattas av lagstiftningen om social trygghet i en annan medlemsstat, leder emellertid till en sådan situation.

30 Eftersom det enligt systemet i fråga är förbjudet att övervältra socialavgiften för konstnärer på den ersättning som utbetalas, skulle ett avskaffande av avgiften med avseende på konstnärer och journalister som inte är anslutna till det system som upprättats med stöd av KSVG följaktligen inte heller innebära någon ändring av de sistnämndas ersättning eller av de sociala avgifter som, i förekommande fall, påförs denna ersättning enligt det system för social trygghet till vilket dessa konstnärer och journalister är anslutna.

31 Systemet i fråga säkerställer således i högsta möjliga grad likabehandling av samtliga självständiga konstnärer och journalister som utför tjänster i Tyskland, såsom har konstaterats i punkterna 28-30 i denna dom, utan att missgynna självständiga konstnärer och journalister som omfattas av ett system för social trygghet i en annan medlemsstat när de utför tjänster i Tyskland, i förhållande till hur situationen är då de utför liknande tjänster i den stat där de är anslutna, såsom har påpekats i punkterna 26 och 27 i denna dom.

32 Detta system är följaktligen förenligt med bestämmelserna i artikel 13 i förordning nr 1408/71. Enligt dessa bestämmelser omfattas personer för vilka denna förordning gäller i princip av lagstiftningen i endast en medlemsstat. Enligt artikel 2 i förordningen är nämligen de personer för vilka förordningen gäller, i en sådan situation som i det förevarande fallet, arbetstagarna själva, och det följer av det ovan angivna att det ovannämnda systemet inte har någon inverkan på deras egen situation. Av detta måste följa att systemet i fråga, vad beträffar självständiga konstnärer och journalister i egenskap av arbetstagare i den mening som avses i förordning nr 1408/71, inte åsidosätter den princip enligt vilken en enda lagstiftning om social trygghet skall tillämpas på dessa arbetstagare. Den omständigheten att deras verk även, för de företag som saluför dem, ger upphov till betalning av en avgift avsedd att finansiera det tyska systemet för social trygghet för självständiga konstnärer och journalister påverkar inte denna slutsats, även om denna avgift, om den dessutom påverkade arbetstagarna själva, skulle uppfylla de kriterier som gör det möjligt att kvalificera den som social avgift så att artikel 13 i förordning nr 1408/71 blir tillämplig.

33 I detta avseende skall socialavgiften för konstnärer till exempel åtskiljas från sådana avgifter som den franska avgiften för att täcka de sociala skulderna (contribution pour le remboursement de la dette sociale, CRDS) eller den franska allmänna sociala avgiften (contribution sociale généralisée, CSG), vilka var föremål för två domar av domstolen av den 15 februari 2000 i mål C-34/98 och i mål C-169/98, kommissionen mot Frankrike (REG 2000 s. I-995 och s. I-1049), vilka direkt påverkade de arbetstagare som omfattades av lagstiftningen om social trygghet i andra medlemsstater än Republiken Frankrike.

34 Socialavgiften för konstnärer skall även åtskiljas från sådana avgifter som arbetsgivaravgifter, vilka var föremål för domen av den 3 februari 1982 i de förenade målen 62/81 och 63/81, Seco och Desquenne & Giral (REG 1982, s. 223; svensk specialutgåva, volym 6, s. 299) och som leder till att avgift uttas två gånger av en arbetsgivare som utnyttjar arbetstagare anslutna till ett system för social trygghetsom är i kraft i en medlemsstat och tillfälligt sysselsätter dessa arbetstagare i en annan medlemsstat, utan att de avgifter som utbetalas i denna andra medlemsstat ger rätt till någon social förmån. Dessa avgifter utgjorde en ytterligare avgift för denne arbetsgivare genom att det av honom i praktiken tas ut mer betungande sociala avgifter än av tjänsteleverantörer som är etablerade på det territorium där tjänsterna hade utförts. De kunde således inverka på denne arbetsgivares beslut att använda sig av de nämnda arbetstagarna, som de således påverkar indirekt. I det förevarande fallet förefaller de sociala avgifterna för konstnärer vara helt neutrala, eftersom de företag som i Tyskland saluför verk av självständiga konstnärer och journalister vilka även bedriver sin verksamhet i en annan medlemsstat, där de har sitt hemvist och är anslutna till ett system för social trygghet, enligt uppgifterna i den av kommissionen upprättade akten inte är skyldiga att betala avgifter till de system för social trygghet som dessa konstnärer och journalister omfattas av.

35 Kommissionen har emellertid hävdat att socialavgift för konstnärer indirekt påverkar konstnärernas och journalisternas inkomster. Vid den tidpunkt då de företag som saluför deras verk fastställer deras ersättning kan dessa företag nämligen tänkas beakta kostnader som följer av denna avgift, trots att lagstiftningen förbjuder dem att övervältra dessa kostnader på ersättningen.

36 Domstolen erinrar om att det är ostridigt att den tyska lagstiftningen innehåller ett förbud mot att företagen övervältrar de kostnader som följer av socialavgiften för konstnärer på den ersättning som de utbetalar till konstnärer och journalister. Följaktligen skall det enligt denna lagstiftning inte ha någon inverkan på den ersättning som utbetalas till konstnärerna och till journalisterna om denna avgift föreligger eller ej. Denna ersättning skall bestämmas enligt omständigheter som är helt oberoende av avgifter.

37 Frågan huruvida en nationell lagstiftning är förenlig med gemenskapsrätten kan emellertid inte besvaras genom att man utgår från antagandet att denna lagstiftning inte har iakttagits. Enbart om det i förekommande fall visas att de offentliga myndigheterna uppträder på sådant sätt att det framgår att denna lagstiftning i praktiken inte utgör den regel som tillämpas är det möjligt att, vid prövningen av en talan om fördragsbrott enligt artikel 169 i fördraget, frångå de nationella författningarna i fråga och granska en avvikande praxis.

38 Det åligger dessutom kommissionen att i mål om fördragsbrott enligt artikel 169 i fördraget bevisa det påstådda fördragsbrottet och förse domstolen med de uppgifter som den behöver för att kunna kontrollera om fördragsbrottet föreligger (se bland annat dom av den 23 oktober 1997 i mål C-157/94, kommissionen mot Nederländerna, REG 1997, s. I-5699, punkt 59).

39 Kommissionen har emellertid inte i sina inlagor anfört någon omständighet avsedd att visa att den ersättning som utbetalas till konstnärerna och journalisterna i praktiken påverkas av skyldigheten för de företag som saluför deras verk att erlägga socialavgift för konstnärer.

40 Eftersom systemet i fråga inte leder till att det tillämpas mer än en lagstiftning om social trygghet för självständiga konstnärer och journalister som låter saluföra sina verk i Tyskland, men är bosatta och bedriver en del av sin verksamhet som egenföretagare i en annan medlemsstat, strider det inte heller mot den regel som stadgas i artikel 14a.2 första meningen i förordning nr 1408/71, enligt vilken den som normalt är egenföretagare inom två eller flera medlemsstaters territorier skall omfattas av lagstiftningen i den medlemsstat inom vars territorium han är bosatt, om han utför någon del av sitt arbete inom den medlemsstatens territorium.

41 Följaktligen kan kommissionens talan inte vinna bifall med stöd av anmärkningen avseende åsidosättande av artiklarna 13 och 14a i förordning nr 1408/71.

Anmärkningen avseende åsidosättande av artiklarna 51, 52 och/eller 59 i fördraget

42 Enligt kommissionen utgör artiklarna 51, 52 och/eller 59 i fördraget även hinder för att en medlemsstat tar ut socialavgift för konstnärer på den ersättning som utbetalas till konstnärer och journalister som även bedriver självständig förvärvsverksamhet i en annan medlemsstat, där de har sitt hemvist och är anslutna till ett system för social trygghet. Domstolen har nämligen fastslagit i domen i det ovannämnda målet Seco och Desquenne & Giral och i dom av den 15 februari 1996 i mål C-53/95, Kemmler (REG 1996, s. I-703), att det enligt EG-fördraget är förbjudet att en medlemsstat tar ut avgifter som inte ger något ytterligare socialt skydd för personer som har sitt hemvist i en annan medlemsstat, där de redan är anslutna till ett system för social trygghet.

43 Förbundsrepubliken Tyskland har bestridit att det har skett ett åsidosättande av artiklarna 51, 52 och/eller 59 i fördraget. Denna stat har gjort gällande att socialavgiften för konstnärer även uttas på den ersättning som utbetalas till vissa konstnärer och vissa journalister vilka, trots att de är bosatta och arbetar i Tyskland, inte är anslutna till systemet för social trygghet för konstnärer. Dessutom är inte domarna i de ovannämnda målen Seco och Desquenne & Giral samt Kemmler relevanta, eftersom de rörde direkta avgifter som belastade arbetstagarnas arbetsgivare respektive de självständiga arbetstagarna, varvid det fria tillhandahållandet av tjänster äventyrades, medan socialavgiften för konstnärer direkt belastar enbart det företag som saluför verk av de berörda självständiga konstnärerna eller journalisterna, utan att äventyra det fria tillhandahållandet av tjänster.

44 Genom att framföra denna invändning hänsyftar kommissionen enbart, ur ett perspektiv som avser artiklarna 51, 52 och 59 i fördraget, på samma invändning som den framförde i samband med artiklarna 13 och 14a i förordning nr 1408/71.

45 Det finns för det första anledning att behandla kommissionens argument grundat på domen i det ovannämnda målet Kemmler. Domstolen har, i punkt 14 i denna dom, förvisso fastslagit att artikel 52 i fördraget utgör hinder för att en medlemsstat ålägger de personer som redan bedriver självständig förvärvsverksamhet i en annan medlemsstat, där de har sitt hemvist och är anslutna till ett system för social trygghet, en skyldighet att betala avgift till systemet för social trygghet för egenföretagare, då denna skyldighet inte ger dem något ytterligare socialt skydd.

46 Såsom domstolen har påpekat i punkterna 36-39 i denna dom, har kommissionen emellertid inte visat att socialavgiften för konstnärer, ens indirekt, belastar den ersättning som utbetalas till konstnärer och till journalister som bedriver självständig förvärvsverksamhet i en annan medlemsstat, där de har hemvist och är anslutna till ett system för social trygghet.

47 Vad vidare beträffar kommissionens argument grundat på domen i det ovannämnda målet Seco och Desquenne & Giral har domstolen, i punkt 15 i ovannämnda dom, fastslagit att gemenskapsrätten utgör hinder för att en medlemsstat förpliktar en arbetsgivare, som är etablerad i en annan medlemsstat och som tillfälligt utför arbete i den förstnämnda staten tillsammans med arbetstagare som är medborgare i tredje land, att betala arbetsgivarens del av avgifterna till socialförsäkringen, när denne arbetsgivare betalar motsvarande avgifter för samma arbetstagare och för samma anställningsperioder i den stat där han är etablerad och när de avgifter som betalas i den stat där arbetet utförs inte ger dessa arbetstagare rätt till några sociala förmåner.

48 Såsom redan har påpekats i punkt 34 i denna dom, har kommissionen emellertid inte visat att de tyska företag som saluför verk av konstnärer och journalister som även bedriver verksamhet i en annan medlemsstat, där de har sitt hemvist och är anslutna till ett system för social trygghet, befinner sig i en liknande situation.

49 Domstolen erinrar slutligen om att uttag av socialavgift för konstnärer på ersättning som utbetalas till konstnärer och journalister som även bedriver verksamhet i en annan medlemsstat, där de har sitt hemvist och är anslutna till ett system för social trygghet, inte är ägnat att, i strid med artiklarna 52 eller 59 i fördraget, avskräcka tyska företag från att saluföra verk av dessa konstnärer och journalister. Dessa företag är nämligen avgiftsskyldiga på samma sätt för socialavgift för konstnärer vad beträffar den ersättning som de utbetalar till konstnärer etablerade i Tyskland.

50 Följaktligen kan kommissionens talan inte vinna bifall med stöd av anmärkningen avseende ett åsidosättande av artiklarna 51, 52 och/eller 59 i fördraget.

51 Av ovanstående följer att kommissionens talan skall ogillas.

Rättegångskostnader

52 Enligt artikel 69.2 i rättegångsreglerna skall tappande part förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna, om detta har yrkats. Kommissionen har tappat målet och skall därför ersätta rättegångskostnaderna.

På dessa grunder beslutar

DOMSTOLEN (sjätte avdelningen)

följande dom:

1) Talan ogillas.

2) Europeiska gemenskapernas kommission förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna.