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CONCLUSÕES DA ADVOGADA-GERAL

CHRISTINE STIX-HACKL

apresentadas em 8 de Setembro de 2005 1(1)

Processo C-66/02

República Italiana

contra

Comissão das Comunidades Europeias

«Recurso de anulação – Auxílios de Estado – Artigo 87.° CE – Decisão 2002/581/CE da Comissão, de 11 de Dezembro de 2001 – Benefícios fiscais a favor dos bancos»






Índice


I –   Introdução

II – Matéria de facto e regulamentação nacional

III – O procedimento na Comissão e a decisão impugnada

IV – Quanto ao recurso

A –   Observações preliminares sobre os fundamentos de recurso

B –   Quanto ao fundamento genérico da insuficiente consideração dos fins e da natureza das medidas controvertidas (primeiro fundamento de recurso)

1.     Principais argumentos do Governo italiano

2.     Apreciação

C –   Quanto à acusação de que foi erradamente e com violação do dever de fundamentação que a Comissão qualificou as medidas controvertidas de auxílios na acepção do artigo 87.°, n.° 1, CE (segundo fundamento de recurso)

1.     Quanto à irregularidade da decisão impugnada relativamente à questão de saber se através das medidas controvertidas é concedida uma vantagem selectiva através de recursos estatais

a)     Principais argumentos do Governo italiano

b)     Apreciação

2.     Quanto ao falseamento da concorrência e à afectação das trocas comerciais entre os Estados-Membros

a)     Principais argumentos do Governo italiano

b)     Apreciação

3.     Quanto à falta de fundamentação resultante de uma apreciação não diferenciada das medidas controvertidas à luz do artigo 87.°, n.° 1, CE e do artigo 87.°, n.° 3, CE e de uma apreciação demasiado global das medidas controvertidas

a)     Principais argumentos do Governo italiano

b)     Apreciação

D –   Quanto à violação do artigo 87.°, n.° 3, CE e à violação do dever de fundamentação relativamente à questão da compatibilidade com o mercado comum (terceiro fundamento)

1.     Principais argumentos do Governo italiano

2.     Apreciação

V –   Despesas

VI – Conclusão

I –    Introdução

1.     Por petição que deu entrada na Secretaria do Tribunal de Justiça em 28 de Fevereiro de 2002, a República Italiana pediu, nos termos do artigo 230.°, primeiro parágrafo, CE, a anulação da Decisão 2002/581/CE da Comissão, de 11 de Dezembro de 2001, relativa ao regime de auxílios estatais que a Itália concedeu aos bancos (2).

II – Matéria de facto e regulamentação nacional

2.     Até aos anos 80, o sector bancário italiano era propriedade do Estado, estava, de uma forma geral, submetido a um controlo público rigoroso e caracterizava-se pela sua especialização e regionalização. A partir do início dos anos 80, as autoridades italianas deram início a um processo de privatização que devia, além disso, conduzir ao crescimento médio dos bancos e ao abandono da sua especialização. Com a Lei n.° 218, de 30 de Julho de 1990, denominada «lei Amato» (a seguir «lei Amato»), o Governo italiano adoptou as medidas de base para a privatização gradual do sector bancário.

3.     Os bancos que eram propriedade do Estado puderam dessa forma ser transformados em sociedades anónimas, tendo mesmo sido obrigados a efectuar essa transformação em 1993. As suas acções foram colocadas no mercado ou atribuídas a entidades com fins lucrativos denominadas «fundações bancárias». No âmbito deste último procedimento, foi efectuada a seguinte dissociação: os bancos recentemente constituídos (aqui genericamente designados por bancos) assumiram o negócio bancário, enquanto as fundações bancárias detinham e administravam as participações dos bancos, assim os controlando. Em razão de disposições fiscais contidas na lei Amato, as fundações bancárias puderam ceder aos bancos os activos não associados à exploração.

4.     No fim dos anos 90, o Governo italiano adoptou novas medidas para acelerar a reestruturação e a consolidação do sector bancário. A Lei n.° 461, de 23 de Dezembro de 1998 (a seguir «lei Ciampi»), autorizou o governo a, nomeadamente, adoptar regulamentações fiscais para facilitar a retrocessão às fundações bancárias dos activos não associados à exploração, bem como para facilitar a reestruturação do sector bancário através de fusões de bancos ou medidas de reestruturação semelhantes.

5.     A lei Ciampi foi substituída pelo decreto-legge n.° 153/99, de 17 de Maio de 1999 (a seguir «decreto n.° 153/99»), que prevê regulamentações fiscais especiais para certas operações de reestruturação e de retrocessão.

6.     No considerando 5, n.os 1 a 5, da decisão impugnada, as medidas fiscais (a seguir «medidas controvertidas») introduzidas pela lei Ciampi e pelo decreto n.° 153/99 (a seguir «regime de auxílios controvertido») são descritas resumidamente da seguinte forma:

«1)      A redução para 12,5% da taxa do imposto sobre o rendimento das sociedades (IRPEG) durante cinco exercícios fiscais consecutivos, para os bancos que efectuem uma fusão ou uma operação análoga de reestruturação, na condição de os lucros serem destinados a uma reserva especial não distribuída durante um período de três anos. Os lucros susceptíveis de serem transferidos para a reserva especial não podem exceder 1,2% da diferença entre o montante global dos créditos e débitos dos bancos que participaram na fusão e o agregado análogo do maior banco que participou nessa operação (n.° 1 do artigo 22.° e n.° 1 do artigo 23.° do decreto n.° 153/99);

2)      A neutralidade fiscal para as operações em que os activos não associados à exploração cedidos às instituições bancárias ao abrigo da Lei n.° 218, de 30 de Julho de 1990 (n.° 3 do artigo 16.° do decreto n.° 153/99) sejam retrocedidos às entidades cedentes;

3)      A aplicação de um imposto fixo em substituição dos impostos devidos sobre as operações previstas nos pontos 1 e 2 (n.° 1 do artigo 24.° e n.° 5 do artigo 16.° do decreto n.° 153/99);

4)      A neutralidade fiscal, para efeitos do imposto municipal sobre a mais-valia dos imóveis em relação às operações previstas nos pontos 1 e 2 (n.° 1 do artigo 24.° e n.° 5 do artigo 16.° do decreto n.° 153/99);

5)      A isenção do imposto relativo à transferência das sociedades destinatárias das participações no capital do Banco de Itália às fundações bancárias (n.° 2 do artigo 27.° do decreto n.° 153/99).»

7.     As medidas controvertidas são válidas para as operações realizadas nos anos de 1998 a 2004, inclusive.

III – O procedimento na Comissão e a decisão impugnada

8.     Em razão de uma pergunta parlamentar sobre esta matéria, a Comissão deu início a uma investigação relativa à lei Ciampi e ao decreto n.° 153/99. No âmbito do procedimento relativo aos auxílios, a Comissão comunicou ao Governo italiano, por carta de 23 de Março de 2000, que a lei Ciampi e o decreto n.° 153/99 podiam conter elementos de auxílio, exigindo-lhe que deixasse provisoriamente de aplicar as medidas controvertidas. Por carta de 12 de Abril de 2000, as autoridades italianas comunicaram à Comissão que iriam suspender a aplicação das medidas, de forma que as reduções fiscais só podem ter sido concedidas nos anos de 1998, 1999 e 2000.

9.     Por carta de 25 de Outubro de 2000, a Comissão comunicou ao Governo italiano a abertura de um procedimento relativo aos auxílios.

10.   Em 11 de Dezembro de 2001, a Comissão emitiu a decisão impugnada, na qual determinou que as medidas controvertidas que beneficiavam os bancos – incluindo a medida enumerada no n.° 5 do considerando 5 – representavam auxílios de Estado incompatíveis com o mercado comum (artigos 1.° e 2.° da decisão). Além disso, a Comissão obrigou o Governo italiano a suprimir as medidas ilegais (artigo 3.° da decisão), a recuperar os auxílios concedidos devido à regulamentação ilegal, acrescidos de juros (artigo 4.° da decisão), e a informar a Comissão, no prazo de dois meses a contar da notificação da decisão, das medidas tomadas para lhe dar cumprimento (artigo 5.° da decisão).

IV – Quanto ao recurso

A –    Observações preliminares sobre os fundamentos de recurso

11.   O Governo italiano invoca, no seu recurso, violações do dever de fundamentação e dos artigos 87.°, n.° 1, CE, 253.° CE e 87.°, n.° 3, alíneas b) e c), CE. A Comissão contestou a justeza de cada um destes fundamentos.

12.   Para fundamentar o seu recurso o Governo italiano invoca, em primeiro lugar, um fundamento genérico, assente no facto de, na decisão impugnada, a Comissão ter considerado insuficientemente ou ignorado os fins e as características das medidas controvertidas, bem como a continuidade entre a ratio legis da lei Amato e a da lei Ciampi, assim violando o dever de fundamentação, em especial sob a perspectiva do reforço da concorrência.

13.   Através do segundo fundamento de recurso, que é composto por diversas partes, o Governo italiano alega que as medidas controvertidas foram erradamente qualificadas de auxílios na acepção do artigo 87.°, n.° 1, CE.

14.   O Governo italiano alega, por um terceiro fundamento, que a Comissão violou os artigos 87.°, n.° 3, CE e 253.° CE na medida em que, devido a uma fundamentação juridicamente errada e contraditória, se absteve de qualificar as medidas controvertidas de «auxílios destinados a fomentar importantes projectos de interesse europeu comum» e de «auxílios destinados a facilitar o desenvolvimento de certas actividades económicas» na acepção dessas disposições e, consequentemente, de as declarar compatíveis com o mercado comum.

15.   Além disso, o Governo italiano levantou, na réplica, a questão da violação do seu direito de defesa. Esta consistiu no facto de a Comissão só na decisão impugnada – e não na fase pré-contenciosa – ter feito uma acusação relativa à tributação indirecta dos bancos privatizados, assim impedindo que o Governo italiano e os destinatários dos alegados auxílios pudessem exercer a este respeito o seu direito de defesa.

16.   No que respeita a este fundamento, há que declarar que resulta do artigo 42.°, n.° 2, do Regulamento de Processo do Tribunal de Justiça que é proibido deduzir novos fundamentos no decurso da instância, a menos que tenham origem em elementos de direito ou de facto que se tenham revelado durante o processo (3).

17.   Uma vez que o Governo italiano só na réplica invocou efectivamente a violação do direito de defesa e que tal violação não assenta em fundamentos que se tenham revelado durante o processo, esta acusação é inadmissível e, por isso, não tem de ser seguidamente apreciada.

B –    Quanto ao fundamento genérico da insuficiente consideração dos fins e da natureza das medidas controvertidas (primeiro fundamento de recurso)

1.      Principais argumentos do Governo italiano

18.   O Governo italiano sustenta que a Comissão não se apercebeu do papel relevante das medidas controvertidas no âmbito da reforma do sector bancário italiano e entendeu mal a estreita ligação entre a lei Amato e a lei Ciampi. As medidas controvertidas constituem, com efeito, uma etapa necessária na finalização do processo de privatização e de reestruturação do referido sector, iniciado com a lei Amato, e estão em consonância com os fins de integração e de concorrência. As medidas fiscais contidas na lei Amato não tiveram todos os efeitos desejados, designadamente quanto à segmentação do mercado, que se manteve em grande parte. A lei Ciampi e o decreto n.° 153/99 que lhe dá execução e contém as medidas controvertidas eram consequentemente necessários para a realização dos fins da lei Amato. Consequentemente, a Comissão erra também quando supõe que a privatização findou em 1992. Na medida em que a Comissão não apreciou suficientemente a natureza excepcional das medidas enquanto parte da reforma do sector bancário, violou o seu dever de fundamentação. Assim, não foi feita uma suficiente apreciação da questão de saber se as medidas controvertidas prejudicam efectivamente a concorrência no sector bancário ou se, pelo contrário, lhe são úteis, como a recorrente argumenta.

2.      Apreciação

19.   Em primeiro lugar, há que recordar que o artigo 87.°, n.° 1, CE define os auxílios de Estado regulamentados pelo Tratado CE como os auxílios concedidos pelos Estados ou provenientes de recursos estatais, independentemente da forma que assumam, que falseiem ou ameacem falsear a concorrência, favorecendo certas empresas ou certas produções, na medida em que afectem as trocas comerciais entre os Estados-Membros.

20.   Segundo jurisprudência assente, para a qualificação de uma medida como auxílio na acepção deste artigo, é determinante o preenchimento das seguintes condições: i) a medida deve conferir uma vantagem selectiva a determinadas empresas ou determinadas produções; ii) a vantagem deve ser concedida directa ou indirectamente mediante recursos estatais; iii) a medida deve falsear ou ameaçar falsear a concorrência; e iv) deve poder influenciar as trocas comerciais entre os Estados-Membros (4).

21.   O tipo de fins e as razões de uma medida estadual não são, em compensação, enquanto tais, determinantes para a sua qualificação como auxílio. Em conformidade com jurisprudência assente, o artigo 87.° CE não faz distinção «segundo as causas ou os objectivos das intervenções estatais, mas define-as em função dos seus efeitos» (5).

22.   Também não se pode inferir do «carácter» de uma medida enquanto tal que essa medida preenche as condições para a existência de um auxílio, ou que não as preenche. Assim, o Tribunal de Justiça concluiu, em jurisprudência assente, relativamente a regulamentações no âmbito da segurança social, que «o carácter social das intervenções estatais não é suficiente» para estas deixarem de ser qualificadas de auxílios na acepção do artigo 87.°, n.° 1, CE (6).

23.   A finalidade precisa da regulamentação fiscal é, de resto, difícil de determinar com clareza e generalidade. Tal como os argumentos do Governo italiano na petição demonstram, podem antes encontrar-se diversos objectivos e finalidades, consoante a perspectiva sob a qual se encara essa regulamentação. Se é verdade que as medidas controvertidas podem estar numa relação mais ou menos estreita com o projecto da privatização, não é menos exacto que o Governo italiano também declarou que essas medidas devem ser um incentivo para as fusões e as retrocessões e que, dessa forma, a rentabilidade ou a capitalização dos bancos respectivos e a competitividade do sector bancário serão certamente aumentadas. Noutro ponto declarou que as medidas controvertidas deviam compensar a pressão fiscal elevada que recai sobre o sector bancário, em comparação com outras actividades económicas.

24.   A argumentação do Governo italiano, segundo a qual as medidas controvertidas resultaram de considerações como a privatização e a estimulação da concorrência, em consonância com o interesse da União Europeia, não é, enquanto tal e de acordo com a jurisprudência que indiquei nos n.os 21 e 22 supra, susceptível de afastar a qualificação das medidas controvertidas como auxílio, na acepção do artigo 87.°, n.° 1, CE, de acordo com os critérios indicados supra no n.° 20. De todo o modo, a Comissão tem, no âmbito do poder de decisão que lhe é conferido pelo artigo 87.°, n.° 3, CE (7), de proceder a uma ulterior ponderação dos interesses económicos e políticos referidos pelo Governo italiano e a uma correspondente apreciação da justificação de um auxílio.

25.   Por outro lado, não se pode negar toda a relevância ou efeito indiciador às declarações sobre os objectivos e as finalidades, mesmo para uma apreciação de acordo com o artigo 87.°, n.° 1, CE, na medida em que podem conter esclarecimentos sobre o modo de funcionamento de uma medida e, dessa forma, podem ter um papel na verificação da existência das várias características do conceito de auxílio «relacionadas com os efeitos» enumeradas supra no n.° 20 (8).

26.   Mas mesmo entendido desta forma, o argumento, adiantado por mais de uma vez, segundo o qual as medidas controvertidas deviam, em última instância, estimular a concorrência e tornar os bancos mais competitivos através da sua reestruturação e reforço, não contraria a possibilidade de estas medidas constituírem auxílios.

27.   Na verdade, o direito dos auxílios constitui um instrumento, no âmbito do sistema previsto no artigo 3.°, n.° 1, alínea g), CE, «que garant[e] que a concorrência não seja falseada no mercado interno». Um tal falseamento seria precisamente de reconhecer num caso em que um Estado-Membro reforça empresas ou sectores económicos para efeitos da concorrência e, dessa forma, conduz a uma «estimulação» da concorrência, por exemplo em comparação com outras empresas ou outros sectores económicos correspondentes do mercado interno. A «estimulação» da concorrência ou um seu «acréscimo» não está propriamente em oposição ao «falseamento da concorrência» a que o direito comunitário dos auxílios se refere. Nesta linha, o Tribunal de Justiça também já decidiu, em jurisprudência assente, que o empenhamento de um Estado-Membro em aproximar um sector económico ao de outros Estados-Membros através de medidas unilaterais não pode retirar o carácter de auxílio a essas medidas (9).

28.   No que, a seguir, diz respeito à argumentação do Governo italiano relativa à continuidade dos objectivos das leis Amato e Ciampi, parece estar-lhe subjacente a concepção de que a regulamentação controvertida não deve ser qualificada de auxílio porque a Comissão não tinha questionado anteriormente as medidas adoptadas com base na lei Amato.

29.   No que concerne a este aspecto, deve indicar-se que a qualificação de uma medida estatal como auxílio na acepção do artigo 87.° CE depende de uma série variada de factores, de acordo com os elementos tipificadores destas disposições, e exige uma análise detalhada, caso a caso, das características técnicas e legais da respectiva medida estatal, bem como do seu contexto económico (10). É precisamente porque o direito dos auxílios tem de se encaixar nas realidades económicas, como o Governo italiano afirmou, neste ponto com razão, que o controlo dos auxílios na acepção do Tratado não é um conceito estático. Isto foi formulado pelo Parlamento no quarto considerando do Regulamento (CE) n.° 659/1999 (11) da seguinte forma:

«Considerando que, para garantir a segurança jurídica, é conveniente definir as circunstâncias em que se deve considerar a existência de auxílio; que a realização e o reforço do mercado interno é um processo gradual, que se reflecte na evolução permanente da política de auxílios estatais; que, na sequência desta evolução, determinadas medidas, que no momento da sua execução não constituíam auxílio, podem ter entretanto passado a constituí-lo.»

30.   À luz destas considerações parece evidente que do facto de a Comissão não ter anteriormente levantado objecções contra uma regulamentação como a lei Amato – que a Comissão só examinou relativamente a alguns aspectos, facto que o Governo italiano não contesta – não se pode retirar que uma regulamentação posterior, mesmo que esteja numa relação de «continuidade» com a regulamentação anterior ou que sirva o mesmo objectivo, não possa ser qualificada de auxílio de Estado. Por outras palavras, a Comissão não «precludiu» de forma alguma a possibilidade de qualificar as medidas controvertidas de auxílios de Estado por não ter levantado objecções contra a regulamentação anterior.

31.   Na medida em que o Governo italiano alega, por fim, uma violação do dever de fundamentação que resulta do artigo 253.° CE, devem recordar-se alguns princípios relativamente a esta questão, conforme resultam da jurisprudência assente.

32.   Em primeiro lugar, há que ter em conta que o dever de fundamentação é uma exigência formal, que deve ser distinguida da questão da procedência ou da exactidão material da fundamentação, relevando esta procedência da legalidade quanto ao fundo do acto em litígio (12).

33.   Em segundo lugar, no que diz respeito à exigência de fundamentação, esta tem, segundo jurisprudência assente, de ser adequada à natureza do acto jurídico, devendo as considerações da instituição comunitária ser expostas de forma clara e inequívoca, de forma a permitir aos destinatários conhecer as razões da medida adoptada e ao Tribunal de Justiça exercer a sua fiscalização. A exigência de fundamentação deve ser apreciada especialmente em função do teor do acto jurídico e em função do interesse que os destinatários ou outras pessoas a quem o acto jurídico diga directa e individualmente respeito possam ter em obter explicações. No entanto, na fundamentação não têm de ser mencionados todos os pontos de vista factuais ou jurídicos pertinentes, pois a questão de saber se a fundamentação de um acto jurídico satisfaz as exigências do artigo 253.° CE deve ser apreciada não somente à luz do seu teor, mas também do seu contexto, assim como de todas as disposições jurídicas que regem a matéria em causa (13).

34.   No que respeita à acusação de insuficiente tomada em consideração da natureza excepcional da medida enquanto parte de uma reforma do sector bancário, deve constatar-se que a Comissão resumiu, no n.° 16 da decisão impugnada, as observações da Itália relativas aos antecedentes e aos objectivos da medida controvertida. Além disso, nos n.os 30 e 32 da decisão impugnada é feita referência aos objectivos dos auxílios, especialmente ao relativo à consolidação do sector bancário.

35.   No que respeita, em especial, ao papel dos objectivos prosseguidos pela medida controvertida para a qualificação desta como auxílio na acepção do artigo 87.°, n.° 1, CE, como por mim definido nos n.os 21 e 25, não se constata, relativamente à tomada em consideração do carácter e dos objectivos das medidas controvertidas, nenhuma falta de fundamentação.

36.   No que respeita à alegação relativa à continuidade entre as medidas controvertidas e a lei Amato, este argumento é abordado no n.° 53 da decisão impugnada.

37.   Por isso, na medida em que o Governo italiano alega, no âmbito do primeiro fundamento de recurso, genérico, uma violação do dever de fundamentação que resulta do artigo 253.° CE, esta acusação carece de fundamento.

38.   Atento todo o exposto, o exame do primeiro fundamento não revelou nada que possa pôr em causa a validade da decisão impugnada.

C –    Quanto à acusação de que foi erradamente e com violação do dever de fundamentação que a Comissão qualificou as medidas controvertidas de auxílios na acepção do artigo 87.°, n.° 1, CE (segundo fundamento de recurso)

39.   Este fundamento é composto por várias partes, estruturadas de forma pouco clara, através das quais a República Italiana alega de forma resumida os seguintes aspectos relacionados com a decisão impugnada:

–       falta de fundamentação, devido a uma verificação não individualizada das medidas controvertidas nos termos dos artigos 87.°, n.° 1, CE e 87.°, n.° 3, CE e a uma verificação demasiado global das mesmas;

–       premissa errada e erro de apreciação quanto à concessão de vantagens e à selectividade, relativamente às medidas fiscais referidas no considerando 5, n.° 1;

–       nenhuma oneração do orçamento geral do Estado ou utilização de meios estatais pelas medidas controvertidas e neutralidade fiscal destas relativamente às operações de retrocessão;

–       nenhum carácter selectivo das medidas controvertidas;

–       nenhum falseamento da concorrência entre os bancos que operam na Itália ou entre bancos nacionais e estrangeiros;

–       erro de apreciação e falta de fundamentação relativamente aos efeitos nas trocas comerciais entre Estados-Membros.

1.      Quanto à irregularidade da decisão impugnada relativamente à questão de saber se através das medidas controvertidas é concedida uma vantagem selectiva através de recursos estatais

a)      Principais argumentos do Governo italiano

40.   Através da segunda parte do segundo fundamento de recurso, o Governo italiano alega que, no que diz respeito às medidas referidas no considerando 5, n.° 1, da decisão impugnada, esta assenta numa premissa errada relativamente à concessão de vantagens. A redução da taxa do imposto sobre o rendimento das sociedades (IRPEC) para 12,5% está apenas relacionada com os lucros destinados às reservas especiais e não, em geral, com todos os lucros dos bancos que participaram numa fusão ou noutra reestruturação idêntica. Esta vantagem fiscal está relacionada com quatro condições, que não foram tidas em conta pela Comissão. Resulta destas condições que a finalidade desta medida fiscal reside não no favorecimento dos accionistas mas na capitalização dos bancos que resultaram da fusão. Desta forma, a competitividade do sector bancário é reforçada.

41.   Também não se trata de uma medida selectiva, diversamente do que a Comissão concluiu no considerando 33 da decisão impugnada. O Governo italiano invoca especialmente a natureza errónea da afirmação de que esta medida prejudicou os bancos mais pequenos em comparação com os grandes. A medida não se restringe, além disso, aos bancos italianos, também se destinando a filiais de bancos de outros Estados-Membros sitas em Itália.

42.   Pela terceira parte do segundo fundamento de recurso, o Governo italiano alega que o conceito de auxílio de Estado pressupõe uma vantagem para as empresas, bem como uma influência directa no orçamento geral do Estado – através da utilização de meios financeiros ou da dispensa dos mesmos. No entanto, o orçamento do Estado não é onerado pelas medidas controvertidas – se avaliado de uma forma geral e a longo prazo. O legislador italiano sempre se esforçou por utilizar instrumentos que fossem neutrais tanto relativamente à concorrência como à totalidade dos recursos fiscais no sector bancário.

43.   Além disso, o Governo italiano sublinha que as medidas respeitantes à retrocessão às fundações bancárias dos activos não associados à exploração não devem ser consideradas isenções de impostos mas medidas fiscalmente neutras. Estas retrocessões não produzem um valor acrescentado ou diminuído e as fundações bancárias têm de pagar, mesmo que num momento posterior à data de vencimento inicial, os impostos não pagos pelos bancos, de forma que só se poderá falar de uma suspensão, limitada no tempo, da dívida fiscal. Logo, não se prescinde de receitas fiscais. Além disso, estas medidas também beneficiam entidades como as holdings, que não devem ser qualificadas de empresas no âmbito dos auxílios de Estado.

44.   Através da quarta parte do segundo fundamento de recurso o Governo italiano alega, de uma forma geral, que também falta o pressuposto da selectividade às medidas controvertidas. Trata-se antes de medidas gerais, que se destinam, sem discriminação, a todos os bancos que participam na reforma.

45.   No exame da selectividade de uma redução do imposto tem que se começar por determinar se esta constitui uma excepção, em favor de determinadas empresas de um Estado-Membro, à aplicação do sistema fiscal geral. Se for este o caso, tem, além disso, de se verificar se a excepção ou a diferenciação interna ao sistema se justifica pela natureza ou pela estrutura interna do sistema fiscal.

46.   No presente caso, as medidas controvertidas devem ser consideradas gerais e não específicas, apesar de dizerem apenas respeito ao sector bancário, porque têm por base o princípio fundamental existente no sistema jurídico italiano da tributação diferente dos bancos relativamente às empresas industriais. O Governo italiano declara que o sector bancário está sujeito a impostos e a controlos legais especiais. O sector bancário também evidencia especialidades no que respeita à dinâmica da concorrência. Existem diferenças objectivas entre os contribuintes do sector bancário e os dos outros sectores. Por isso, justifica-se uma tributação especial deste sector, o que resulta igualmente da Comunicação da Comissão sobre a aplicação das regras relativas aos auxílios estatais às medidas que respeitam à fiscalidade directa das empresas (14). As medidas controvertidas, não devem, por isso, ser consideradas uma «excepção» ao sistema geral. São medidas extraordinárias e limitadas no tempo, que devem incentivar as adaptações estruturais necessárias. Além disso, uma melhoria da concorrência no sector bancário também é directamente vantajosa para os outros sectores económicos.

b)      Apreciação

47.   O conceito de auxílio na acepção do artigo 87.°, n.° 1, CE pressupõe um favorecimento de certas empresas ou produções. A este respeito, há que recordar que, segundo uma jurisprudência constante, este conceito é mais lato que o de subsídio, pois não se limita a abranger prestações positivas, como os próprios subsídios, compreendendo também intervenções que, de formas diversas, aliviam os encargos que normalmente oneram o orçamento de uma empresa (15).

48.   Assim, o auxílio é aí descrito como uma excepção, favorável, à normal previsão legal tributária, isto é, a uma tributação regular. Desta forma se cria o ponto de referência necessário para um «favorecimento» (16).

49.   Desta forma, há fundamentalmente que começar por determinar se as medidas controvertidas devem ser apreciadas em relação com o sistema fiscal válido para as restantes operações ou se constituem, como o Governo italiano alegou, um sistema fiscal geral autónomo, ou seja, um «sistema fiscal especial».

50.   No presente caso, o contexto geral das medidas controvertidas vai, a meu ver, muito mais a favor da aferição destas pelo critério do sistema fiscal geral do que a favor da sua consideração como um novo sistema geral ou uma «normalidade jurídica». Estamos perante um pacote de derrogações individuais de regulamentações fiscais anteriormente válidas, que visam facilitar determinadas operações relacionadas com fusões de bancos (17). A este respeito, o presente caso não está fundamentalmente estruturado de forma diferente dos processos Steenkolenmijnen (18) e Maribel (19), nos quais se tratava de regulamentações fiscais especiais por comparação com o sistema geral – nestes casos com o regime geral da segurança social. Nestes acórdãos, o Tribunal de Justiça apreciou cada uma destas regulamentações especiais como uma excepção ao sistema geral de impostos respectivo e não como uma medida autónoma. Do mesmo modo, no acórdão Adria-Wien Pipeline o Tribunal de Justiça não seguiu a opinião do advogado-geral J. Mischo, segundo a qual a regulamentação das remunerações questionadas nesse acórdão constituía uma medida geral ex novo (20).

51.   No que agora diz respeito, em primeiro lugar, à questão do preenchimento das condições de concessão de vantagens por meio das medidas controvertidas, esta deve ser apreendida à luz do facto de, devido às medidas controvertidas, os bancos respectivos não terem ou só moderadamente terem de pagar determinados impostos que deveriam pagar segundo o sistema fiscal geral – a saber, o imposto sobre o rendimento das sociedades e as contribuições que incidem sobre as operações de retrocessão –, numa palavra, à luz da redução dos encargos das empresas em causa. Neste sentido, a Comissão designou correctamente as medidas controvertidas de «benefícios fiscais» na decisão impugnada e também constatou, nomeadamente no considerando 42 desta decisão, que os benefícios são concedidos através da renúncia à cobrança de determinadas receitas fiscais.

52.   No que diz especialmente respeito às fusões ou operações análogas de reestruturação – as operações a que o n.° 1 do considerando 5 da decisão impugnada se refere –, a concessão de vantagens consiste na redução para 12,5% da taxa do imposto sobre o rendimento das sociedades sob determinadas condições, que também vêm descritas no mesmo ponto da decisão impugnada.

53.   A meu ver, o Governo italiano não alegou nada que pudesse questionar o facto de esta medida comportar uma concessão de vantagens.

54.   Em primeiro lugar, há que observar que no n.° 1 do considerando 5 da decisão impugnada a Comissão reproduziu ou resumiu as características desta medida fiscal manifestamente no sentido descrito pelo Governo italiano. Aí é especialmente determinado que a redução é válida, nomeadamente, «na condição de os lucros serem destinados a uma reserva especial [...]».

55.   Em segundo lugar, as características (técnicas) destas medidas fiscais em nada alteram o facto de ser concedida uma redução do imposto sobre o rendimento das sociedades aos bancos em causa.

56.   Em terceiro lugar, segundo as indicações do Governo italiano, pretende-se precisamente conceder um incentivo fiscal às fusões.

57.   Em quarto lugar, deve chamar-se a atenção para o facto de resultar do considerando 8 da decisão impugnada, que não foi posto em causa pelo Governo, que as próprias autoridades italianas estimaram em 2 767 milhões de EUR o montante máximo teórico das reduções fiscais de que os beneficiários desta medida puderam eventualmente usufruir no período de tempo pertinente.

58.   No que diz, em seguida, concretamente respeito às medidas controvertidas, na parte em que estas prevêem a «neutralidade fiscal» das operações realizadas no âmbito da reestruturação dos bancos – entre elas, por exemplo, as operações em que os activos não associados à exploração são retrocedidos às entidades cedentes – tal «neutralidade fiscal» consiste, segundo as indicações existentes, em se impedir que sejam cobrados impostos que, segundo o sistema fiscal geral, seriam normalmente cobrados aos bancos na execução das respectivas operações, especialmente os impostos sobre as mais-valias.

59.   Isto constitui, a meu ver, indubitavelmente uma vantagem fiscal. Não tem relevância, como o Governo italiano alegou, que estas medidas não comportem uma redução fiscal para determinadas operações – quer porque sobre estas operações, no caso concreto, não recaem impostos devido a outras regulamentações quer porque, porventura, em determinados casos, não recai nenhum imposto sobre as mais-valias por a operação em causa não as ter produzido. Objecto da decisão impugnada são de facto, como a Comissão concluiu no considerando 29 da mesma, as medidas controvertidas enquanto tais e não auxílios ou casos de aplicação individuais. Segundo a jurisprudência, a Comissão pode, na realidade, investigar uma regulamentação relativa a auxílios tendo apenas em conta as suas características gerais para determinar se, de acordo com essas características, contém elementos de auxílio (21). Não está, por conseguinte, em causa uma vantagem em cada caso individual. A alegação, segundo a qual as medidas controvertidas também podiam beneficiar unidades como as holdings, que não devem ser qualificadas de empresas na acepção do conceito de auxílio, é, pelos mesmos motivos, igualmente desprovida de pertinência. Determinante neste caso é, como já expus anteriormente, que através desta medida um imposto que normalmente seria cobrado devido à execução das transacções em causa tenha, em princípio, sido «neutralizado» para os bancos.

60.   Independentemente disto há, no que diz respeito à objecção do Governo italiano de que através das medidas controvertidas só existiu um adiamento ou uma suspensão da dívida fiscal, na medida em que dizem respeito às transacções de retrocessão mencionadas, que chamar a atenção, juntamente com a Comissão, para o facto de existir uma vantagem financeira na mera suspensão dos impostos (22).

61.   Por fim, foi o próprio Governo italiano a referir que as medidas relativas às transacções de retrocessão se destinavam a afastar obstáculos fiscais.

62.   Em face do exposto, o Governo italiano não alegou nada que se oponha à constatação de que com as medidas controvertidas, na medida em que prevêem uma «neutralidade fiscal» para determinadas transacções, é concedida uma vantagem na acepção do artigo 87.°, n.° 1, CE.

63.   No que, em seguida, diz respeito à concessão de recursos estatais, esta consiste, no caso de auxílios «negativos» como os que estão aqui em causa, em benefícios associados à renúncia à cobrança de receitas fiscais (23).

64.   O argumento do Governo italiano, segundo o qual as medidas controvertidas, vistas a prazo, não oneram finalmente o orçamento geral do Estado, não procede. O artigo 87.° CE visa evitar que as trocas comerciais entre os Estados sejam prejudicadas por benefícios concedidos por serviços estatais que das mais variadas formas falseiem ou ameacem falsear a concorrência através do favorecimento de certas empresas ou certas produções (24). A característica da utilização de recursos estatais serve para a distinção entre os auxílios estatais e as intervenções privadas, não estando estas abrangidas pelo direito dos auxílios (25). Esta característica deve, por isso, distinguir-se da questão de saber se aquela utilização resulta, em última instância, numa efectiva oneração do orçamento ou se, finalmente, tem mesmo efeitos benéficos para o orçamento geral do Estado. De acordo com isto, não é relevante saber se a final existe uma oneração do orçamento geral do Estado em causa (26).

65.   Por último, o Governo italiano contestou especialmente a selectividade das medidas controvertidas.

66.   Segundo o teor do artigo 87.°, n.° 1, CE, uma vantagem económica concedida por um Estado-Membro só tem carácter de auxílio se for adequada a favorecer apenas «certas empresas ou certas produções».

67.   A característica da selectividade diz respeito à delimitação das medidas estatais, que podem tratar-se de auxílios na acepção do artigo 87.° CE, distinguindo-as das medidas gerais que são expressão da política geral fiscal de um Estado-Membro e que estão reservadas aos Estados-Membros.

68.   Devem considerar-se medidas gerais, não selectivas, as medidas que beneficiam igualmente todos os participantes na actividade económica no território de um Estado-Membro (27).

69.   Abaixo deste nível de generalidade pode, contudo, revelar-se muito difícil distinguir entre medidas gerais e medidas selectivas. Em todo o caso, segundo a jurisprudência, podemos estar perante um auxílio (selectivo), na acepção do artigo 87.°, n.° 1, CE, mesmo quando o auxílio diz respeito a toda uma produção ou a várias produções (28).

70.   De todo o modo, no presente caso há indubitavelmente que constatar que as medidas controvertidas só são válidas para o sector bancário.

71.   Já declarei previamente que, a meu ver, as medidas controvertidas, na medida em que se apresentam como uma isenção dos encargos que os por elas beneficiados devem normalmente suportar, devem ser tomadas em consideração no âmbito da ou em relação com a regulamentação fiscal geral a que esta isenção diz respeito.

72.   Assim, de acordo com um conceito que foi definido pela primeira vez pelo advogado-geral M. Darmon nas suas conclusões no processo Sloman Neptun, a característica de uma medida selectiva na acepção do artigo 87.°, n.° 1, CE é o «carácter de excepção» que a medida tem, de acordo com a sua natureza, relativamente à estrutura do sistema geral a que pertence (29).

73.   Saber se uma diferenciação realizada por uma medida – através da qual é atribuída uma vantagem a um beneficiário dentro do sistema geral a que essa medida pertence – é ou não selectiva depende, assim, de essa diferenciação resultar da essência ou da estrutura do sistema geral – numa palavra, da lógica fiscal interna deste sistema.

74.   A Comissão fez referência no considerando 32 da decisão impugnada, à declaração feita pelo Tribunal de Justiça no acórdão Maribel, segundo a qual «uma medida destinada a isentar parcialmente as empresas de um determinado sector [económico] dos encargos financeiros que resultam da normal aplicação do sistema geral de previdência social, sem que essa isenção encontre justificação na natureza ou na estrutura desse sistema, deve ser considerada como auxílio» (30).

75.   Assim, uma diferenciação só pode não ser selectiva se for efectivamente justificada à luz da regulamentação tributária dentro da qual é realizada. A semelhança desta verificação com um exame da identidade é aqui, de resto, evidente, o que também está expresso na jurisprudência do Tribunal de Justiça respeitante à selectividade, na medida em que esta impõe que se averigúe se determinadas empresas ou produções podem ser beneficiadas «relativamente a outras empresas que se encontrem, na perspectiva do objectivo prosseguido pelo referido regime, numa situação factual e jurídica comparável» (31).

76.   Através das medidas controvertidas foi realizada uma série de alterações, apenas no âmbito do sector bancário, ao sistema fiscal normalmente aplicável (redução do imposto sobre o rendimento das sociedades, neutralidade fiscal relativamente às mais-valias, etc.). Uma vez que as diferenciações dentro de um sistema fiscal só não revelam um «carácter de excepção», não sendo por isso de qualificar como selectivas, quando resultem, por assim dizer, da «lógica de tributação interna» desse sistema fiscal, a diferenciação introduzida pelas medidas controvertidas só não seria selectiva se tivesse sido seguida a lógica fiscal do sistema geral de impostos ou, como o Governo italiano exprimiu, se se tivesse procedido a uma adaptação do sistema geral às características especiais da actividade bancária.

77.   No entanto, partilho da opinião da Comissão de que não é este o caso; por outras palavras, que as medidas controvertidas não criaram, portanto, uma diferenciação objectiva entre o sector bancário e os outros sectores ou empresas. As medidas controvertidas são medidas pontuais, com as quais se pretende atingir a consolidação do sector bancário, ou seja, como o Governo italiano expôs, o reforço da competitividade do sector bancário italiano. Considero, por isso, que a constatação feita pela Comissão no considerando 32 da decisão impugnada é pertinente, no sentido de que está em causa um elemento externo, que não revela uma ligação inerente à estrutura do sistema fiscal normalmente aplicável – no que concerne às fusões ou outras operações, às quais as medidas controvertidas dizem respeito. O objectivo da reestruturação e da privatização do sector bancário de um Estado-Membro pode, tomado por si próprio, ser um objectivo inteiramente legítimo, mas isto não significa que o favorecimento exclusivo do sector bancário tenha a sua razão de ser na essência e nos objectivos gerais do sistema fiscal nacional normalmente aplicável. A meu ver, os objectivos das medidas controvertidas estranhos ao sistema indiciam, por isso, que não estamos perante uma adaptação do sistema geral.

78.   Relativamente a este aspecto, o advogado-geral D. Ruiz-Jarabo Colomer salientou, além disso, que a prova de que uma medida serve a lógica interna do sistema só pode ser feita desde que se exclua qualquer intenção «de melhorar as condições de um sector, relativamente aos seus concorrentes estrangeiros» (32). No entanto, o próprio Governo italiano declarou por várias vezes, que as medidas controvertidas também se destinavam ao reforço da competitividade – através de fusões e da garantia de uma maior rentabilidade.

79.   Em face do exposto, considero que as medidas controvertidas são sectorialmente selectivas, como a Comissão mais uma vez acertadamente declarou no considerando 35 da decisão impugnada, uma vez que, de todo o modo, só se aplicam a operações do sector bancário.

80.   De resto, o facto de as empresas de outros sectores económicos – as quais, se procedessem a operações de reestruturação correspondentes às que, com as reduções fiscais resultantes das medidas controvertidas, os bancos praticaram, teriam de pagar as correspondentes contribuições – não estarem em concorrência com os bancos também não vai contra esta selectividade. Este será mesmo o caso mais frequente, quando se trata de auxílios para «produções» inteiras, apesar de estas serem expressamente mencionadas no artigo 87.°, n.° 1, CE.

81.   Esta disposição salienta a influência sobre a concorrência dentro da Comunidade, isto é, também aqui está em causa, por exemplo, a concorrência com os sectores bancários de outros Estados-Membros (33). Assim, no processo Adria-Wien Pipeline, o Tribunal de Justiça presumiu a existência de um favorecimento selectivo, referido pela Comissão, apesar de o âmbito de aplicação dos auxílios nacionais em questão dizer respeito de forma muito ampla a «empresas produtoras de bens corpóreos» (34).

82.   Na decisão controvertida, a Comissão fez ainda observações (dubitativas) (35) sobre a selectividade, no âmbito do sector bancário, das medidas controvertidas, especialmente no que respeita à medida mencionada no considerando 5, n.° 1, da referida decisão, e portanto também sobre a selectividade da diferenciação entre diferentes bancos.

83.   Visto que a observação da Comissão, conforme exposta, é exacta no que diz respeito à selectividade sectorial e visto que, para a qualificação de uma medida como auxílio, basta constatar que ela é, pelo menos de um certo ponto de vista, selectiva, resta verificar se as medidas controvertidas também são, além disso, efectivamente selectivas dentro do sector (36).

84.   É, assim, de concluir que a Comissão podia, com razão, chegar à conclusão de que as medidas controvertidas preenchem as condições de concessão unilateral de benefícios provenientes de recursos estatais.

2.      Quanto ao falseamento da concorrência e à afectação das trocas comerciais entre os Estados-Membros

a)      Principais argumentos do Governo italiano

85.   Na quinta parte do segundo fundamento de recurso, o Governo italiano alega que a concorrência, quer entre os bancos que operam em Itália quer entre os bancos nacionais e os estrangeiros, não foi falseada.

86.   Declara que as reduções fiscais em questão podiam ser exigidas por todos os bancos que preenchessem determinados critérios objectivos. As reduções fiscais relacionadas com certos procedimentos estavam apenas ligadas à condição de esses procedimentos terem lugar em Itália. No que concerne à medida mencionada no considerando 5, n.° 1, da decisão impugnada, ela também é válida para as sucursais de bancos estrangeiros. Por isso, o acesso de bancos estrangeiros ao mercado nacional não é dificultado.

87.   Além disso, na apreciação dos efeitos das medidas controvertidas sobre a concorrência tem de se ter em conta que a carga fiscal dos bancos que operam em Itália é sensivelmente superior à média europeia. Uma situação destas pode justificar medidas destinadas à redução da carga fiscal. Foi erradamente que a Comissão se absteve de apreciar o falseamento da concorrência relativamente ao mercado relevante.

88.   O Governo italiano alega, na sexta parte do segundo fundamento de recurso, ter havido um erro de apreciação e uma falta de fundamentação no que diz respeito à afectação das trocas comerciais entre Estados-Membros. Ataca especialmente a conclusão, constante da decisão impugnada, de que as medidas controvertidas facilitam a expansão dos bancos italianos no exterior e dificultam o acesso de bancos estrangeiros. Esta fundamentação não é nem suficiente nem relevante. Alega, de novo, que as medidas controvertidas também são aplicáveis aos bancos estrangeiros e que os bancos italianos estavam sujeitos a uma pressão fiscal elevada, razão pela qual não se expandiam «de forma potencialmente mais agressiva».

b)      Apreciação

89.   Em primeiro lugar, há que ter em conta que, segundo jurisprudência assente, não é necessário provar a afectação efectiva da concorrência e das trocas comerciais intracomunitárias, apenas estando em causa a mera aptidão das medidas controvertidas para afectar as trocas comerciais entre os Estados-Membros e para falsear a concorrência (37).

90.   Além disso, pode inferir-se das circunstâncias em que o auxílio foi concedido que este afecta as trocas comerciais entre os Estados-Membros e falseia ou ameaça falsear a concorrência (38).

91.   No que diz respeito à alegação de que não existe qualquer falseamento da concorrência, já previamente expus que o direito comunitário dos auxílios é um instrumento para evitar distorções da concorrência no mercado comum (39). Para fundamentar a aplicabilidade do artigo 87.°, n.° 1, CE, basta, por isso, que as medidas controvertidas possam influenciar a concorrência relativamente aos concorrentes que operam no mercado comum (40). O facto de as medidas controvertidas serem aplicáveis segundo critérios objectivos e estarem disponíveis tanto para bancos nacionais como para bancos estrangeiros não é, como a Comissão declarou, adequado a demonstrar que essa possibilidade não existe. Determinante é que, através das medidas controvertidas determinados bancos que operam em Itália sejam reforçados em termos de dimensão – através de fusões – ou em termos de capacidade financeira ou rentabilidade – através das retrocessões. Mesmo que as sucursais estrangeiras possam, em princípio, beneficiar das medidas controvertidas, desde que preencham as condições nelas estabelecidas, isso em nada altera o facto de essas medidas poderem ter influência sobre a concorrência entre os bancos que operam em Itália e os bancos que operam noutros Estados-Membros. Atendendo à liberalização dos mercados financeiros que ocorreu nos últimos anos, não se pode, actualmente e a meu ver, negar que existe pelo menos uma certa concorrência intracomunitária no ramo bancário.

92.   No que concerne à alegação de que a carga fiscal sobre os bancos que operam em Itália é sensivelmente superior à média europeia, deve observar-se que, segundo a jurisprudência, a tentativa de aproximar, através de medidas unilaterais, as condições concorrenciais de um determinado sector económico das que existem noutros Estados-Membros não retira a estas medidas o carácter de auxílio (41). Deve, por isso, julgar-se improcedente esta valorização «compensatória» constante da argumentação do Governo italiano.

93.   De acordo com o acima exposto, o Governo italiano não demonstrou que a Comissão tenha erradamente partido do princípio da aptidão das medidas controvertidas para falsear a concorrência.

94.   No que, em seguida, diz respeito à apreciação e à fundamentação da aptidão das medidas controvertidas para afectar as trocas comerciais intracomunitárias, não resulta da jurisprudência do Tribunal de Justiça nenhum critério rigoroso, nem relativamente à afectação da concorrência nem relativamente à verificação da afectação das trocas comerciais entre Estados-Membros (42).

95.   Segundo a jurisprudência que a Comissão acertadamente referiu no considerando 41 da decisão impugnada, quando uma vantagem concedida reforça a posição de um grupo de empresas face a outras que estão com ele numa relação de concorrência no comércio intracomunitário, deve considerar-se que estas trocas comerciais são afectadas por essa vantagem (43).

96.   Segundo as indicações do Governo italiano, as medidas controvertidas devem reforçar a competitividade do sector bancário italiano. Devem aumentar a rentabilidade dos bancos em causa e facilitar as fusões.

97.   Além disso, basta constatar que, atendendo ao desenvolvimento da liberalização das prestações de serviços financeiros e da integração dos mercados financeiros, a que a Comissão fez referência no considerando 41 da decisão impugnada e que o Governo italiano não contestou enquanto tal, não se pode, de todo o modo, excluir que as empresas favorecidas estejam em concorrência com empresas de outros Estados-Membros (44).

98.   Por conseguinte, a Comissão podia, com razão, partir do princípio de que existia uma influência sobre as trocas comunitárias. Além disso, a Comissão fundamentou detalhadamente, no considerando 41 da decisão impugnada, a razão pela qual pressupôs existir um efeito sobre as trocas comerciais.

99.   Desta forma, as alegações relativas a um erro de apreciação quanto à influência sobre a concorrência entre Estados-Membros também não têm fundamento.

3.      Quanto à falta de fundamentação resultante de uma apreciação não diferenciada das medidas controvertidas à luz do artigo 87.°, n.° 1, CE e do artigo 87.°, n.° 3, CE e de uma apreciação demasiado global das medidas controvertidas

a)      Principais argumentos do Governo italiano

100. Em primeiro lugar, o Governo italiano alega que a decisão impugnada não apreciou diferenciadamente duas questões distintas, a saber, a da qualificação das medidas controvertidas como auxílios na acepção do artigo 87.°, n.° 1, CE e a da aplicação das disposições excepcionais do artigo 87.°, n.° 3, CE. A fundamentação da qualificação das medidas controvertidas como auxílios na acepção do artigo 87.°, n.° 1, CE é, além disso, demasiado global.

b)      Apreciação

101. A este respeito, deve observar-se, à luz dos princípios relativos ao dever de fundamentação que expus nos n.os 32 e 33, que as questões da qualificação das medidas controvertidas como auxílios na acepção do artigo 87.°, n.° 1, CE e da aplicabilidade das disposições excepcionais do artigo 87.°, n.° 3, CE foram fundamentadas de forma separada na decisão controvertida, por um lado nos considerandos 32 a 43 e, por outro, nos considerandos 45 a 48 da decisão impugnada.

102. Não se pode, por isso, aceitar o argumento da recorrente de que estas duas questões não foram abordadas separadamente.

103. A acusação de fundamentação demasiado global e de falta de suficiente fundamentação da qualificação das medidas controvertidas como auxílios estatais na acepção do artigo 87.°, n.° 1, CE está igualmente pouco justificada à luz das antecedentes declarações relativas às características factuais do conceito de auxílio, matéria em que aderi às posições da Comissão.

104. A primeira parte do segundo fundamento de recurso é, desta forma, igualmente injustificada.

105. Em face de todo o exposto, o segundo fundamento, de acordo com o qual foi erradamente e com violação do dever de fundamentação que a Comissão qualificou as medidas controvertidas de auxílio na acepção do artigo 87.°, n.° 1, CE, deve ser julgado improcedente, por não provado.

D –    Quanto à violação do artigo 87.°, n.° 3, CE e à violação do dever de fundamentação relativamente à questão da compatibilidade com o mercado comum (terceiro fundamento)

1.      Principais argumentos do Governo italiano

106. O Governo italiano acusa a Comissão de ter violado o artigo 87.°, n.° 3, CE e o artigo 253.° CE, na medida em que, devido a uma fundamentação errada e contraditória, não declarou as medidas controvertidas compatíveis com o mercado comum.

107. Além disso sustenta, relativamente ao considerando 48 da decisão impugnada e em primeiro lugar, que, do facto de as medidas controvertidas não terem sido notificadas em conformidade com o artigo 88.°, n.° 3, CE, a Comissão não podia concluir que estas não podiam ser declaradas compatíveis com o mercado comum de acordo com o artigo 87.°, n.° 3, CE ou que ela podia proceder a uma apreciação meramente superficial das circunstâncias relevantes. Noutros casos em que estavam em causa medidas não notificadas, a Comissão entendeu-se na fase administrativa com o Governo italiano e veio a aplicar o artigo 87.°, n.° 3, alínea c), CE. No entanto, no presente caso, a Comissão utilizou apenas fórmulas-padrão incoerentes.

108. Seguidamente, o Governo italiano alega que as medidas controvertidas podiam ter sido declaradas compatíveis com o mercado comum enquanto «auxílios para incentivar importantes projectos de interesse comum europeu», na acepção do artigo 87, n.° 3, alínea b), CE.

109. A este respeito, afirma que o legislador italiano queria atingir com a lei Ciampi um efeito importante no mercado bancário italiano, a saber, a privatização total e definitiva dos bancos italianos. Um propósito destes, que corresponde à intenção europeia de realizar a zona euro e do mercado comum, representa um «projecto de interesse comum europeu». Esse propósito só pode ser tornado realidade pelos Estados-Membros em relação aos bancos que nele tenham a respectiva sede. No entanto, toda a Comunidade iria beneficiar desta privatização, que iria reforçar a concorrência num mercado financeiro tão importante como o de Itália. Nesta medida, a constatação da Comissão, no considerando 45 da decisão impugnada, segundo a qual as medidas controvertidas «beneficiar[ão] principalmente os operadores económicos de um Estado-Membro e não a Comunidade no seu conjunto», tem pouco alcance. Além disso, só o «projecto» e não o auxílio é que tem de ter um «interesse comum europeu» e constituir, por isso, uma vantagem para toda a Comunidade. Além disso, o Governo italiano contesta, à luz dos objectivos que mencionou com detalhe, a afirmação de que não se trata de um «projecto concreto, preciso e bem definido» (igualmente considerando 45 da decisão impugnada).

110. De seguida, o Governo italiano alega, com argumentos idênticos aos relativos aos objectivos das medidas controvertidas, que estas também podiam ter sido declaradas compatíveis com o mercado comum na qualidade de «auxílio para incentivar a evolução de determinadas áreas económicas», na acepção do artigo 87.°, n.° 3, alínea c), CE.

111. Sustenta, além disso, que a Comissão não podia ter excluído a possibilidade da compatibilidade das medidas controvertidas com o mercado comum, prevista neste artigo, não só devido às orientações relativas aos auxílios estatais com finalidade regional (45) mas, especialmente num caso como o presente, em que se trata de medidas «atípicas», também por ser necessário verificar se estas medidas estão abrangidas, independentemente das categorias englobadas pelas orientações, no conceito de auxílio que resulta do artigo 87.°, n.° 3, alínea c), CE.

112. Por fim, o Governo italiano critica principalmente a observação da Comissão, constante do considerando 47 da decisão impugnada, segundo a qual as medidas controvertidas, em comparação com medidas anteriores, especialmente as adoptadas no âmbito da lei Amato, iriam acima de tudo originar uma melhoria da competitividade dos destinatários dos auxílios.

2.      Apreciação

113. Primeiro, há que recordar que a Comissão goza, na aplicação do artigo 87.°, n.° 3, CE, de um amplo poder discricionário cujo exercício implica apreciações de ordem económica e social que devem ser efectuadas num contexto comunitário (46).

114. Devido a este amplo poder de apreciação, o Tribunal de Justiça, ao fiscalizar a legalidade do exercício do mesmo, não pode substituir pela sua própria a apreciação feita na matéria pela autoridade competente (47).

115. Por isso, também não compete ao Tribunal de Justiça determinar se um auxílio estatal deve ser ou podia ter sido ser declarado compatível com o mercado comum (48).

116. A fiscalização jurisdicional deve limitar-se à verificação do cumprimento das regras processuais e de fundamentação, bem como ao controlo da exactidão material dos factos considerados e à ausência de erro de direito, de erro manifesto na apreciação dos factos ou de desvio de poder (49).

117. No que diz respeito à alegação do Governo italiano relativa ao considerando 48 da decisão impugnada, deve observar-se que a Comissão não inferiu do facto de as medidas controvertidas não lhe terem sido notificadas que elas não eram compatíveis com o mercado comum.

118. A apreciação da Comissão apoia-se antes nas considerações expostas nos considerandos 45 a 48 da decisão impugnada.

119. Nestes considerandos, entre outros, a Comissão também considerou as hipóteses excepcionais do artigo 87.°, n.° 3, CE e fundamentou, caso a caso, a razão pela qual não as considera aplicáveis às circunstâncias do caso que deu origem a este processo.

120. À luz dos princípios que mencionei nos n.os 32 e 33 relativos ao dever de fundamentação deve, por isso, declarar-se que a decisão impugnada contém uma fundamentação suficiente relativamente à questão da compatibilidade com o mercado comum (50). Quanto à alegação do Governo italiano de que a decisão impugnada está em contradição com decisões anteriores, isso não prova que a fundamentação da decisão impugnada seja, enquanto tal, contraditória.

121. No que diz respeito às declarações do Governo italiano relativas à ausência de verificação das medidas controvertidas independente das orientações há, além disso, que observar que resulta dos considerandos 47 e 48 que a Comissão não apreciou a questão da compatibilidade das medidas controvertidas com o mercado comum atendendo apenas às orientações, ainda que tenha chegado à conclusão de que as circunstâncias presentes não permitiam declarar as medidas controvertidas compatíveis com o mercado comum.

122. De resto, como já referi, a decisão sobre se as medidas controvertidas constituem um «projecto de interesse comum europeu» ou um «auxílio para incentivar a evolução de determinadas áreas económicas» pressupõe, por parte da Comissão, apreciações de ordem económica e social, que devem ser efectuadas num contexto comunitário. Mesmo que, por isso, se partisse do princípio de que as medidas controvertidas servem a privatização total e definitiva dos bancos italianos e que isto seja conforme com a realização do mercado interno e com a zona euro – o que já está subjacente a um poder de apreciação – não se pode, no entanto, concluir deste facto, tomado por si só, que a Comissão, cometendo um erro de direito, não subsumiu as medidas controvertidas ao artigo 87.°, n.° 3, alíneas b) ou c), CE.

123. Atendendo aos vários aspectos, já examinados, dos objectivos das medidas controvertidas e ao modo de funcionamento destas, sou, além disso, de opinião que o Governo italiano não demonstrou que a Comissão tenha cometido um erro de apreciação evidente no considerando 45 da decisão impugnada, segundo o qual estas medidas «[vão beneficiar] principalmente os operadores económicos de um Estado-Membro e não a Comunidade no seu conjunto e não promover[ão] um projecto concreto, preciso e bem definido».

124. No que, por fim, diz respeito à constatação do considerando 45 da decisão impugnada, segundo o qual as medidas controvertidas, diversamente das medidas anteriores (resultantes da lei Amato), originam principalmente a melhoria da competitividade, há que declarar que a comparabilidade das medidas controvertidas com medidas anteriores, no que respeita à questão da compatibilidade com o mercado comum, não é determinante (51). Atentos os efeitos de aumento da competitividade das medidas controvertidas que o próprio Governo italiano referiu, a constatação a que a Comissão chegou, segundo a qual esta medida origina principalmente a melhoria da competitividade dos destinatários do auxílio, também não é reveladora de uma apreciação errada.

125. Atento o exposto, também se deve considerar o terceiro fundamento improcedente.

V –    Despesas

126. Nos termos do artigo 69.°, n.° 2, do Regulamento de Processo, a parte vencida é condenada nas despesas se a parte vencedora o tiver requerido. Tendo a Comissão pedido a condenação da República Italiana e tendo esta sido vencida, há que condená-la nas despesas.

VI – Conclusão

127. Face ao exposto, proponho ao Tribunal de Justiça que:

«1)      Negue provimento ao recurso;

2)      Condene a República Italiana nas despesas.»

1 – Língua original: alemão.

2 – JO L 184, p. 27 (a seguir «decisão impugnada»).

3 – V., entre outros, acórdãos de 6 de Abril de 2000, Comissão/França (C-256/98, Colect., p. I-2487, n.° 31), e de 7 de Maio de 1986, Barcella e o./Comissão (191/84, Colect., p. 1541, n.° 5).

4 – V., entre outros., acórdãos de 24 de Julho de 2003, Altmark Trans (C-280/00, Colect., p. I-7747, n.° 75), e de 3 de Março de 2005, Heiser (C-172/03, Colect., p. I-1627, n.° 27).

5 – V., entre outros, os acórdãos de 26 de Setembro de 1996, França/Comissão (C-241/94, Colect., p. I-4551, n.° 21); de 29 de Abril de 1999, Espanha/Comissão (C-342/96, Colect., p. I-2459, n.° 23); de 13 de Junho de 2002, Países Baixos/Comissão (C-382/99, Colect., p. I-5163, n.° 61); e de 13 de Fevereiro de 2003, Espanha/Comissão (C-409/00, Colect., p. I-1487, n.° 46).

6 – V., entre outros, acórdãos França/Comissão (já referido na nota 5, n.° 21) e Espanha/Comissão (já referido na nota 5, n.° 23).

7 – A aplicação do artigo 87.°, n.° 3, CE ao presente caso será tratada no âmbito do terceiro fundamento de recurso. A este respeito, v. em especial as minhas asserções nos n.os 113 e segs., infra.

8 – V., a este respeito, Sutter: Das EG-Beihilfenverbot und sein Durchführungsverbot in Steuersachen, 2005, pp. 44 e segs.

9 – V., neste sentido, acórdãos de 10 de Dezembro de 1969, Comissão/França (6/69 e 11/69, Colect. 1969-1970, p. 205, n.° 21), bem como de 19 de Maio de 1999, Itália/Comissão (C-6/97, Colect., p. I-2981, n.° 21).

10 – V., a respeito da questão da concessão unilateral de vantagens, as asserções do advogado-geral A. Tizzano nas suas conclusões de 8 de Maio de 2001 no processo C-53/00 (acórdão de 22 de Novembro de 2001, Ferring, Colect., p. I-9067, n.° 39).

11 – Regulamento (CE) n.° 659/1999 do Conselho, de 22 de Março de 1999, que estabelece as regras de execução do artigo 93.° do Tratado CE (JO L 83, p. 1).

12 – V., entre outros, acórdão de 7 de Março de 2002, Itália/Comissão (C-310/99, Colect., p. I-2289, n.° 48).

13 – V., entre outros, acórdãos de 2 de Abril de 1998, Comissão/Sytraval e Brink’s France (C-367/95 P, Colect., p. I-1719, n.° 63); de 30 de Março de 2000, VBA/Florimex e o. (C-265/97 P, Colect., p. I-2061, n.° 93); de 22 de Março de 2001, França/Comissão (C-17/99, Colect., p. I-2481, n.os 35 e 36); e Itália/Comissão (já referido na nota 12, n.° 48).

14 – JO 1998, C 2, p. 1; JO 1998, C 384, p. 3.

15 – V., entre outros, acórdãos de 23 de Fevereiro de 1961, Steenkolenmijnen/Alta Autoridade (30/59, Colect. 1954-1961, pp. 551, 559); de 15 de Março de 1994, Banco Exterior de España (C-387/92, Colect., p. I-877, n.° 13); de 29 de Junho de 1999, DM Transport (C-256/97, Colect., p. I-3913, n.° 19); e de 12 de Dezembro de 2002, Bélgica/Comissão (C-5/01, Colect., p. I-11991, n.° 32).

16 – Assim, a título exemplificativo, Ross, «State aid and national courts: definition and other problems – a case of premature anticipation?» CMLR 2000, p. 407: «No advantage can be identified without a comparator first being found as a benchmark for treatment». A identificação de um ponto de referência não é, em minha opinião, necessária apenas relativamente à questão da unilateralidade ou da selectividade de uma vantagem, mas também relativamente à concessão de vantagens, uma vez que a questão de saber se é concedida a uma empresa uma vantagem através de uma medida determinada não pode ser respondida apenas do ponto de vista da empresa. Assim, segundo jurisprudência assente, não se trata de saber se a situação jurídica do favorecido melhorou ou piorou através de uma medida ou se, pelo contrário, se manteve inalterada. V., entre outros, acórdão de 7 de Junho de 1988, Grécia/Comissão (57/86, Colect., p. 2855, n.° 10).

17 – V., por exemplo, as conclusões do advogado-geral A. La Pergola de 12 de Novembro de 1998 no processo C-75/97 (acórdão de 17 de Junho de 1999, Bélgica/Comissão, Colect., p. I-3671, n.° 11).

18 – Acórdão Steenkolenmijnen/Alta Autoridade (já referido na nota 15).

19 – Acórdão Bélgica/Comissão (já referido na nota 17).

20 – V. as conclusões do advogado-geral J. Mischo de 8 de Maio de 2001 no processo C-143/99 (acórdão de 8 de Novembro de 2001, Adria-Wien Pipeline, Colect., p. I-8365, n.os 44 e segs.). V., também, acórdão de 29 de Abril de 2004, GIL Insurance (C-308/01, Colect., p. I-4777, n.os 70 e segs.).

21 – V., entre outros, acórdão de 14 de Outubro de 1987, Alemanha/Comissão (248/84, Colect., p. 4013, n.° 18) e acórdão Bélgica/Comissão (já referido na nota 17, n.° 48).

22 – V. acórdão DM Transport (já referido na nota 15, n.° 19).

23 – V., entre outros, acórdão de 19 de Setembro de 2000, Alemanha/Comissão (C-156/98, Colect., p. I-6857, n.° 26).

24 – Acórdão de 2 de Julho de 1974, Itália/Comissão (173/73, Colect., p. 357, n.° 26), e acórdão Banco Exterior de España (já referido na nota 15, n.° 12).

25 – Que se trata primariamente da imputação ao Estado, resulta, por exemplo, também do acórdão de 20 de Novembro de 2003, GEMO (C-126/01, Colect., p. I-13769, n.° 26).

26 – V. Heidenhain, Handbuch des Europäischen Beihilfenrechts, 2003, p. 155, n.° 5.

27 – V., entre outros, acórdão Alemanha/Comissão (já referido na nota 23, n.° 26).

28 – V. acórdão Bélgica/Comissão (já referido na nota 17, especialmente n.os 32 e 33).

29 – Conclusões do advogado-geral M. Darmon de 17 de Março de 1992 nos processos C-72/91 e C-73/91 (acórdão de 17 de Março de 1993, Sloman Neptun, Colect., p. I-887, n.° 50). V., para uma referência expressa a este conceito, acórdão Bélgica/Comissão (já referido na nota 17, título do n.° 32).

30 – Acórdão Bélgica/Comissão (já referido na nota 17, n.° 33), que remete para o acórdão Itália/Comissão (já referido na nota 24, n.° 33).

31 – V., entre outros, acórdão GIL Insurance (já referido na nota 20, n.° 68).

32 – Conclusões do advogado-geral D. Ruiz-Jarabo Colomer de 17 de Setembro de 1998 no processo C-6/97 (acórdão já referido na nota 9, n.° 27).

33 – A este respeito, v. também as minhas considerações no n.° 27, supra.

34 – Acórdão já referido na nota 20. V., pelo contrário, a consideração constante do n.° 78 das conclusões do advogado-geral J. Mischo neste processo, segundo o qual não existe concorrência entre os respectivos sectores.

35 – V. considerando 35, no qual a selectividade é diagnosticada da seguinte forma (o sublinhado é meu): «Mesmo que o auxílio se aplicasse a todos os operadores bancários sem qualquer diferenciação entre eles, as medidas constituiriam mesmo assim um auxílio ao sector.»

36 – V. acórdão de 6 de Novembro de 1990, Itália/Comissão (C-86/89, Colect., p. I-3891, n.° 20).

37 – V., entre outros, acórdão Espanha/Comissão (já referido na nota 5, n.° 75).

38 – V., entre outros, acórdão de 19 de Outubro de 2000, Itália e Sardegna Lines/Comissão (C-15/98 e C-105/99, Colect., p. I-8855, n.° 66 e jurisprudência aí referida).

39 – V., supra, n.° 27.

40 – V. igualmente, a este respeito, Sutter (já referido na nota 8, p. 132).

41 – V., neste sentido, acórdão Comissão/França (já referido na nota 9, n.° 21), bem como acórdão Itália/Comissão (já referido na nota 9, n.° 21).

42 – V. as conclusões do advogado-geral F. G. Jacobs de 23 de Março de 1994 nos processos C-278/92 a C-280/92 (acórdão de 14 de Setembro de 1994, Espanha/Comissão, Colect., p. I-4103, n.° 33); v., igualmente, Keppenne, Guide des aides d’Etat en droit communautaire, 1999, pp. 120 e 132 e segs.

43 – V., especialmente, acórdão de 17 de Setembro de 1980, Philip Morris/Comissão (730/79, Colect., p. 2671, n.° 11), e acórdão Ferring (já referido na nota 10, n.° 21).

44 – V. acórdão Heiser (já referido na nota 4, n.° 35).

45 – V. orientações relativas aos auxílios estatais com finalidade regional (JO 1998, C 74, p. 9) da Comissão, referidas na nota 17 da decisão impugnada.

46 – Entre outros, acórdãos de 24 de Fevereiro de 1987, Deufil/Comissão (310/85, Colect., p. 901, n.° 18); de 8 de Março de 1988, Exécutif regional wallon e SA Glaverbel/Comissão (62/87 e 72/87, Colect., p. 1573); e de 29 de Abril de 2004, Itália/Comissão (C-372/97, Colect., p. I-3679, n.° 83).

47 – V., entre outros, acórdão de 14 de Janeiro de 1997, Espanha/Comissão (C-169/95, Colect., p. I-135, n.° 34).

48 – V., também, despacho de 24 de Julho de 2003, Sicilcassa e Graci (C-297/01, Colect., p. I-7849, n.° 47).

49 – V., entre outros, acórdão Itália/Comissão (já referido na nota 46, n.° 83).

50 – V. igualmente, porventura, acórdão Itália/Comissão (já referido na nota 46, n.° 87).

51 – V., a este respeito, igualmente, as minhas considerações nos n.os 29 e 30, supra.