Available languages

Taxonomy tags

Info

References in this case

References to this case

Share

Highlight in text

Go

FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT

JULIANE KOKOTT

föredraget den 14 juli 20051(1)

Mål C-265/04

Margaretha Bouanich

(begäran om förhandsavgörande från Kammarrätten i Sundsvall)

”Fri rörlighet för kapital (artikel 56 EG och artikel 58 EG) – Skattelagstiftning – Beskattning av inlösenlikvid – Bolags återköp av egna aktier – I utlandet bosatta aktieägares avdragsrätt för anskaffningskostnad – Dubbelbeskattningsavtal”





I –    Inledning

1.     Förevarande mål rör den i Sverige gällande lagstiftningen om beskattning av inlösenlikvider. Denna lagstiftning tillämpas när ett aktiebolag med hemvist i Sverige – exempelvis som ett led i en nedsättning av aktiekapitalet – återköper aktier från sina egna aktieägare. Den centrala frågan avser därvid huruvida bestämmelserna om fri rörlighet för kapital (artikel 56 EG och artikel 58 EG) innebär ett förbud mot att aktieägare som är bosatta i Sverige eller som stadigvarande vistas där särbehandlas, i förhållande till aktieägare som inte är bosatta eller stadigvarande vistas i Sverige, genom att de förstnämnda personerna har rätt att dra av anskaffningskostnaden(2) från den skattepliktiga inkomsten, medan de senare aktieägarna inte medges sådant avdrag.(3)

2.     Det skall dessutom utredas huruvida en eventuell särbehandling genom förmånligare bestämmelser kan åtgärdas genom det dubbelbeskattningsavtal som slutits mellan Sverige och den berörda aktieägarens hemviststat.

II – Tillämplig lagstiftning

A –    De gemenskapsrättsliga bestämmelserna

3.     De tillämpliga gemenskapsrättsliga bestämmelserna utgörs i förevarande fall av bestämmelserna om fri rörlighet för kapital.

4.     Det grundläggande förbudet mot restriktioner för kapitalrörelser mellan medlemsstater samt mellan medlemsstater och tredje land återfinns i artikel 56.1 EG och har följande lydelse:

”Inom ramen för bestämmelserna i detta kapitel skall alla restriktioner för kapitalrörelser mellan medlemsstater samt mellan medlemsstater och tredje land vara förbjudna.”

5.     När det gäller det i medlemsstaterna återstående handlingsutrymmet hänvisas till artikel 58 EG som har följande lydelse i här relevanta delar:

”1.      Bestämmelserna i artikel 56 skall inte påverka medlemsstaternas rätt att

a)      tillämpa sådana bestämmelser i sin skattelagstiftning som skiljer mellan skattebetalare som har olika bostadsort eller som har investerat sitt kapital på olika ort,

…

3.      De åtgärder och förfaranden som avses i punkterna 1 och 2 får inte utgöra ett medel för godtycklig diskriminering eller en förtäckt begränsning av den fria rörligheten för kapital och betalningar enligt artikel 56.”

B –    Den nationella lagstiftningen

6.     Vad beträffar de relevanta bestämmelserna i svensk rätt hänvisas dels till kupongskattelagen,(4) dels till det mellan Sverige och Frankrike gällande dubbelbeskattningsavtalet. Såvitt här är av intresse kan bestämmelserna i dessa sammanfattas enligt följande:

Den svenska kupongskattelagen

7.     Om ett svenskt aktiebolag återköper aktier från en i Sverige bosatt aktieägare beskattas utbetalningen i Sverige till aktieägaren som kapitalvinst, vilket för en privatperson innebär att vinsten beskattas med en skattesats på 30 procent efter avdrag för anskaffningskostnaden.

8.     Är den fysiska person från vilken aktier återköpts däremot inte bosatt i Sverige, och vistas inte heller personen stadigvarande i det landet, behandlas utbetalt belopp som en utdelning. Enligt 1 §, 2 § andra stycket, 4 § och 5 § i den svenska kupongskattelagen uttas kupongskatt med 30 procent av beloppet, varvid avdrag för anskaffningskostnaden inte medges.(5) I 7 § kupongskattelagen föreskrivs att en central värdepappersförvarare vid utbetalning av utdelning skall innehålla kupongskatt såsom källskatt om ej av tillgänglig uppgift om den utdelningsberättigade framgår, att denne ej är skattskyldig.

9.     Har kupongskatt innehållits med högre belopp än vad som skall erläggas enligt avtal för undvikande av dubbelbeskattning, har den utdelningsberättigade enligt 27 § i kupongskattelagen rätt till återbetalning.

Det fransk-svenska dubbelbeskattningsavtalet

10.   I artikel 10.1 i det mellan Frankrike och Sverige gällande dubbelbeskattningsavtalet(6) föreskrivs att utdelning från bolag med hemvist i en avtalsslutande stat till person med hemvist i den andra avtalsslutande staten får beskattas i denna andra stat.

11.   Av artikel 10.2 i dubbelbeskattningsavtalet framgår att sådan utdelning får beskattas även i den avtalsslutande stat där bolaget som betalar utdelningen har hemvist. Har mottagaren rätt till utdelningen får skatten emellertid inte överstiga 15 procent av utdelningens bruttobelopp.

12.   Med uttrycket utdelning förstås enligt artikel 10.5 i dubbelbeskattningsavtalet bland annat inkomst av aktier och inkomst som i den stat där det utdelande bolaget har hemvist, behandlas på samma sätt som utdelning, enligt tillämplig lagstiftning vid tidpunkten för avtalets ikraftträdande.

13.   Av artikel 13.6 i dubbelbeskattningsavtalet följer att kapitalvinst på grund av överlåtelse av aktier endast får beskattas i den avtalsslutande stat där överlåtaren har sitt hemvist.

14.   Dubbelbeskattningsavtalet baseras enligt uppgift från den hänskjutande domstolen på det modellavtal som utarbetats av Organisationen för ekonomiskt samarbete och utveckling (OECD),(7) till vilket OECD även har utarbetat kommentarer(8).

15.   Av kommentaren(9) till artikel 10 i OECD:s modellavtal(10) framgår att med ”utdelning” förstås inte bara utbetalning av vinst som beslutas av årlig bolagsstämma, utan även andra förmåner i pengar eller pengars värde, såsom fondaktier, vinst vid likvidation och förtäckt utdelning.

16.   I kommentaren(11) till artikel 13 i OECD:s modellavtal(12) klargörs att när försäljning av andelar i ett bolag sker i samband med likvidation av bolaget eller vid nedsättning av dess andelskapital, kan skillnaden mellan försäljningspriset och andelarnas nominella värde behandlas som utdelning av ackumulerad vinst och inte som realisationsvinst i den stat där bolaget är hemmahörande. Artikel 13 i modellavtalet hindrar inte bolagets hemviststat från att beskatta sådan utdelning efter de skattesatser som föreskrivs i artikel 10.

III – Omständigheter i målet och förfarandet vid den nationella domstolen

17.   Margaretha Bouanich är bosatt i Frankrike. Hon var delägare i det svenska aktiebolaget Förvaltnings AB Ratos. Den 2 december 1998 sålde hon sina aktier åter till bolaget för ett belopp av 8 639 402 SEK. Vid utbetalningen av beloppet innehölls kupongskatt i form av källskatt med 15 procent eller 1 295 910,30 SEK med stöd av kupongskattelagen och dubbelbeskattningsavtalet.

18.   Margaretha Bouanich ansökte hos den behöriga skattemyndigheten(13) i Gävle om återbetalning av hela den innehållna kupongskatten. I andra hand yrkade hon återbetalning av den del av kupongskatten som uttagits på ett underlag av det nominella beloppet på de inlösta aktierna och som alltså motsvarar en beskattning av detta nominella belopp.

19.   Skattemyndigheten beslutade med anledning av Margaretha Bouanichs ansökan den 28 september 1999 att bifalla hennes yrkande i andra hand varpå hon erhöll återbetalning av kupongskatt med 166 999 SEK.

20.   Margaretha Bouanich överklagade skattemyndighetens beslut till Länsrätten i Dalarnas län(14) och yrkade att länsrätten skulle besluta att kupongskatt inte alls skulle tas ut samt att återstående innehållen källskatt skulle återbetalas till henne.

21.   I dom den 29 mars 2001 avslog länsrätten Margaretha Bouanichs överklagande. Margaretha Bouanich överklagade länsrättens dom till Kammarrätten i Sundsvall,(15) som är den domstol som har hänskjutit tolkningsfrågorna till EG-domstolen.

IV – Begäran om förhandsavgörande och förfarandet vid domstolen

22.   Kammarrätten i Sundsvall har ställt följande tre tolkningsfrågor till EG-domstolen:

”1)      Medger artiklarna 56 och 58 i EG-fördraget att en medlemsstat beskattar en inlösenlikvid, som utbetalas från ett aktiebolag i medlemsstaten, såsom utdelning, utan rätt till avdrag för anskaffningskostnad för inlöst aktie, om den utbetalas till en aktieägare som inte är bosatt eller stadigvarande vistas i medlemsstaten, medan en inlösenlikvid från ett sådant bolag, som utbetalas till en aktieägare som är bosatt eller stadigvarande vistas i medlemsstaten i stället beskattas såsom kapitalvinst, med rätt till avdrag för anskaffningskostnad för inlöst aktie?

2)      Om fråga 1 besvaras nekande: När det i dubbelbeskattningsavtal mellan den medlemsstat där aktiebolaget har sitt säte och den medlemsstat där aktieägaren är bosatt föreskrivs en lägre skattesats i förhållande till den som uttas på en inlösenlikvid som utbetalas till en aktieägare i den förstnämnda medlemsstaten och en aktieägare i den andra medlemsstaten, med hänvisning till kommentaren till OECD:s modell för skatteavtal, dessutom medges avdrag motsvarande de inlösta aktiernas nominella belopp, medger de i föregående fråga angivna artiklarna vid detta förhållande att en medlemsstat tillämpar en sådan reglering som den ovan beskrivna?

3)      Medger artiklarna 43 och 48 i EG-fördraget att en medlemsstat tillämpar en reglering sådan som den ovan beskrivna?”

23.   Margaretha Bouanich har liksom den svenska regeringen och kommissionen inkommit med skriftliga yttranden under förfarandet vid EG-domstolen.

V –    Förenligheten av en sådan lagstiftning som den svenska med bestämmelserna om fri rörlighet för kapital (första tolkningsfrågan)

24.   Den hänskjutande domstolen har ställt sin första tolkningsfråga för att få klarhet i huruvida bestämmelserna om fri rörlighet för kapital (artikel 56 EG och artikel 58 EG) utgör hinder för en sådan nationell lagstiftning som den svenska, enligt vilken en medlemsstat medger att anskaffningskostnaden för aktier som återköps av det emitterande bolaget, vilket har hemvist i nämnda medlemsstat, får dras av från den skattepliktiga inlösenlikviden när återköpet sker från aktieägare som är bosatta i denna medlemsstat eller stadigvarande vistas där, medan sådant avdrag inte medges om aktieägarna varken är bosatta i denna medlemsstat eller stadigvarande vistas där. Verkan av ett eventuellt dubbelbeskattningsavtal är emellertid inte föremål redan för denna fråga utan aktualiseras först i samband med fråga nummer två.

25.   Av EG-domstolens fasta rättspraxis följer att även om frågor om direkta skatter i och för sig omfattas av medlemsstaternas behörighet, skall dessa stater icke desto mindre iaktta gemenskapsrätten när de utövar sin behörighet,(16) däribland bestämmelserna om fri rörlighet för kapital i artikel 56 EG och följande artiklar.

A –    Begreppet kapitalrörelser

26.   EG-fördraget innehåller inte någon definition av begreppet kapitalrörelser. Generellt kan alla överföringar av penning- eller sakvärden, som överskrider en medlemsstats gränser och som inte har samband med en varuleverans eller ett tillhandahållande av tjänster, inrymmas i begreppet kapitalrörelser och därför omfattas av den fria rörligheten för betalningar.(17) Dessutom tjänar den i bilaga 1 till direktiv 88/361(18) intagna nomenklaturen för kapitalrörelser som vägledning i fråga om definitionen av begreppet kapitalrörelse även om den inte utgör någon uttömmande uppräkning av möjliga transaktioner.(19)

27.   Enligt denna omfattar den fria rörligheten för kapital inte bara utländska investerares obehindrade förvärv av andelar i inhemska företag(20) utan även likvidering eller överlåtelse av dessa, repatriering av erhållen likvid eller tillgodogörande av denna likvid inom ramen för förpliktelser som gäller inom gemenskapen.(21)

28.   Säljer alltså en aktieägare sina aktier åter till det emitterande aktiebolaget, exempelvis i samband med en nedsättning av aktiekapitalet, omfattas även denna transaktion av den fria rörligheten för kapital på samma sätt som dennes ursprungliga förvärv av aktierna.

B –    Restriktioner för kapitalrörelser

29.   I artikel 56.1 EG uppställs grundregeln att alla restriktioner för kapitalrörelser mellan medlemsstaterna skall vara förbjudna.

Restriktionsbegreppet

30.   Varje åtgärd som försvårar eller gör det mindre attraktivt att föra kapital över gränserna och som därmed är ägnad att avhålla investerare från att göra en sådan överföring, utgör en restriktion för kapitalrörelser.(22) Begreppet restriktioner för kapitalrörelser motsvarar såtillvida det restriktionsbegrepp som EG-domstolen har utvecklat i fråga om andra grundläggande friheter.(23)

31.   Liksom alla grundläggande friheter innehåller även den fria rörligheten för kapital dessutom ett diskrimineringsförbud, alltså ett förbud mot att de som agerar på finansmarknaden särbehandlas på grund av sin nationalitet eller sin bostads- eller placeringsort, om det inte finns en objektiv grund som rättfärdigar denna särbehandling. Visserligen följer numera inte något sådant diskrimineringsförbud av ordalydelsen i artikel 56.1 EG, vilket däremot var fallet med den tidigare artikel 67.1 i EG-fördraget, och det kan på sin höjd utläsas indirekt ur artikel 58.3 EG. Denna omständighet kan emellertid inte leda till den slutsatsen att denna grundläggande frihet skulle vara mindre vittgående i dag, efter den fullständiga liberaliseringen av kapitalrörelser, än vad som tidigare var fallet. Tvärtom utgör diskrimineringsförbudet kärnan i denna grundläggande frihet och förutsätts naturligtvis även i fortsättningen gälla enligt artikel 56.1 EG.(24)

Rättslig klassificering av en sådan lagstiftning som den svenska

32.   En sådan lagstiftning som den svenska innebär att skattskyldiga personer som har förvärvat aktier i ett bolag med hemvist i Sverige har att iaktta olika bestämmelser beroende på om de är bosatta i Sverige eller ej. När ett aktiebolag återköper egna aktier som det emitterat har nämligen aktieägare som är bosatta i Sverige rätt att dra av anskaffningskostnaden, det vill säga priset på aktien(25) vid tidpunkten för förvärvet jämte eventuella omkostnader, från den skattepliktiga inlösenlikviden, medan aktieägare som inte är bosatta i Sverige nekas detta avdrag. Häri ligger en skillnad i behandling av aktörer på finansmarknaderna beroende på var de är bosatta.(26)

33.   Samtidigt innehåller en sådan lagstiftning som den svenska även en restriktion för kapitalrörelser. Lagstiftningen tar visserligen inte direkt sikte på förvärv eller avyttring av bolagsandelar utan endast den skattemässiga behandlingen av vinst från investeringar eller intäkt som är hänförlig till likvidation av bolaget. Eftersom målet med en investering för det mesta är att uppnå en nettovinst inverkar den skattemässiga behandlingen av intäkten eller likviden i regel också på själva investeringens attraktionskraft.(27) Om en i Sverige ej bosatt investerare som förvärvat aktier i ett bolag med hemvist i Sverige inte får dra av anskaffningskostnaden från en i Sverige skattepliktig inlösenlikvid som utbetalas när det bolag som emitterat nämnda aktier återköper dessa, kommer detta i normalfallet att minska personens nettovinst och därmed leda till att en gränsöverskridande investering i Sverige blir mindre attraktiv.

34.   Lagstiftningen medför även restriktioner för aktiebolag med hemvist i Sverige då den hindrar dem från att anskaffa kapital utanför landet på grund av att den av angivna skäl innebär en skattemässig nackdel för personer som, när de förvärvar aktier i ett bolag med hemvist i Sverige, inte själva är bosatta där.

C –    Rättfärdigande

35.   Den fria rörligheten för kapital utgör en av de grundläggande principerna i fördraget och kan därmed inte inskränkas genom nationell lagstiftning annat än när en sådan restriktion kan tillåtas med stöd av de skäl som anges i artikel 58.1 i EG-fördraget eller av skäl som avser tvingande hänsyn till allmänintresset. Dessa skäl gäller för alla personer och företag som är verksamma inom den mottagande medlemsstatens territorium. Vidare kan den nationella lagstiftningen bara godtas om den är ägnad att säkerställa att det eftersträvade ändamålet med densamma uppnås samt om den inte går utöver vad som krävs för att målet skall uppnås, vilket innebär att lagstiftningen måste vara förenlig med proportionalitetsprincipen.(28)

36.   I förevarande fall finns det inte något som helst stöd för att en sådan lagstiftning som den svenska kan tillåtas av tvingande hänsyn till allmänintresset. Däremot aktualiseras en i artikel 58.1 a EG(29) föreskriven rättfärdigandegrund, enligt vilken medlemsstaterna får tillämpa bestämmelser i sina skattelagstiftningar som skiljer mellan skattebetalare som har olika bostadsort eller som har investerat sitt kapital på olika ort.(30)

37.   Eftersom artikel 58.1 a EG utgör ett undantag från den grundläggande principen om fri rörlighet för kapital skall den tolkas restriktivt. Den kan inte tolkas så att varje skattelagstiftning som innebär att skattskyldiga personer behandlas olika beroende på nationalitet, bostadsort eller ort för kapitalinvestering automatiskt är förenlig med fördraget. Undantaget i artikel 58.1 a EG är nämligen i sig begränsat genom artikel 58.3 EG, där det föreskrivs att de nationella åtgärder som avses i artikel 58.1 inte får utgöra ett medel för godtycklig diskriminering eller en förtäckt begränsning av den fria rörligheten för kapital och betalningar enligt artikel 56 EG.(31)

38.   Den skillnad i behandling som är tillåten enligt artikel 58.1 a EG måste därför skiljas från sådan godtycklig diskriminering som är förbjuden enligt artikel 58.3 EG. Enligt rättspraxis kan nämligen en skillnad i behandling endast anses vara förenlig med fördragets bestämmelser om fri rörlighet för kapital om den avser situationer som objektivt sett inte är jämförbara eller om den motiveras av tvingande hänsyn till allmänintresset.(32) För att skillnaden i behandling mellan olika kategorier av skattskyldiga personer skall vara rättfärdigad, får den inte heller gå utöver vad som krävs för att uppnå det mål som eftersträvas med den aktuella lagstiftningen.(33)

39.   Enligt vad som upplysts i målet kan man utgå ifrån att aktieägare som är bosatta i Sverige befinner sig i en situation som är jämförbar med situationen för aktieägare som inte är bosatta i Sverige. Oberoende av var aktieägaren är bosatt finns nämligen ett direkt samband mellan anskaffningskostnaden och den inlösenlikvid som vid ett senare tillfälle betalas ut av det emitterande bolaget för det fall detta återköper sina aktier. Kapitalinsatsen utgör förutsättningen för erhållandet av inlösenlikvid vid återköp av aktier. I så måtto skiljer sig förevarande fall alltså inte från exempelvis det fall som prövades i domen i det ovannämnda målet Gerritse, där domstolen utgick ifrån att situationen för i landet bosatta personer var jämförbar med situationen för i landet ej bosatta personer i fråga om de kostnader som var direkt knutna till intäkternas förvärvande.(34) Lika litet som det fanns någon saklig grund i målet Gerritse för att neka i landet ej bosatta personer avdrag för kostnader för intäkternas förvärvande, lika litet kan man i förevarande fall finna någon saklig grund för att neka aktieägare som inte är bosatta i Sverige avdrag för anskaffningskostnader.(35)

40.   En sådan lagstiftning som den svenska leder alltså inte till en sådan skillnad i behandling som är tillåten enligt artikel 58.1 a EG, utan medför en godtycklig diskriminering som är förbjuden enligt artikel 58.3 EG.

41.   Mot denna bakgrund finner jag att bestämmelserna om fri rörlighet för kapital (artikel 56 EG och artikel 58 EG) utgör hinder för en nationell lagstiftning enligt vilken en medlemsstat medger att anskaffningskostnaden för aktier som återköps av det emitterande bolaget, vilket har hemvist i nämnda medlemsstat, får dras av från den skattepliktiga inlösenlikviden när återköpet sker från aktieägare som är bosatta i denna medlemsstat eller stadigvarande vistas där, medan sådant avdrag inte medges om aktieägarna varken är bosatta i denna medlemsstat eller stadigvarande vistas där.

VI – Verkan av ett dubbelbeskattningsavtal (andra tolkningsfrågan)

42.   Den hänskjutande domstolen har ställt sin andra tolkningsfråga för att få klarhet i huruvida svaret på den första frågan blir annorlunda om man i bedömningen tar med ett dubbelbeskattningsavtal i vilket det för en aktieägare som inte är bosatt eller stadigvarande vistas i den berörda medlemsstaten föreskrivs bestämmelser om en övre gräns för skatteuttaget och som, vid en tolkning mot bakgrund av OECD:s kommentarer till dess modellavtal, innebär en möjlighet att från den skattepliktiga inlösenlikviden dra av aktiernas nominella belopp.

43.   Denna fråga måste besvaras i flera steg. Först skall det prövas huruvida dubbelbeskattningsavtalet över huvud kan beaktas vid avgörandet av om en nationell skattelagstiftning är förenlig med de grundläggande friheterna (se nedan under A.). Därefter skall det undersökas om den konstaterade restriktionen för den fria rörligheten för kapital helt kan åtgärdas medelst det i fallet tillämpliga dubbelbeskattningsavtalet (se nedan under B).

A –    Huruvida det är möjligt att beakta dubbelbeskattningsavtal i allmänhet

44.   Kommissionen synes utgå från att ett dubbelbeskattningsavtal som det fransk-svenska generellt sett inte kan beaktas när det gäller frågan huruvida en nationell skattelagstiftning är förenlig med de grundläggande friheterna.(36) Till stöd härför har kommissionen åberopat domarna i målen ”Avoir Fiscal”(37) och Saint-Gobain.(38) Margaretha Bouanich har i sak anfört ett liknande yttrande och därvid åberopat domen i målet Eurowings Luftverkehr.(39)

45.   Jag delar inte denna uppfattning.

46.   Avskaffandet av dubbelbeskattning inom gemenskapen hör till målsättningarna i föredraget. Detta framgår inte minst av bestämmelserna i artikel 293 andra strecksatsen EG. I avsaknad av gemenskapsbestämmelser som gör systemet enhetligt eller harmoniserar detsamma har medlemsstaterna fortfarande behörighet att, i förekommande fall genom avtal, fastställa kriterierna för beskattning av inkomst och förmögenhet i syfte att undvika dubbelbeskattning. I fråga om bilaterala dubbelbeskattningsavtal har medlemsstaterna frihet att fastställa kriterierna för anknytning vid fördelningen av beskattningsmakten.(40)

47.   Vid utövandet av den på detta sätt fördelade beskattningsmakten får medlemsstaterna emellertid inte underlåta att beakta gemenskapsreglerna.(41) Detta får framför allt två konsekvenser. För det första får en medlemsstat inte villkora iakttagandet av sina skyldigheter enligt gemenskapsrätten, däribland beaktandet av de direkt tillämpliga grundläggande friheterna, av ett krav på ömsesidighet eller på annat sätt göra ett sådant iakttagande beroende av innehållet i ett med en annan stat slutet avtal (ömsesidighetsförbehåll).(42) För det andra kan en skattemässig nackdel som strider mot en grundläggande frihet inte tillåtas med hänvisning till eventuella skattemässiga fördelar som inte har något att göra med det enskilda fall som är i fråga (hänvisning till ovidkommande fördelar).(43)

48.   Förevarande mål rör varken ömsesidighetsförbehåll eller hänvisningar till ovidkommande fördelar.

49.   För det första finns i förevarande fall inte något stöd för att ett ömsesidighetsförbehåll skulle föreligga. I motsats till vad som var fallet i målet ”Avoir fiscal” är det här inte fråga om att söka förklara eller rättfärdiga förekomsten av en nackdel för gemenskapsmedborgare genom att hänvisa till avsaknad av dubbelbeskattningsavtal mellan berörda medlemsstater.(44) Det rör sig tvärtom om en rakt motsatt fråga, nämligen om man över huvud kan tala om en nackdel vid beaktandet av ett redan befintligt dubbelbeskattningsavtal, alltså när hänsyn tas till samtliga de bestämmelser i Sverige som är tillämpliga i det konkreta fallet.

50.   För det andra avser inte förevarande fall ett försök att på något sätt kompensera en nackdel som för aktieägare som inte är bosatta i Sverige följer av kupongskattelagen med ovidkommande fördelar. Till skillnad från målet ”Avoir fiscal” och därmed jämförbara mål(45) rör det sig nämligen inte här om hänsyn till avlägsna så kallade fördelar som inte har något med det konkreta enskilda fallet att göra, utan om en bedömning av de konsekvenser som följer av bestämmelser som i Sverige är faktiskt tillämpliga i det enskilda fallet. Till dessa bestämmelser hör enligt den hänskjutande domstolens beslut även det fransk-svenska dubbelbeskattningsavtalet. När EG-domstolen besvarar tolkningsfrågor måste den nämligen begagna sig av den rättsliga ram som den hänskjutande domstolen utgår ifrån.(46)

51.   Följaktligen skall bestämmelserna i ett i det konkreta fallet tillämpligt dubbelbeskattningsavtal, såsom det fransk-svenska, till fullo beaktas när det gäller att avgöra huruvida en nationell skattelagstiftning är förenlig med de grundläggande friheterna.

B –    Dubbelbeskattningsavtalets faktiska verkningar

52.   Det kan visserligen diskuteras huruvida ett sådant dubbelbeskattningsavtal som det fransk-svenska verkligen kan garantera att det inte förekommer några nackdelar för aktieägare som inte är bosatta i Sverige.

Jämförelse av den skattemässiga behandlingen mellan aktieägare som är bosatta i Sverige och aktieägare som inte är bosatta där

53.   Av uppgifterna från den hänskjutande domstolen framgår i fråga om den skattemässiga behandlingen av sådana aktieägare som Margaretha Bouanich, som inte är bosatta i Sverige, följande med hänsyn till dubbelbeskattningsavtalet.(47)

54.   Den inlösenlikvid som ett emitterande bolag med hemvist i Sverige betalar till en i denna stat ej bosatt aktieägare när bolaget återköper egna aktier, behandlas i Sverige som en utdelning. Detta är möjligt med stöd av artikel 13.6 och artikel 10.5 i dubbelbeskattningsavtalet, såsom de tolkas i enlighet med kommentarerna till artiklarna 10 och 13 i OECD:s modellavtal.

55.   Utdelning från bolag med hemvist i Sverige till aktieägare som är bosatta i Frankrike får i princip enligt artikel 10.1 i dubbelbeskattningsavtalet beskattas i Frankrike. Utdelningen får dock enligt artikel 10.2 i dubbelbeskattningsavtalet till viss del även beskattas i Sverige.

56.   Enligt kupongskattelagen måste en sådan aktieägare som Margaretha Bouanich i Sverige ta upp hela vederlaget från det emitterande bolaget för återköpta aktier till beskattning med 30 procent. För en inlösenlikvid på 100 innebär detta att 30 skall innehållas som källskatt.

57.   Dubbelbeskattningsavtalet medför en förbättrad situation för aktieägaren på två sätt.

58.   För det första får det nominella beloppet för aktierna dras av (detta följer av dubbelbeskattningsavtalet tolkat mot bakgrund av kommentaren till artikel 13 i OECD:s modellavtal). Om alltså inlösenlikviden uppgick till 100 och aktiernas nominella belopp till 50 återstår endast totalt 50 att beskatta i Sverige, vilket med en skattesats på 30 procent innebär en kupongskatt på 15. Om aktiernas nominella belopp däremot var 10 skulle 90 av samma inlösenlikvid på 100 ha beskattats i Sverige, vilket med en skattesats på 30 procent innebär en kupongskatt på 27.

59.   För det andra gäller enligt artikel 10.2 i dubbelbeskattningsavtalet att skatten inte får överstiga 15 procent av utdelningens bruttobelopp, det vill i förevarande fall säga 15 procent av den med det nominella beloppet minskade försäljningsintäkten. Om inlösenlikviden uppgår till 100 reduceras alltså den kupongskatt som faktiskt skall betalas till högst 15, även om den uträknade skatten(48) egentligen är högre.

60.   Å andra sidan ser situationen för en i Sverige bosatt aktieägare enligt den hänskjutande domstolens uppgifter ut på följande sätt. Även för denna person gäller en skattesats på 30 procent men personen har rätt att från inlösenlikviden dra av anskaffningskostnaden, det vill säga det pris på aktien(49) som betalades vid tidpunkten för förvärvet jämte eventuella omkostnader. Om alltså inlösenlikviden uppgick till 100 och anskaffningskostnaden uppgick till 60 kan endast totalt 40 beskattas, vilket med en skattesats på 30 procent innebär en skatt på 12. Om anskaffningskostnaden däremot uppgick till 30 kommer den i Sverige beskattningsbara delen av samma inlösenlikvid på 100 att uppgå till 70, vilket med en skattesats på 30 procent innebär en skatt på 21.

61.   Mot bakgrund av redogörelsen ovan kan det tills vidare konstateras att samma skattesats på 30 procent tillämpas på såväl aktieägare som är bosatta i Sverige som aktieägare som inte är bosatta i Sverige, men att det faktiska skattetrycket för aktieägare som är bosatta i Sverige beror på anskaffningskostnaderna medan skattetrycket för aktieägare som inte är bosatta i Sverige varierar efter det nominella beloppet på de återköpta aktierna samt det faktum att sistnämnda aktieägares försäljningslikvid, minskad med det nominella beloppet, får beskattas med högst 15 procent.

Bedömning

62.   Man får vid bedömningar av detta slag inte bortse från det faktum att det generellt föreligger en väsentlig skillnad mellan en akties nominella belopp och den anskaffningskostnad som en aktieägare har för att förvärva aktien. Inte sällan ligger nämligen anskaffningskostnaden betydligt högre än det nominella beloppet på aktien. Även om det alltså enligt dubbelbeskattningsavtalet är möjligt för aktieägare som inte är bosatta i Sverige att erhålla avdrag för aktiens nominella belopp, leder detta som regel inte till att dessa aktieägare hamnar i samma position som aktieägare som är bosatta i Sverige då de senare har rätt till avdrag för sina – normalt sett högre – anskaffningskostnader från den skattepliktiga inlösenlikviden, något som för det mesta leder till att dessa uppnår en lägre beskattningsbar inkomst.

63.   Mot denna bakgrund kan den ur dubbelbeskattningsavtalet härledda möjligheten för aktieägare som inte är bosatta i Sverige att göra avdrag för aktiernas nominella belopp inte utan vidare jämställas med den avdragsrätt som i Sverige bosatta aktieägare har för sina anskaffningskostnader.

64.   Av förbudet mot restriktioner för kapitalrörelser (artikel 56.1 EG) och i synnerhet av förbudet mot godtycklig diskriminering av investerare på grund av var de har sin bostadsort (artikel 58.3 EG) följer dock att aktieägare som inte är bosatta i Sverige i ett fall som det förevarande inte i skattemässigt hänseende får behandlas sämre än aktieägare som är bosatta i Sverige när deras aktier återköps av det emitterande bolaget med hemvist i nämnda stat.(50)

65.   Det ankommer på den hänskjutande domstolen att i förevarande fall pröva huruvida avdraget för aktiernas nominella belopp och den övre gränsen på 15 procent(51) för aktieägare som inte är bosatta i Sverige leder till ett resultat som är likvärdigt med resultatet efter det avdrag för anskaffningskostnaderna som medges aktieägare som är bosatta i Sverige.(52) Är detta inte fallet skall den nationella domstolen säkerställa att gemenskapsrätten ges full verkan, samt skydda de rättigheter, i förevarande fall den fria rörligheten för kapital, som följer av gemenskapsrätten för den enskilde. Därvid skall nämnda domstol om så krävs i kraft av sin egen behörighet underlåta att tillämpa bestämmelser i den nationella lagstiftningen, däribland även bestämmelser i dubbelbeskattningsavtal, om dessa utgör hinder för en likabehandling av aktieägare som är bosatta i Sverige och aktieägare som inte är bosatta i denna stat.(53)

66.   Som en parentes kan nämnas att bestämmelsen i dubbelbeskattningsavtalet om en begränsning av skatten i Sverige till 15 procent av inlösenlikviden (artikel 10.2 i avtalet) inte alls behöver leda till att aktieägare som inte är bosatta i Sverige försätts i en bättre position.

67.   Dels leder denna bestämmelse visserligen till att en aktieägare som inte är bosatt i Sverige hamnar i en bättre position än en aktieägare som är bosatt i Sverige om förstnämnda persons nominella anskaffningskostnad uppgår till mindre än hälften av erhållen inlösenlikvid. Om dennes anskaffningskostnad däremot uppgår till mer än hälften av erhållen inlösenlikvid hamnar han däremot i en sämre position.(54)

68.   Dels måste hänsyn tas till det faktum att aktieägare som inte är bosatta i Sverige vanligtvis även beskattas i sina hemviststater för sina utdelningar och inlösenlikvider. Enligt det fransk-svenska dubbelbeskattningsavtalet är detta tillåtet i ett fall som det förevarande (jämför dess artikel 10.1). Genom den i dubbelbeskattningsavtalet (jämför dess artikel 10.2) föreskrivna övre gränsen på 15 procent fördelar de berörda medlemsstaterna endast sin respektive beskattningsmakt i förhållande till varandra, varvid de påverkar den inbördes fördelningen av skatteintäkterna.(55)

69.   Följande kan därmed fastställas:

När ett dubbelbeskattningsavtal som en medlemsstat, i vilken ett aktiebolag som återköper egna aktier har sitt hemvist, har slutit med en annan medlemsstat är tillämpligt vid beskattningen av de aktieägare som inte är bosatta eller stadigvarande vistas i förstnämnda medlemsstat, ankommer det på den nationella domstolen att i det enskilda fallet säkerställa att berörda aktieägare inte hamnar i en sämre position än aktieägare som är bosatta eller stadigvarande vistas i den förstnämnda medlemsstaten. Därvid skall den nationella domstolen, om så krävs, i kraft av sin egen behörighet underlåta att tillämpa bestämmelser i den nationella lagstiftningen, däribland även bestämmelser i dubbelbeskattningsavtal, om dessa utgör hinder för en likabehandling av aktieägare som är bosatta eller stadigvarande vistas i förstnämnda medlemsstat och aktieägare som varken är bosatta eller stadigvarande vistas i denna stat.

VII – Förhållandet mellan etableringsfriheten och den fria rörligheten för kapital (tredje tolkningsfrågan)

70.   Den hänskjutande domstolen har ställt sin tredje tolkningsfråga för att få klarhet i huruvida en sådan lagstiftning som den svenska är förenlig med etableringsfriheten (artikel 43 EG och artikel 48 EG).

71.   Tillämpningsområdena för etableringsfriheten och den fria rörligheten för kapital kan överlappa varandra eftersom en kapitalinvestering också kan användas för etablering i en annan medlemsstat, till exempel genom en filial eller ett dotterbolag.(56) Den i artiklarna 58.2 EG och 43 andra stycket EG förekommande formuleringen ”om inte annat följer av bestämmelserna i kapitlet om kapital ...” talar för att det i sådana fall inte är antingen den ena eller den andra grundläggande friheten som åsidosätts, utan att båda de grundläggande friheterna kan tillämpas parallellt.(57) I det avseendet säkerställs i artikel 58.2 EG att samma ramar gäller för båda de grundläggande friheterna.(58)

72.   Nu faller visserligen inte allt gränsöverskridande andelsägande i företag inom etableringsfrihetens tillämpningsområde. Snarare omfattar denna grundläggande frihet endast andelsägande i ett bolag när den berörda delägarens andel ger honom ”ett betydande inflytande över bolagets beslut och [bestämmanderätt] över bolagets verksamhet”.(59) Etableringsfriheten omfattar nämligen enligt artikel 43 andra stycket EG rätten att ”starta och utöva verksamhet som egenföretagare samt rätt att bilda och driva företag” i en annan medlemsstat. Delägaren måste med andra ord ensam eller tillsammans med andra delägare utöva kontroll över företaget. Om delägarens andelsinnehav däremot enbart är förenat med gängse skydd för minoritetsägare kan endast bestämmelserna om fri rörlighet för kapital tillämpas och inte de bestämmelser som avser etableringsfriheten.(60)

73.   Det går i förevarande fall inte att av underlaget från den hänskjutande domstolen utläsa att Margaretha Bouanich genom sitt aktieinnehav utövade något bestämmande inflytande över Förvaltnings AB Ratos. Under dessa förhållanden är bestämmelserna om etableringsfrihet (artikel 43 EG) inte tillämpliga. Den tredje tolkningsfrågan behöver följaktligen inte besvaras.

VIII – Förslag till avgörande

74.   Mot bakgrund av det ovan anförda föreslår jag att domstolen besvarar frågorna från Kammarrätten i Sundsvall på följande sätt:

1)      Bestämmelserna om fri rörlighet för kapital (artikel 56 EG och artikel 58 EG) utgör hinder för en nationell lagstiftning enligt vilken en medlemsstat medger att anskaffningskostnaden för aktier som återköps av det emitterande bolaget, vilket har hemvist i nämnda medlemsstat, får dras av från den skattepliktiga inlösenlikviden när återköpet sker från aktieägare som är bosatta i denna medlemsstat eller stadigvarande vistas där, medan sådant avdrag inte medges om aktieägarna varken är bosatta i denna medlemsstat eller stadigvarande vistas där.

2)      När ett dubbelbeskattningsavtal som en medlemsstat, i vilken ett aktiebolag som återköper egna aktier har sitt hemvist, har slutit med en annan medlemsstat är tillämpligt vid beskattningen av de aktieägare som inte är bosatta eller stadigvarande vistas i förstnämnda medlemsstat, ankommer det på den nationella domstolen att i det enskilda fallet säkerställa att berörda aktieägare inte hamnar i en sämre position än aktieägare som är bosatta eller stadigvarande vistas i den förstnämnda medlemsstaten. Därvid skall den nationella domstolen om så krävs i kraft av sin egen behörighet underlåta att tillämpa bestämmelser i den nationella lagstiftningen, däribland även bestämmelser i dubbelbeskattningsavtal, om dessa utgör hinder för en likabehandling av aktieägare som är bosatta eller stadigvarande vistas i förstnämnda medlemsstat och aktieägare som varken är bosatta eller stadigvarande vistas i denna stat.

1 – Originalspråk: tyska.

2 – Med anskaffningskostnad avses normalt priset på en aktie (alltså kursen på aktien eller emissionspriset) vid tidpunkten för aktieförvärvet, i förekommande fall med tillägg av omkostnader.

3 – Ur gemenskapsrättslig synpunkt görs det för den rättsliga bedömningen i fallet inte någon åtskillnad enligt den nationella lagstiftningen mellan var personen är bosatt eller var vederbörande stadigvarande vistas. För enkelhetens skull kommer därför endast begreppet bosatt att användas nedan och därmed avses alltså även kriteriet stadigvarande vistelse.

4 – Lag (1970:624) om kupongskatt (nedan kallad kupongskattelagen).

5 – Därvid förutsätts att lämnad utdelning inte är hänförlig till inkomst av näringsverksamhet som bedrivits från fast driftställe i Sverige.

6 – Avtal mellan Republiken Frankrikes regering och Konungariket Sveriges regering för att undvika dubbelbeskattning och förhindra skatteflykt beträffande skatter på inkomst och på förmögenhet (fransk titel: Convention entre le Gouvernement de la République française et le Gouvernement du Royaume de Suède en vue d’éviter les doubles impositions et de prévenir l’évasion fiscale en matière d’impôts sur le revenu et sur la fortune), undertecknat i Stockholm den 27 november 1990, offentliggjort på franska språket i JORF av den 8 april 1992 (med rättelse i JORF av den 22 augusti 1992) och tillgängligt på detta språk på http://www.finances.gouv.fr/minefi/europe/index.htm (senast besökt den 26 maj 2005).

7 – OECD:s modellavtal för undvikande av dubbelbeskattning av inkomst och förmögenhet (engelsk titel: OECD Income and Capital Model Convention). När dubbelbeskattningsavtalet slöts mellan Frankrike och Sverige var modellavtalet av den 11 april 1977 tongivande (ISBN-Nr 92-64-11693-1) men detta överensstämmer såvitt här är av betydelse till sitt innehåll med OECD:s nya modellavtal av den 28 januari 2003 (engelsk titel: OECD Model Convention with respect to taxes on income and on capital. Avtalet finns tillgängligt på OECD:s hemsida, senast besökt den 30 maj 2005, under följande adress: http://www.oecd.org/document/37/0,2340,en_2649_33747_1913957_1_1_1_1,00.html).

8 – Model Tax Convention on Income and on Capital, OECD-lösbladssamling, tillgänglig på http://www.oecdbookshop.org/oecd/display.asp?lang=EN&sfl=identifiers&stl=232002081p1 (senast besökt den 30 maj 2005), per januari år 2003.

9 – Punkt 27 i kommentaren till OECD:s modellavtal av år 1977. Denna kommentar överensstämmer, såvitt här är av intresse, till sitt innehåll med punkt 28 i kommentaren till OECD:s modellavtal i 2003 års avfattning, vilken den hänskjutande domstolen har hänvisat till i sin begäran om förhandsavgörande.

10 – Denna artikel utgör förebild för artikel 10 i dubbelbeskattningsavtalet.

11 – Punkt 31 i kommentarerna till OECD:s modellavtal av år 1977, vilken till sitt innehåll överensstämmer med punkt 31 i kommentarerna till OECD:s modellavtal i 2003 års avfattning.

12 – Denna artikel utgör förebild för artikel 13 i dubbelbeskattningsavtalet.

13 – Tidigare Skattemyndigheten, numera Skatteverket.

14 – Denna fotnot saknar relevans för svenska läsare.

15 – Denna fotnot saknar relevans för svenska läsare.

16 – Dom av den 14 februari 1995 i mål C-279/93, Schumacker (REG 1995, s. I-225), punkt 21, av den 11 augusti 1995 i mål C-80/94, Wielockx (REG 1995, s. I-2493), punkt 16, av den 29 april 1999 i mål C-311/97, Royal Bank of Scotland (REG 1999, s. I-2651), punkt 19, av den 6 juni 2000 i mål C-35/98, Verkooijen (REG 2000, s. I-4071), punkt 32, av den 15 juli 2004 i mål C-242/03, Weidert och Paulus (REG 2004, s. I-0000), punkt 12, av den 7 september 2004 i mål C-319/02, Manninen (REG 2004, s. I-0000), punkt 19, och av den 10 mars 2005 i mål C-39/04, Laboratoires Fournier (REG 2005, s. I-0000), punkt 14.

17 – Däremot skall den fria rörligheten för betalningar (artikel 56.2 EG, tidigare artikel 73b.2 i EG-fördraget) möjliggöra för den som är skyldig ett penningbelopp, i samband med tillhandahållande av varor eller tjänster eller i samband med en kapitalplacering, att utan oskäliga restriktioner frivilligt kunna fullgöra denna avtalsförpliktelse, och för borgenären att fritt mottaga en sådan betalning (dom av den 22 juni 1999 i mål C-412/97, ED, REG 1999, s. I-3845, punkt 17, och av den 31 januari 1984 i de förenade målen 286/82 och 26/83, Luisi och Carbone, REG 1984, s. 377, punkterna 21 och 22; svensk specialutgåva, volym 7, s. 473).

18 – Rådets direktiv 88/361/EEG av den 24 juni 1988 för genomförandet av artikel 67 i fördraget (EGT L 178, s. 5; svensk specialutgåva, område 10, volym 1, s. 44).

19 – Jämför dom av den 16 mars 1999 i mål C-222/97, Trummer och Mayer (REG 1999, s. I-1661), punkt 21, domarna i de så kallade Golden shares-målen av den 4 juni 2002 med målnummer C-367/98, kommissionen mot Portugal (REG 2002, s. I-4731), punkt 37, C-483/99, kommissionen mot Frankrike (REG 2002, s. I-4781), punkt 36, och C-503/99, kommissionen mot Belgien (REG 2002, s. I-4809), punkt 37, samt dom av den 2 juni 2005 i mål C-174/04, kommissionen mot Italien (REG 2005, s. I-0000), punkt 27, och av den 5 juli 2005 i mål C-376/03, D. (REG 2005, s. I-0000), punkt 24..

20 – Som referenspunkt kan här rubrikerna I och III i nomenklaturen för kapitalrörelser (nämnd ovan i punkt 26) tjäna.

21 – Se härtill fjärde strecksatsen i inledningen samt förklaringen i nomenklaturen för kapitalrörelser (nämnd ovan i punkt 26), samt dessutom domen i målet Trummer och Mayer (ovan fotnot 19), punkt 22.

22 – Se, för ett liknande resonemang, domen i målet Trummer och Mayer (ovan fotnot 19), punkt 26. Jämför även mitt förslag till avgörande av den 18 mars 2004 i mål C-319/02, Manninen (REG2004, s. I-7498), punkt 28.

23 – Jämför till exempel de grundläggande domarna av den 11 juli 1974 i mål 8/74, Dassonville (REG 1974, s. 837; svensk specialutgåva, volym 2, s. 343), punkt 5, av den 25 juli 1991 i mål C-76/90, Säger (REG 1991, s. I-4221), punkt 12, och av den 30 november 1995 i mål C-55/94, Gebhard (REG 1995, s. I-4165), punkt 37, samt dessutom mitt förslag till avgörande i målet Manninen (ovan fotnot 22), punkt 28.

24 – Se, för ett liknande resonemang, de i fotnot 19 citerade Golden shares-domarna i målen kommissionen mot Portugal, punkt 44, och kommissionen mot Frankrike, punkt 40, där EG-domstolen slog fast att artikel 56.1 EG (tidigare artikel 73b.1 i EG-fördraget) innehåller ett allmänt förbud mot restriktioner för kapitalrörelser mellan medlemsstater, och att detta förbud går längre än att enbart eliminera skillnader i behandlingen av aktörer på finansmarknaderna som grundas på nationalitet. Av detta kan den slutsatsen dras att den fria rörligheten för kapital i varje fall också innefattar ett förbud mot sådan olikabehandling.

25 – Kursvärde eller emissionspris.

26 – Då de flesta aktieägare som är bosatta i Sverige eller stadigvarande vistas där också är svenska medborgare, medan aktieägare som inte är bosatta i Sverige och inte heller vistas stadigvarande i det landet däremot inte är det, leder den svenska lagstiftningen dessutom till en indirekt skillnad i behandlingen av aktörer på finansmarknaderna som grundas på nationalitet.

27 – Se, för ett liknande resonemang, mitt förslag till avgörande i målet Manninen (ovan fotnot 22), punkt 29.

28 – Jämför domarna i de ovan i fotnot 19 nämnda Golden shares-målen kommissionen mot Portugal, punkt 49, kommissionen mot Frankrike, punkt 45, kommissionen mot Belgien, punkt 45, samt den i samma fotnot nämnda dom som nyligen avkunnats i målet kommissionen mot Italien, punkt 35. Se, för ett liknande resonemang, även dom av den 14 mars 2000 i mål C-54/99, Église de scientologie (REG 2000, s. I-1335), punkt 18.

29 – Enligt förklaring nr 7 till Maastrichtfördraget skall denna bestämmelse endast tillämpas på nationella skattebestämmelser som gällde vid utgången av år 1993. För Sveriges del torde datumet för inträdet vara avgörande i detta avseende, det vill säga den 1 januari 1995. Då det inte finns några uppgifter om den nationella lagstiftningen som talar häremot, antas i det följande att den i målet vid den nationella domstolen tillämpliga lydelsen av kupongskattelagen gällde redan vid nämnda tidpunkt.

30 – Enligt fast rättspraxis gäller detta även i fråga om andra grundläggande friheter. Jämför till exempel de ovan i fotnot 16 angivna domarna i målet Schumacker, punkterna 31–34, och i målet Royal Bank of Scotland, punkt 27.

31 – Domen i målet Manninen (ovan fotnot 16), punkt 28. Se, för ett liknande resonemang, domen i målet Église de scientologie (ovan fotnot 28), punkt 18, som gällde artikel 58.1 b EG.

32 – Domen i de ovan i fotnot 16 nämnda målen Manninen, punkt 29, och Verkooijen, punkt 43 och där angiven rättspraxis.

33 – Se, för ett liknande resonemang, domen i målet Manninen (ovan fotnot 16), punkt 29.

34 – Dom av den 12 juni 2003 i mål C-234/01, Gerritse (REG 2003, s. I-5933), punkt 27, som rörde friheten att tillhandahålla tjänster.

35 – Se, för ett liknande resonemang, domen i det ovan i fotnot 16 nämnda målet Royal Bank of Scotland (punkt 27 och följande punkter) samt dom av den 21 september 1999 i mål C-307/97, Saint-Gobain ZN (REG 1999, s. I-6161), punkterna 48 och 49, där domstolen fann att en skatteförmån som beviljades i landet bosatta personer, men däremot inte i landet ej bosatta personer, utgjorde en diskriminering.

36 – Kommissionen har i punkt 41 i sitt skriftliga yttrande hävdat att beaktandet av gemenskapsrätten inte kan villkoras av innehållet i ett mellan två medlemsstater slutet dubbelbeskattningsavtal. Vidare är det inte möjligt att rättfärdiga en restriktion [för en grundläggande frihet] med att den berörda personen kan komma att åtnjuta skatterättsliga förmåner i andra hänseenden.

37 – Dom av den 28 januari 1986 i mål 270/83, kommissionen mot Frankrike ”Avoir fiscal” (REG 1986, s. 273; svensk specialutgåva, volym 8, s. 389), punkt 26.

38 – Ovan fotnot 35, punkt 54.

39 – Dom av den 26 oktober 1999 i mål C-294/97, Eurowings Luftverkehr (REG 1999, s. I-7447).

40 – Dom av den 12 maj 1998 i mål C-336/96, Gilly (REG 1998, s. I-2793), punkterna 16, 24 och 30, domen i målet Saint-Gobain (ovan fotnot 35), punkt 57, samt domen i målet D. (ovan fotnot 19), punkt 52.

41 – Domen i målet Saint-Gobain (ovan fotnot 35), punkt 58. Se, för ett liknande resonemang, domen i målet D. (ovan fotnot 19), punkt 52.

42 – Domen i målet ”Avoir fiscal” (ovan fotnot 37), punkt 26. Se, för ett liknande resonemang, dom av den 26 september 1996 i mål C-43/95, Data Delecta (REG 1996, s. I-4661), punkt 21. Angående förbudet mot ömsesidighetsförbehåll, se dom av den 25 oktober 1979 i mål 159/78, kommissionen mot Italien (REG 1979, s. 3247; svensk specialutgåva, volym 4, s. 591), punkt 23, samt den nyligen avkunnade domen av den 30 juni 2005 i mål C-28/04, Tod's (REG 2005, s. I-0000), punkt 34.

43 – Domen i målet ”Avoir fiscal” (ovan fotnot 37), punkt 21, domen i målet Saint-Gobain (ovan fotnot 35), punkt 54, domen i målet Eurowings Luftverkehr (ovan fotnot 39), punkt 44, och domen i målet Verkooijen (ovan fotnot 16), punkt 61. Se dessutom dom av den 27 juni 1996 i mål C-107/94, Asscher (REG 1996, s. I-3089), punkterna 51–54, av den 12 december 2002 i mål C-385/00, De Groot (REG 2002, s. I-11819), punkt 97, och av den 15 juli 2004 i mål C-315/02, Lenz (REG 2004, s. I-0000), punkt 43.

44 – I domen i målet ”Avoir fiscal” gjorde den franska regeringen gällande att det för att undanröja den nackdel som var föremål för prövning i det målet var nödvändigt att ett avtal träffats mellan de berörda medlemsstaterna, se i detta avseende generaladvokaten Mancinis förslag till avgörande av den 16 okotber 1985 i mål 270/83, kommissionen mot Frankrike ”Avoir fiscal” (REG 1986, s. 273; svensk specialutgåva, volym 8, s. 389), punkt 7.

45 – Såväl i domen i målet ”Avoir fiscal” (ovan fotnot 37), punkt 21, som i domen i målet Asscher (ovan fotnot 43), punkterna 51–54, domen i målet Saint-Gobain (ovan fotnot 35), punkt 54, domen i målet Eurowings Luftverkehr (ovan fotnot 39), punkt 44, domen i det ovan i fotnot 43 nämnda målet De Groot, punkt 97, domen i målet Verkooijen (ovan fotnot 16), punkt 61, samt domen i målet Lenz (ovan fotnot 43), punkt 43, hänvisades till fullständigt irrelevanta allmänna fördelar som inte direkt hade något att göra med den konkreta tillämpningen av de bestämmelser som i varje enskilt fall var föremål för tvist i målen vid de nationella domstolarna. Särskilt tydligt blir detta i punkt 44 i domen i målet Eurowings Luftverkehr där man sökte uppväga befintliga skattemässiga nackdelar i en medlemsstat med skattemässiga fördelar i en annan medlemsstat. Se även domen i målet De Groot, punkt 97 jämförd med punkt 38. Jämför också domen i målet Asscher, punkterna 51–54, som avsåg ett försök att kompensera vissa nackdelar vid beskattningen med påstådda fördelar knutna till systemet med obligatorisk socialförsäkring.

46 – Domen i målet Tod's (ovan fotnot 42), punkt 14, och där angiven rättspraxis.

47 – Jämför även punkterna 7–16 i detta förslag till avgörande. När EG-domstolen besvarar tolkningsfrågor hämtar den uteslutande stöd i de uppgifter som den hänskjutande domstolen lämnar i sitt beslut om hänskjutande. När det gäller tolkningen av dubbelbeskattningsavtalet och den nationella rätten är den hänskjutande domstolen ensam behörig.

48 – 30 procent av inlösenlikviden efter avdrag för aktiernas nominella belopp.

49 – Kursvärde eller emissionspris.

50 – Jämför i detta avseende vad som anförts angående första tolkningsfrågan ovan i punkterna 24–41 i detta förslag till avgörande.

51 – Artikel 10.2 i dubbelbeskattningsavtalet.

52 – Så även i domen i målet Gerritse (ovan fotnot 34), punkterna 52–54.

53 – Se, för ett liknande resonemang, domstolens fasta rättspraxis: dom av den 9 mars 1978 i mål 106/77, Amministrazione delle Finanze dello Stato mot Simmenthal (REG 1978, s. 629; svensk specialutgåva, volym 4, s. 75), punkterna 21-24, av den 19 juni 1990 i mål C-213/89, Factortame (REG 1990, s. I-2433; svensk specialutgåva, volym 10, s. 435), punkterna 18–20, och av den 7 februari 1991 i mål C-184/89, Nimz (REG 1991, s. I-297), punkt 19. Se, i fråga om förbudet mot att tillämpa ett avtal som slutits mellan två medlemsstater och som strider mot gemenskapsrätten, dom av den 10 november 1992 i mål C-3/91, Exportur (REG 1992, s. I-5529; svensk specialutgåva, volym 13, s. I-159), punkt 8, samt av den 20 maj 2003 i mål C-469/00, Ravil (REG 2003, s. I-5053), punkt 37.

54 – Vid en nominell inlösenlikvid på 100 och en anskaffningskostnad på 50 uppgår skatten för en aktieägare som är bosatt i Sverige till 15 (beskattningsbar inkomst 50, skattesats 30 procent, jämför ovan punkterna 7 och 60 i detta förslag till avgörande). Också den aktieägare som inte är bosatt i Sverige betalar enligt artikel 10.2 i dubbelbeskattningsavtalet högst 15 i skatt oavsett om han får avdrag eller ej för anskaffningskostnaden för aktien eller dennas nominella belopp. Den högsta gränsen på 15 procent av försäljningsbeloppet innebär en förmån för aktieägaren som inte är bosatt i Sverige bara när anskaffningskostnaden eller det nominella beloppet för aktien är mindre än 50, eftersom då mer än 50 av inlösenlikviden kommer att beskattas med 30 procents kupongskatt i Sverige.

55 – Jämför härtill punkt 46 i förevarande förslag till avgörande.

56 – Jämför härtill särskilt rubrik 1 punkterna 1 och 2 i nomenklaturen för kapitalrörelser och de till denna hörande förklaringarna, framför allt förklaringen av begreppet ”direkta investeringar” (se, i fråga om nomenklaturens karaktär av vägledning för definitionen av begreppet kapitalrörelse, punkt 26 i detta förslag till avgörande). Ytterligare hänvisningar återfinns i generaladvokaten Albers förslag till avgörande av den 14 oktober 1999 i mål C-251/98, Baars (REG 1999, s. I-2787), punkterna 12–30.

57 – Jämför i detta avseende även mitt förslag till avgörande av den 3 mars 2005 i mål C-174/04, kommissionen mot Italien (ännu ej publicerat i rättsfallssamlingen), punkt 22.

Rättspraxis på området uppvisar än så länge inte någon enhetlig bild. Domstolen har sålunda, exempelvis i fråga om ett förvärv av fast egendom i etableringssyfte, i dom av den 1 juni 1999 i mål C-302/97, Konle (REG 1999, s. I-3099), punkt 22, uttryckligen slagit fast att båda de grundläggande friheterna är tillämpliga. Häremot gäller att det enligt domen av den 5 november 2002 i mål C-208/00, Überseering (REG 2002, s. I-9919), punkt 77, föreligger ett särskilt förhållande mellan de båda grundläggande friheterna. I åter andra mål synes det snarare vara av processekonomiska skäl som endast en av de två grundläggande friheterna har prövats, jämför härvid exempelvis dom av den 8 mars 2001 i de förenade målen C-397/98 och C-410/98, Metallgesellschaft m.fl. (REG 2001, s. I-1727), och av den 13 juli 2000 i mål C-423/98, Albore (REG 2000, s. I-5965), samt de i fotnot 19 citerade Golden shares-domarna kommissionen mot Portugal, punkt 56, kommissionen mot Frankrike, punkt 56, och kommissionen mot Belgien, punkt 59.

Generaladvokaten Alber erkände för övrigt denna parallella tillämplighet av de båda grundläggande friheterna i sitt förslag till avgörande i målet Baars (ovan fotnot 56), punkt 12 och följande punkter (visserligen med reservation för inskränkningen i form av ”direkta ingrepp” i de båda grundläggande friheterna, jämför särskilt punkt 30), en uppfattning som generaladvokaten La Pergola delade i sitt förslag till avgörande av den 24 juni 1999 i målet Verkooijen (REG 2000, s. I-4071), särskilt punkterna 35, 38 och 45.

58 – Artikel 58.2 EG skall även förhindra att i synnerhet medborgare i tredje land vilka inte kan åberopa etableringsfriheten kringgår vissa enligt gemenskapsrätten tillåtna restriktioner för sina etableringar i en medlemsstat genom att göra bestämmelserna om fri rörlighet för kapital gällande. Omvänt påverkas etableringsfriheten av de tillåtna restriktionerna för kapitalrörelser på grund av det i artikel 43 andra stycket EG intagna förbehållet ”om inte annat följer av bestämmelserna i kapitlet om kapital ...”.

59 – Dom av den 13 april 2000 i mål C-251/98, Baars (REG 2000, s. I-2787), punkt 22. Se, för ett liknande resonemang, domen i målet Überseering (ovan fotnot 57), punkt 77, och dom av den 21 november 2002 i mål C-436/00, X och Y (REG 2002, s. I-10829), punkt 37.

60 – Om en delägare däremot genom sin andel i ett företag har bestämmande inflytande i detsamma blir såväl bestämmelserna om etableringsfrihet som bestämmelserna om fri rörlighet för kapital tillämpliga. Jämför härtill förklaringarna i nomenklaturen för kapitalrörelser (nämnd ovan i punkt 26 i detta förslag till avgörande). Av dessa förklaringar följer att exempelvis de direkta investeringar i aktiebolag som inordnas under kapitalrörelserna skall ge ”innehavaren [möjlighet] att … effektivt medverka i ledningen eller kontrollen av bolaget”. Ett liknande kriterium tillämpas som bekant i domen i målet Baars (ovan fotnot 59), punkt 22, för att beskriva det förfarande som ligger till grund för etableringsfriheten.