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CONCLUSIONES DE LA ABOGADO GENERAL

SRA. VERICA TRSTENJAK

presentadas el 10 de enero de 2008 1(1)

Asunto C-360/06

Heinrich Bauer Verlag Beteiligungs GmbH

contra

Finanzamt für Großunternehmen in Hamburg

[Petición de decisión prejudicial planteada por el Finanzgericht Hamburg (Alemania)]

«Libertad de establecimiento – Legislación tributaria – Impuesto de sociedades – Valoración de las participaciones no cotizadas en sociedades de capital – Valor atribuido a la participación en una sociedad personalista nacional inferior al de la participación en una sociedad personalista establecida en otro Estado miembro – Compatibilidad con los artículos 52 y 58 del Tratado CE, actualmente artículos 43 CE y 48 CE»





I.      Introducción

1.        A raíz de un litigio entre Heinrich Bauer Verlag Beteiligungs GmbH (en lo sucesivo, «HBV») y el Finanzamt für Großunternehmen in Hamburg (en lo sucesivo, «Finanzamt»), en el marco de la fijación del valor de las participaciones de la citada sociedad en dos sociedades, una establecida en España, la otra en Austria, en el ejercicio fiscal de 1988, el Finanzgericht Hamburg pregunta al Tribunal de Justicia acerca de la compatibilidad con la libertad de establecimiento de disposiciones nacionales que llevan a atribuir a las participaciones poseídas en sociedades personalistas establecidas en otros Estados miembros un valor superior al de las participaciones poseídas en sociedades establecidas en el interior del país.

II.    Marco jurídico

A.      Derecho comunitario

2.        A tenor del artículo 52 del Tratado CEE (actualmente artículo 43 CE, tras su modificación):

«En el marco de las disposiciones siguientes, las restricciones a la libertad de establecimiento de los nacionales de un Estado miembro en el territorio de otro Estado miembro serán suprimidas de forma progresiva [...]. Dicha supresión progresiva se extenderá igualmente a las restricciones relativas a la apertura de agencias, sucursales o filiales por los nacionales de un Estado miembro establecidos en el territorio de otro Estado miembro.

La libertad de establecimiento comprenderá el acceso a las actividades no asalariadas y su ejercicio, así como la constitución y gestión de empresas y, especialmente, de sociedades, tal como se definen en el párrafo segundo del artículo 58, en las condiciones fijadas por la legislación del país de establecimiento para sus propios nacionales, sin perjuicio de las disposiciones del capítulo relativo a los capitales.»

3.        Con arreglo al artículo 58 del Tratado CEE (actualmente artículo 48 CE):

«Las sociedades constituidas de conformidad con la legislación de un Estado miembro y cuya sede social, administración central o centro de actividad principal se encuentre dentro de la Comunidad quedarán equiparadas, a efectos de aplicación de las disposiciones del presente capítulo, a las personas físicas nacionales de los Estados miembros.

Por sociedades se entiende las sociedades de derecho civil o mercantil, incluso las sociedades cooperativas, y las demás personas jurídicas de derecho público o privado, con excepción de las que no persigan un fin lucrativo.»

B.      Derecho nacional

4.        De la petición de decisión prejudicial resulta que, en el marco de la valoración de las participaciones de sociedades de capital no cotizadas a efectos de liquidar el impuesto sobre el patrimonio, la valoración de las participaciones de esas sociedades en sociedades personalistas nacionales se basa en su valor patrimonial, mientras que en el caso de las sociedades personalistas extranjeras la valoración se basa en el valor de mercado. Si éste no puede determinarse sobre la base de ventas que hayan tenido lugar menos de un año antes, se estimará sobre la base del valor patrimonial y de las expectativas de beneficio de la sociedad de la que se trate.

5.        Con más precisión, el tribunal remitente señala que, conforme al artículo 11, apartado 2, de la Bewertungsgesetz (Ley sobre la valoración de bienes; en lo sucesivo, «BewG»), (2) las participaciones de sociedades de capital no cotizadas se valoran según su valor de mercado (gemeiner Wert). Si éste no puede determinarse mediante referencia a una transmisión realizada durante los doce meses anteriores a la valoración, se basará en el patrimonio y en las expectativas de beneficio de la sociedad de capital (artículo 11, apartado 2, segunda frase, de la BewG).

6.        Para la valoración de las participaciones en sociedades nacionales, la Administración determina el valor de mercado de las participaciones de sociedades de capital no cotizadas según los principios del «método de Stuttgart». (3) El punto de partida para la determinación del valor patrimonial es el valor unitario del patrimonio de explotación (artículo 109, apartado 2, de la BewG). Conforme a esta disposición, las participaciones en sociedades personalistas que formen parte de un patrimonio de explotación se valoran en su valor unitario, fijado al efecto con arreglo al artículo 19, apartado 3, punto 2, de la BewG.

7.        En lo referido, específicamente, a la valoración de las participaciones en empresas extranjeras, el artículo 31 de la BewG prevé que las disposiciones de la primera parte de la BewG, en particular el artículo 9 (valor de mercado), se aplicarán a la valoración de los bienes materiales en el extranjero. Conforme al artículo 9, apartado 2, de la BewG, el valor de mercado corresponde al precio que se obtendría en caso de transmisión, es decir, el valor en el tráfico mercantil.

III. Litigio principal y petición de decisión prejudicial

8.        HBV es una sociedad de responsabilidad limitada (Gesellschaft mit beschränkter Haftung; en lo sucesivo, «GmbH»), que no cotiza en bolsa y tiene su domicilio social en Alemania. La totalidad de las participaciones de su capital pertenece a su sociedad matriz, la sociedad en comandita Heinrich Bauer Verlag KG, cuya intervención fue admitida en el litigio principal (en lo sucesivo, «interviniente»).

9.        El litigio entre HBV y el Finanzamt Hamburg, en el marco de la valoración de las participaciones de HBV a efectos de liquidar el impuesto sobre el patrimonio exigible a la interviniente como titular de dichas participaciones, se refiere al valor atribuido a las participaciones de HBV en dos sociedades en comandita: la sociedad española Bauer Ediciones Sociedad en Comandita (en lo sucesivo, «HBE»), de la que HBV es socio comanditario, y que es considerada por el Derecho fiscal alemán como una sociedad personalista, y la sociedad austriaca Basar Zeitungs- und Verlagsgesellschaft GmbH und Co. KG (en lo sucesivo, «WBC»), de la que HBV es titular de todas sus participaciones.

10.      Más concretamente, la controversia entre las partes en el litigio principal afecta a la fijación del valor de las participaciones de HBV en HBE y en WBC durante el ejercicio de 1988. El Finanzamt fijó el valor de las participaciones de HBV en HBE en 17.101.512 DEM, y las de HBV en WBC en 5.565.955 DEM. En cambio, la demandante valora sus participaciones en HBE en 920.275,45 DEM, y las que posee en WBC en 5.251.345,42 DEM.

11.      Esta diferencia se debe a que cada litigante parte de un principio diferente para valorar las participaciones en sociedades personalistas extranjeras. Mientras que el Finanzamt tiene en cuenta para dicha valoración no sólo el valor patrimonial, esto es, el valor intrínseco de esas sociedades, sino también sus expectativas de beneficio, la demandante considera que sólo debe tomarse en consideración el valor intrínseco de las citadas sociedades.

12.      Tras ser denegada su reclamación previa, la demandante impugnó la resolución del Finanzamt ante el Finanzgericht Hamburg, que ha planteado una cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia.

13.      Respecto a la participación de HBV en HBE, el tribunal remitente señala que la diferencia de métodos de valoración de una participación en una sociedad nacional y en una sociedad extranjera lleva a la fijación de diferentes valores. El importe de la valoración de las participaciones tiene efectos directos sobre la deuda tributaria de HBV en virtud del impuesto sobre el patrimonio. La restricción de la libertad de establecimiento puede resultar del hecho de que se atribuya a la participación en una sociedad extranjera un valor superior al de la participación en una sociedad nacional. Tal restricción sólo puede ser lícita si persigue un objetivo legítimo compatible con el Tratado CE. Pues bien, el tribunal remitente no observa ninguna justificación de una posible restricción de esa libertad debida a «dificultades de comprobación de los hechos», ni por razón de coherencia.

14.      En cuanto a las participaciones de HBV en WBC, el tribunal remitente considera que ni la libertad de establecimiento reconocida por el artículo 52 del Tratado ni las disposiciones correspondientes del Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, de 2 de mayo de 1992 (en lo sucesivo, «Acuerdo EEE»), (4) son aplicables respecto al año 1988, puesto que la República de Austria sólo forma parte de la Unión Europea desde el 1 de enero de 1995 y el Acuerdo EEE entró en vigor el 1 de enero de 1994.

15.      Por último, el tribunal remitente excluye, a priori, una vulneración de la libre circulación de capitales, dado que las disposiciones vigentes en esa materia durante el período relevante no se oponían a la diferente valoración de una participación en una sociedad personalista nacional y de una participación en una sociedad personalista establecida en otro Estado miembro o en un tercer Estado.

16.      El Finanzgericht Hamburg decidió pues suspender el procedimiento hasta que el Tribunal de Justicia se haya pronunciado sobre la siguiente cuestión:

«¿Es contrario al artículo 52 del Tratado CEE/Tratado CE, en relación con el artículo 58 del Tratado CEE/Tratado CE, actualmente artículo 43 CE, en relación con el artículo 48 CE, el hecho de que, en el marco de la valoración de participaciones no cotizadas en sociedades de capital, se atribuya a la participación en una sociedad personalista nacional un valor inferior al de la participación en una sociedad personalista establecida en otro Estado miembro?»

IV.    Observaciones presentadas al Tribunal de Justicia

17.      HBV alega que es la titular única de las participaciones de varias sociedades personalistas establecidas en otros Estados miembros. Esas participaciones le confieren la posibilidad de control y de gestión de la sociedad y le permiten de tal forma ejercer su derecho de establecimiento.

18.      La normativa alemana, cuyo efecto en el ámbito del impuesto sobre el patrimonio es atribuir al patrimonio extranjero un valor superior al del patrimonio nacional comparable, constituye, según HBV, una restricción de la libertad de establecimiento. Ahora bien, esa restricción sólo puede ser válida si persigue un objetivo legítimo y compatible con el Tratado y se justifica por razones imperiosas de interés general, que no concurren en el presente caso.

19.      En lo que atañe a la eficacia de los controles en materia fiscal, HBV observa que, en virtud de la Directiva 77/799/CEE del Consejo, (5) las autoridades competentes podían dirigirse a las autoridades competentes de otro Estado miembro para obtener toda la información adecuada para permitirles la correcta determinación del impuesto de un contribuyente. Además, los convenios fiscales aplicables para evitar la doble imposición contienen disposiciones sobre el intercambio de información en materia de impuesto sobre el patrimonio.

20.      Por otra parte, HBV alega que la normativa controvertida, cuyo efecto en el ámbito del impuesto sobre el patrimonio es atribuir al patrimonio extranjero un valor superior al del patrimonio nacional comparable, constituye una restricción no justificada de la libre circulación de capitales.

21.      HBV propone al Tribunal de Justicia responder como sigue a la cuestión prejudicial:

«Los artículos 52 y 58 del Tratado CE (actualmente artículos 43 CE y 48 CE, tras su modificación) se oponen a una normativa fiscal que, en el marco de la valoración de las participaciones no cotizadas de sociedades de capital, siendo idénticas las demás condiciones, atribuye a las participaciones en una sociedad personalista extranjera un valor superior al de las participaciones en una sociedad personalista nacional.

Además, los artículos 73 B y 73 D del Tratado CE (actualmente artículos 56 CE y 58 CE) se oponen también a una valoración superior, y como consecuencia a una imposición superior, de las participaciones en sociedades personalistas extranjeras en comparación con la de las participaciones en sociedades personalistas nacionales.»

22.      Según el Finanzamt, el trato fiscal de la demandante no le perjudica en relación con empresas comparables que posean participaciones en sociedades personalistas nacionales. Al contrario, en ambos grupos el resultado obtenido a efectos de la valoración es idéntico.

23.      El Finanzamt expone que la integración de la valoración de la sociedad española, en el sentido del artículo 11, apartado 2, de la BewG, basada en el método de Stuttgart, tiene ciertamente como efecto incluir sus expectativas de beneficio en la determinación del valor patrimonial, pero en el plano técnico la valoración de las participaciones de sociedades personalistas nacionales no es diferente en definitiva. En efecto, cuando una sociedad de capital posee participaciones de una sociedad personalista nacional, los rendimientos de ésta ya son atribuidos directamente a la primera en concepto de rendimientos propios y repercuten directamente por tanto en el valor de rendimiento.

24.      La diferencia entre el valor fijado por la demandada, de 17,1 millones de DEM, y el propugnado por la demandante, de 0,9 millones de DEM, no reside en la diferencia de método para la determinación de valores, a juicio del Finanzamt. Al contrario, esa diferencia se explica por las amortizaciones por pérdidas aplicadas por la demandante en relación con los costes de adquisición de la sociedad personalista durante los tres primeros años siguientes a su constitución. Tales pérdidas (atípicas, ligadas a la puesta en funcionamiento de la sociedad) no pueden influir válidamente en el valor de mercado, pues de ser así éste se falsearía de forma injustificada. De este modo, el fundador de una sociedad de capital atribuiría a sus participaciones, aún durante cierto tiempo, el mismo valor que el importe que ha desembolsado para constituir dicha sociedad.

25.      En el supuesto de que el Tribunal de Justicia estimara que existe una restricción de la libertad de establecimiento o de la libre circulación de capitales, la restricción estaría justificada, según el Finanzamt. La determinación del valor patrimonial de HBE integrando sus expectativas de beneficio es necesaria en relación con el sistema fiscal, a fin de asegurar la homogeneidad de la imposición de situaciones de hecho comparables. A falta de integración de las expectativas de beneficio en el contexto de la valoración de las participaciones de la demandante, resultarían favorecidas las participaciones en sociedades extranjeras. En el marco de la valoración, los rendimientos de las sociedades personalistas nacionales se tienen siempre en cuenta, al imputarlos directamente al rendimiento de la sociedad de capital que posee una participación en las primeras.

26.      El Finanzamt solicita que la cuestión planteada se formule de manera diferente, en la medida en que la cuestión del Finanzgericht Hamburg descansa en la premisa de que la participación en una sociedad nacional se fija en un valor inferior en comparación con la participación en una sociedad personalista extranjera establecida en un Estado miembro. La cuestión debería formularse como sigue:

«¿Es contrario al artículo 52 del Tratado CEE/Tratado CE, en relación con el artículo 58 del Tratado CEE/Tratado CE, actualmente artículo 43 CE, en relación con el artículo 48 CE, el hecho de que, en el marco de la valoración de participaciones no cotizadas de sociedades de capital, se valore la participación en una sociedad personalista extranjera establecida en otro Estado miembro integrando sus expectativas de beneficio?»

27.      El Finanzamt propone la siguiente respuesta:

«La respuesta a la cuestión planteada es que no es contrario al artículo 52 del Tratado CEE/Tratado CE, en relación con el artículo 58 del Tratado CEE/Tratado CE, actualmente artículo 43 CE, en relación con el artículo 48 CE, el hecho de que, en el marco de la valoración de participaciones no cotizadas de sociedades de capital, se valore la participación en una sociedad personalista extranjera establecida en otro Estado miembro integrando sus expectativas de beneficio.»

28.      El Gobierno alemán mantiene también que, aunque sean diferentes las disposiciones que regulan la valoración de las participaciones en sociedades personalistas nacionales y extranjeras, el valor parcial que debe fijarse en el marco de la valoración unitaria corresponde en gran medida, en conjunto, al valor de mercado pertinente de una participación en sociedades personalistas extranjeras. El procedimiento de valoración de las participaciones nacionales tiende en definitiva, a través de correcciones específicas de las diferentes partidas del balance, a fijar un valor comparable al valor de mercado.

29.      En cuanto a la participación en WBC, el Gobierno alemán afirma que la posibilidad de invocar las libertades fundamentales está excluida porque la República de Austria sólo es Estado miembro de las Comunidades Europeas desde 1995. En lo que se refiere al Acuerdo EEE, no entró en vigor hasta 1994.

30.      En lo que atañe a la participación en HBE, según el Gobierno alemán, la libertad de establecimiento no es aplicable en el presente asunto, en la medida en que los compromisos de la demandante en España no guardan relación con el ejercicio de esa libertad, sino más bien con una mera inversión de capital en el marco de la libre circulación de capitales. Al participar en HBE en calidad de socio comanditario, la demandante no ejerce influencia real en la actividad de la sociedad española sino que, al contrario, queda excluida del proceso decisorio y de la representación de la sociedad ante terceros. Pues bien, el Gobierno alemán pone de relieve que, según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, la libertad de establecimiento sólo puede ser aplicable en caso de posesión por un nacional del Estado miembro del que se trate de una participación en el capital de una sociedad establecida en otro Estado miembro que le permita ejercer una influencia real en las decisiones de esta última sociedad y determinar las actividades de la misma.

31.      Con carácter subsidiario, el Gobierno alemán, tras recordar que no existe una discriminación real ya que los principios de valoración de las participaciones en sociedades personalistas nacionales y extranjeras no divergen en lo sustancial, añade que, en cualquier caso, tal discriminación estaría justificada. En la valoración de participaciones en sociedades personalistas extranjeras está excluida la aplicación de las disposiciones específicas aplicables al patrimonio de explotación nacional porque no se dispone de las bases de valoración correspondientes, como los valores parciales o los valores unitarios. En su lugar, se utiliza el valor de mercado de las participaciones.

32.      El Gobierno alemán considera que procede responder como sigue a la cuestión planteada:

«No es contrario al artículo 52 del Tratado CEE/Tratado CE, en relación con el artículo 58 del Tratado CEE, ni al artículo 67 del Tratado CEE, el hecho de que, en el marco de la valoración de participaciones no cotizadas en sociedades de capital, se atribuya a la participación en una sociedad personalista nacional un valor inferior al de la participación en una sociedad personalista de otro Estado miembro.»

33.      La Comisión, por lo que se refiere a la participación de HBV en HBE, subraya que, en virtud de la jurisprudencia, la libertad de establecimiento sólo es aplicable cuando el operador económico interesado posee una participación que le confiere una influencia real en las decisiones de la otra sociedad y le permite en virtud de ello determinar las actividades de ésa. Ahora bien, la resolución de remisión se limita a precisar que la primera sociedad es «socio comanditario» de la segunda, y no permite conocer con seguridad si la demandante puede determinar las actividades de HBE. Según la Comisión, existen sin embargo indicios a favor de tal supuesto, en el que se basa la Comisión a falta de elementos en sentido opuesto.

34.      En cuanto a la naturaleza de las disposiciones de Derecho interno que guardan relación con el artículo 52 del Tratado, la Comisión se remite a la jurisprudencia según la cual dicha disposición no sólo garantiza el beneficio del trato nacional en el Estado miembro de acogida, sino que también se opone a que el Estado de origen obstaculice el establecimiento en otro Estado miembro de uno de sus nacionales o de una sociedad constituida de conformidad con su legislación. El ejercicio de esa libertad se obstaculiza cuando el establecimiento en otro Estado miembro queda sometido a condiciones fiscales más desfavorables que las de un establecimiento similar en el interior del país, pues ello puede disuadir al operador económico interesado de crear un establecimiento en otro Estado miembro. Pues bien, esa es la situación en el presente asunto. Las participaciones poseídas en el capital de la demandante son sometidas a un trato diferente respecto al impuesto sobre el patrimonio según que la propia demandante posea una participación en una sociedad personalista en Alemania o en otro Estado miembro, ya que la carga fiscal es más elevada en el último caso que en el primero.

35.      Por otra parte, la restricción de la libertad de establecimiento no está justificada por un objetivo legítimo compatible con el Tratado. Procede confirmar al tribunal remitente que las dos razones que él mismo ha examinado, a saber, la de coherencia del sistema fiscal y la relativa a dificultades prácticas de carácter administrativo, no son válidas.

36.      Acerca de la cuestión de la compatibilidad de la normativa controvertida con la libre circulación de capitales, la Comisión considera que esa normativa era compatible en la época de los hechos con las disposiciones de Derecho comunitario en la materia.

37.      Respecto a la participación de HBV en WBC, la Comisión expone que, dado que durante el ejercicio fiscal de 1988 la República de Austria no era aún Estado miembro de la Comunidad, y puesto que el Acuerdo EEE aún no se había firmado, ni la libertad de establecimiento en virtud del artículo 52 del Tratado CEE, ni la disposición correspondiente del artículo 31 del Acuerdo EEE eran aplicables a la valoración de las participaciones poseídas en el capital de WBC.

38.      La Comisión propone al Tribunal de Justicia declarar que:

El artículo 52 del Tratado, en relación con el artículo 58 del Tratado, se opone a que, en el marco de la valoración de participaciones no cotizadas de una sociedad de capital, a los efectos del impuesto sobre el patrimonio, se atribuya a la participación de esta última en el capital de una sociedad personalista de otro Estado miembro un valor superior al de su participación en una sociedad personalista en el interior del país.

V.      Apreciación

39.      La exposición de la legislación alemana pertinente en el presente asunto es controvertida entre las partes. En especial, el Finanzamt indica en el punto 3.2 de sus observaciones que el tribunal remitente incurre en error sobre las repercusiones del sistema alemán de valoración de las participaciones de la demandante y que no existe discriminación directa ni indirecta ya que, desde el punto de vista fiscal, los elementos de rendimientos se tienen en cuenta tanto respecto a las participaciones nacionales como a las extranjeras.

40.      Debe recordarse que no corresponde al Tribunal de Justicia pronunciarse sobre la interpretación y la aplicabilidad de disposiciones nacionales ni determinar los hechos pertinentes para la resolución del litigio principal. En el marco del reparto de competencias entre los órganos jurisdiccionales comunitarios y nacionales, incumbe al Tribunal de Justicia tener en cuenta el contexto fáctico y normativo en el que se inserta la cuestión prejudicial, tal como lo define la resolución de remisión. Así es incluso en caso de presentación errónea del Derecho nacional por el juez remitente. (6) Procede por tanto examinar la cuestión prejudicial en el contexto fáctico y normativo definido por el Finanzgericht Hamburg en su resolución de remisión.

41.      Según dicha exposición, mientras que en el marco de la valoración de participaciones de sociedades de capital que no cotizan, a los efectos de liquidar el impuesto sobre el patrimonio, la valoración de las participaciones en sociedades personalistas nacionales se basa en su valor patrimonial, la valoración de las participaciones en sociedades personalistas extranjeras se basa en su valor de mercado, es decir, que en este segundo caso se añaden al valor patrimonial las expectativas de beneficio de la sociedad de la que se trate.

42.      La libertad de establecimiento, que el artículo 43 CE reconoce a los nacionales comunitarios y que implica para ellos el acceso a las actividades no asalariadas y su ejercicio, así como la constitución y gestión de empresas, en las mismas condiciones fijadas por la legislación del Estado miembro de establecimiento para sus propios nacionales, comprende, conforme al artículo 48 CE, para las sociedades constituidas con arreglo a la legislación de un Estado miembro y cuyo domicilio social, administración central o centro de actividad principal se encuentre dentro de la Comunidad, el derecho a ejercer su actividad en el Estado miembro de que se trate por medio de una filial, sucursal o agencia. (7)

43.      Según reiterada jurisprudencia, esa disposición no sólo asegura el disfrute del trato nacional en el Estado miembro de acogida, sino que se opone, asimismo, a que el Estado miembro de origen obstaculice el establecimiento en otro Estado miembro de uno de sus nacionales o de una sociedad constituida de conformidad con su legislación. (8)

44.      El ejercicio de esa libertad se obstaculiza, en particular, cuando el establecimiento en otro Estado miembro está sometido a condiciones fiscales más desfavorables que las de un establecimiento similar en el interior del país, pues ello puede disuadir al operador económico afectado de crear un establecimiento en otro Estado miembro. (9)

45.      El artículo 43 CE exige la supresión de las restricciones a la libertad de establecimiento y la obligación de considerar como tales restricciones todas las medidas que prohíban, obstaculicen o hagan menos interesante el ejercicio de dicha libertad. (10)

46.      Por otra parte, aunque en el actual estado del Derecho comunitario la materia de los impuestos directos no está incluida, como tal, en la esfera de la competencia de la Comunidad, no es menos cierto que los Estados miembros deben ejercer las competencias que conservan respetando el Derecho comunitario. (11)

47.      En el presente asunto, las participaciones poseídas en el capital de HBV se someten a un trato diferente en relación con el impuesto sobre el patrimonio, según que la propia demandante posea una participación en una sociedad personalista en Alemania o en otro Estado miembro. La carga fiscal en el último caso es mayor que en el primero.

48.      Dado que, también según jurisprudencia reiterada, (12) la libertad de establecimiento es aplicable en el caso de la posesión por un nacional del Estado miembro de que se trate de una participación en el capital de una sociedad establecida en otro Estado miembro que le confiera una influencia real en las decisiones de dicha sociedad y le permita determinar las actividades de ésta, (13) procede examinar si la libertad de establecimiento es aplicable a las dos sociedades afectadas.

49.      En lo que se refiere a WBC, como señalan el tribunal remitente, el Gobierno alemán y la Comisión, no puede entrar en consideración una vulneración de la libertad de establecimiento durante el año 1988, dado que Austria no formó parte de la Unión Europea hasta el 1 de enero de 1995; en cuanto al Acuerdo de Asociación relativo al Espacio Económico Europeo celebrado con la República de Austria, éste entró en vigor el 1 de enero de 1994. (14) De ello resulta que ni la libertad de establecimiento al amparo del artículo 43 CE ni la disposición correspondiente del artículo 31 del Acuerdo EEE eran aplicables a la valoración de las participaciones poseídas en el capital de WBC.

50.      Mientras que el tribunal remitente puntualiza que HBV había adquirido la totalidad de las participaciones de WBC, no aporta ninguna precisión sobre las participaciones de HBE. Sin embargo, la demandante mantiene que también poseía todas las participaciones de esa última sociedad. Pues bien, en una sentencia de 13 de abril de 2000, el Tribunal de Justicia declaró que una participación del 100 % en el capital de una sociedad con domicilio social en otro Estado miembro incluye indudablemente al sujeto pasivo en el ámbito de aplicación de las disposiciones del Tratado relativas al derecho de establecimiento. (15)

51.      En virtud del requisito antes mencionado de que la sociedad poseedora de las participaciones sociales debe tener la posibilidad de ejercer una influencia real en las decisiones y de determinar las actividades de la sociedad cuyas participaciones posee, para que sea aplicable el principio de la libertad de establecimiento, es necesario examinar si, en el presente asunto, el socio comanditario está en condiciones de determinar las actividades del socio colectivo. A tal efecto hay que atender a las reglas de Derecho nacional sobre la sociedad en comandita. (16) La particularidad del presente asunto está en que, mientras que el socio comanditario está establecido en Alemania, el socio colectivo está establecido en España.

52.      A tenor del artículo 164 del Handelsgeseztbuch (Código de comercio alemán; en lo sucesivo, «HGB»), los socios comanditarios están excluidos de la gestión de los negocios de la sociedad; (17) sólo pueden oponerse a un acto de los socios colectivos si excede del marco de la explotación ordinaria de la actividad mercantil de la sociedad. (18) El artículo 170 del HGB dispone que el socio comanditario no está facultado para representar a la sociedad. (19)

53.      Dado que el socio colectivo de que se trata está establecido en España, procede sobre todo atender al Derecho español. La regulación en el Derecho español de la sociedad en comandita (20) se contiene en especial en los artículos 145 a 150 del Código de Comercio. (21) En virtud del artículo 127 del Código de Comercio, los socios colectivos quedan obligados personal y solidariamente a las resultas de las operaciones de la sociedad. En tanto que la responsabilidad de los socios colectivos es ilimitada, la responsabilidad de los socios comanditarios queda limitada a la aportación de fondos estipulada en el contrato de sociedad, que constituye una de sus principales obligaciones. (22) El artículo 148 del Código de Comercio establece que los socios comanditarios no podrán hacer acto alguno de administración de los intereses de la sociedad, ni aun en calidad de apoderados de los socios gestores. (23) Los socios comanditarios están por tanto excluidos de la gestión de la sociedad; si un socio comanditario realiza actos de administración, puede ser separado de la sociedad. (24) Además, según el artículo 147 del Código de Comercio, el nombre colectivo constituirá la razón social, en la que no podrán incluirse los nombres de los socios comanditarios. (25) Así, si un socio comanditario incluye su nombre en la razón social, responderá frente a terceros, sin adquirir no obstante más derechos que los correspondientes a su condición de comanditario. (26)

54.      A pesar de esa prohibición, hay que observar que el nombre «Bauer» figura tanto en la denominación del socio comanditario, «Heinrich Bauer Verlag Beteiligungs GmbH», como en el del socio colectivo, «Bauer Ediciones Sociedad en Comandita». Sin duda, a fin de cumplir lo dispuesto por el artículo 147 del Código de Comercio español, no se trata de la misma persona física «Bauer». Cabe no obstante imaginar una relación de parentesco entre las dos personas físicas que llevan ese apellido, (27) y considerar que HBV ejerce, al menos, la administración de hecho de HBE. Por tanto, parece que HBV está efectivamente en condiciones de ejercer una influencia real en las decisiones de HBE y de determinar las actividades de ésta. Por otra parte, en la vista ante el Tribunal de Justicia, la demandante recordó que HBV posee el 100 % de las participaciones de HBE, e indicó claramente que el Sr. Bauer ejerce de hecho la administración de HBE.

55.      Cualesquiera que sean las divergencias entre las partes al interpretar las disposiciones nacionales alemanas relativas al impuesto sobre el patrimonio, es preciso señalar que las participaciones poseídas en el capital de la demandante están sometidas a un trato diferente en relación con el impuesto sobre el patrimonio, según que la propia demandante posea una participación en una sociedad personalista en Alemania o en otro Estado miembro. La carga fiscal en el último caso es mayor que en el primero. Por otra parte, en la vista ante el Tribunal de Justicia el Finanzamt reconoció que, tal como la ha formulado el tribunal remitente, sólo cabe una respuesta afirmativa a la cuestión. (28)

56.      El Finanzamt afirma que el trato fiscal de la demandante no le perjudica en relación con empresas comparables que tengan participaciones en sociedades personalistas nacionales, y que, en ambos grupos, el resultado obtenido a efectos de la valoración es idéntico.

57.      Sin embargo, resulta una diferencia importante entre los dos métodos de cálculo; en el caso de las participaciones de HBV en HBE, el método de cálculo propugnado por el Finanzamt casi duplica el resultado. Haya de considerarse o no importante esa diferencia, procede recordar que, según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, incluso una restricción a la libertad de establecimiento de escaso alcance o de poca importancia está prohibida por el artículo 43 CE. (29)

58.      Sólo puede justificarse tal restricción si persigue un objetivo legítimo compatible con el Tratado y responde a razones imperiosas de interés general. Es preciso, además, que la restricción sea adecuada para garantizar la realización del objetivo de que se trate y que no vaya más allá de lo necesario para alcanzarlo. (30)

59.      Como ha estimado el tribunal remitente y sostiene la Comisión, las potenciales justificaciones relativas a la coherencia del sistema fiscal o a dificultades prácticas de carácter administrativo no deben acogerse.

60.      El Tribunal de Justicia ha reconocido que la necesidad de garantizar la coherencia del régimen tributario puede justificar una restricción del ejercicio de derechos fundamentales garantizados por el Tratado, (31) siempre que, no obstante, exista una relación directa entre la concesión de una ventaja fiscal y la compensación de dicha ventaja mediante un gravamen fiscal respecto a un mismo sujeto pasivo. (32) Pues bien, en el presente asunto, no existe una ventaja fiscal directamente vinculada a una compensación de la misma mediante un gravamen fiscal. (33)

61.      En cuanto a las posibles dificultades prácticas de carácter administrativo para calcular el valor de las participaciones en sociedades establecidas en otros Estados miembros, debe recordarse, como hacen HBV y la Comisión, la existencia de la Directiva 77/799 que, según su artículo 1, apartado 1, se aplica también al impuesto sobre el patrimonio. (34) La citada Directiva prevé que las autoridades competentes de un Estado miembro pueden solicitar a las autoridades competentes de otro Estado miembro que les proporcionen cualquier información que les permita determinar la cuota correcta del impuesto. (35)

62.      Por último, en lo que atañe a la cuestión de la compatibilidad de la legislación nacional controvertida con la libertad de circulación de capitales, sobre la que el tribunal remitente no pregunta al Tribunal de Justicia pero la mayoría de las partes consideran necesario pronunciarse, basta observar simplemente que dicha libertad no es aplicable, ratione temporis, al presente asunto.

63.      El litigio principal se refiere al ejercicio fiscal de 1988, es decir, una situación fáctica y jurídica anterior tanto a la introducción del artículo 73 B en el Tratado CE que llevó a cabo el Tratado UE, como a la adopción y entrada en vigor de la Directiva 88/361/CEE del Consejo, de 24 de junio de 1988, para la aplicación del artículo 67 del Tratado, (36) que llevó a cabo la liberalización completa de los movimientos de capitales.

64.      El artículo 67, apartado 1, del Tratado CEE (posteriormente artículo 67, apartado 1, del Tratado CE, derogado por el Tratado de Ámsterdam) no produjo, una vez transcurrido el período transitorio, la supresión de las restricciones a los movimientos de capitales. (37) Dicha supresión resultó de las Directivas del Consejo adoptadas con arreglo al artículo 69 del Tratado CEE (posteriormente artículo 69 del Tratado CE, derogado por el Tratado de Ámsterdam). (38)

65.      En lo que atañe al ejercicio fiscal de 1988, la Directiva aplicable era la Primera Directiva del Consejo, de 11 de mayo de 1960, para la aplicación del artículo 67 del Tratado, (39) en su última versión modificada y completada por la Directiva 86/566/CEE del Consejo, de 17 de noviembre de 1986. (40) Esta Primera Directiva para la aplicación del artículo 67 del Tratado se limitaba a establecer, en su artículo 1, apartado 1, la concesión, por parte de los Estados miembros, de cualquier autorización de cambio requerida para la celebración o ejecución de las transacciones y para las transferencias entre residentes de los Estados miembros, correspondientes a ciertos movimientos de capitales mencionados en los anexos de dicha Directiva.

66.      Se pone de manifiesto, por tanto, que las normas en materia de libre circulación de capitales, aplicables en el tiempo de los hechos del litigio principal, a saber, en 1988, no se oponían a una legislación nacional, como la controvertida en el presente asunto, según la cual se atribuye al activo de sociedades personalistas establecidas en otros Estados miembros un valor superior al de sociedades de la misma naturaleza establecidas en el interior del país. En consecuencia, la legislación nacional controvertida en el presente asunto era compatible en dicha época con las disposiciones de Derecho comunitario relativas a los movimientos de capitales. (41)

VI.    Conclusión

67.      En virtud de las anteriores consideraciones, propongo al Tribunal de Justicia responder como sigue a la cuestión prejudicial planteada por el Finanzgericht Hamburg:

«Los artículos 52 del Tratado CEE (actualmente artículo 43 CE, tras su modificación) y 58 del Tratado CEE (actualmente artículo 48 CE) se oponen a una legislación fiscal de un Estado miembro, como la controvertida en el litigio principal, que, en el marco de la valoración de las participaciones no cotizadas de una sociedad de capital, atribuye a la participación de ésta en el capital de una sociedad personalista establecida en otro Estado miembro un valor más elevado que a su participación en una sociedad personalista establecida en el primer Estado miembro.»

1 – Lengua original: francés.

2 – Bewertungsgesetz de 30 de mayo de 1985 (Bundesgesetzblatt, Teil I, p. 845).

3 – Conforme a los artículos 76 y ss. de las VStR (Vermögenssteuerrichtlinie) de 1986.

4 – Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo – Acta Final – Declaraciones conjuntas – Declaraciones de los Gobiernos de los Estados miembros de las CE y de los Estados de la AELC – Acuerdos – Acta aprobada – Declaraciones de una o varias partes contratantes del Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo (DO 1994, L 1, p. 3).

5 – Directiva de 19 de diciembre de 1977, relativa a la asistencia mutua entre las autoridades competentes de los Estados miembros en el ámbito de los impuestos directos (DO L 336, p. 15; EE 09/01, p. 94), en vigor en 1988.

6 – Sentencias del Tribunal de Justicia de 25 de octubre de 2001, Ambulanz Glöckner (C-475/99, Rec. p. I-8089), apartado 10, y de 13 de noviembre de 2003, Neri (C-153/02, Rec. p. I-13555), apartados 34 a 36.

7 – En especial, sentencias de 21 de septiembre de 1999, Saint-Gobain ZN (C-307/97, Rec. p. I-6161), apartado 35; de 13 de diciembre de 2005, Marks & Spencer (C-446/03, Rec. p. I-10837), apartado 30; de 23 de febrero de 2006, Keller Holding (C-471/04, Rec. p. I-2107), apartado 29, y de 12 de septiembre de 2006, Cadbury Schweppes y Cadbury Schweppes Overseas (C-196/04, Rec. p. I-7995), apartado 41.

8 – En especial, sentencias de 16 de julio de 1998, ICI (C-264/96, Rec. p. I-4695), apartado 21; de 13 de abril de 2000, Baars (C-251/98, Rec. p. I-2787), apartado 28; de 14 de diciembre de 2000, AMID (C-141/99, Rec. p. I-11619), apartado 21; de 21 de noviembre de 2002, X e Y (C-436/00, Rec. p. I-10829), apartado 26; Marks & Spencer, antes citada, apartado 31; Keller Holding, antes citada, apartado 30, y Cadbury Schweppes y Cadbury Schweppes Overseas, antes citada, apartado 42.

9 – Véanse las referencias citadas en la nota anterior.

10 – En especial, sentencias de 15 de enero de 2002, Comisión/Italia (C-439/99, Rec. p. I-305), apartado 22, y de 17 de octubre de 2002, Payroll y otros (C-79/01, Rec. p. I-8293), apartado 26.

11 – Sentencias de 14 de febrero de 1995, Schumacker (C-279/93, Rec. p. I-225), apartado 21; de 29 de abril de 1999, Royal Bank of Scotland (C-311/97, Rec. p. I-2651), apartado 19; de 26 de octubre de 1999, Eurowings Luftverkehrs (C-294/97, Rec. p. I-7447), apartado 32; de 7 de septiembre de 2004, Manninen (C-319/02, Rec. p. I-7477), apartado 19; Marks & Spencer, antes citada, apartado 29, y Cadbury Schweppes y Cadbury Schweppes Overseas, antes citada, apartado 40.

12 – En especial, sentencias Baars, antes citada, apartado 22; de 5 de noviembre de 2002, Überseering (C-208/00, Rec. p. I-9919), apartado 77; X e Y, antes citada, apartado 37; de 8 de junio de 2004, De Baeck (C-268/03, Rec. p. I-5961), apartados 25 y 26; Cadbury Schweppes y Cadbury Schweppes Overseas, antes citada, apartado 31; de 13 de marzo de 2007, Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation (C-524/04, Rec. p. I-2107), apartado 27, y de 23 de octubre de 2007, Comisión/Alemania (C-112/05, Rec. p. I-0000), apartado 13.

13 – En efecto, del artículo 52, párrafo segundo, del Tratado resulta que la libertad de establecimiento comprende la constitución y gestión de empresas, y, especialmente, de sociedades, en un Estado miembro por un nacional de otro Estado miembro (sentencia Baars, antes citada, apartado 22).

14 – Véanse referencias del Acuerdo en la nota 4.

15 – Sentencia Baars, antes citada, apartado 21. Ese asunto prejudicial se refería a la legislación neerlandesa del impuesto sobre el patrimonio; en virtud de dicha legislación, una participación sustancial en una sociedad estaba exenta en cierto grado del impuesto sobre el patrimonio cuando esa sociedad estaba establecida en los Países Bajos. Ahora bien, el demandante en el litigio principal era un nacional neerlandés residente en los Países Bajos y único accionista de una sociedad establecida en Irlanda.

16 – Véanse, en ese sentido, las conclusiones del Abogado General Alber presentadas el 14 de octubre de 1999 en el asunto que dio lugar a la sentencia Baars, antes citada, punto 33.

17 – Así también está regulado, por ejemplo, en el Derecho francés; el artículo 28, párrafo primero, del code des sociétés (Código de las sociedades) dispone que «el socio comanditario no puede realizar ningún acto de gestión externa, ni siquiera en virtud de un apoderamiento». El párrafo siguiente indica que, «en caso de infracción de la prohibición prevista por el párrafo anterior, el socio comanditario responderá solidariamente con los socios colectivos de las deudas y obligaciones de la sociedad resultantes de los actos prohibidos […]».

18 – Artículo 164 del HGB: «Los socios comanditarios quedan excluidos de la gestión de los negocios de la sociedad; sólo pueden oponerse a un acto de los socios colectivos si excede del marco de la explotación ordinaria de la actividad mercantil de la sociedad [...]»

19 – Artículo 170 del HGB: «El socio comanditario no está facultado para representar a la sociedad [...]»

20 – Véase por ejemplo Paz-Ares, C., «La sociedad en comandita», en Curso de Derecho Mercantil (Uría, R., y Menéndez, A.), 1999, pp. 703 a 734 (véase, en particular, la página 712, sobre los motivos de la exclusión del socio comanditario de la administración prevista por el artículo 148 del Código de Comercio) y la bibliografía citada por el autor; «Sociedad comanditaria simple», en Memento Práctico Lefebvre, Sociedades Mercantiles, 2000-2001, pp. 359 a 362.

21 – Así como en los artículos 209 a 221 del Reglamento del Registro Mercantil, aprobado por el Real Decreto 1784/1996, de 19 de julio (Boletín Oficial del Estado de 31 de julio de 1996).

22 – Artículos 170 y 218 del Código de Comercio. Cuando el socio comanditario no cumpla esa obligación, la sociedad podrá optar entre exigir en vía judicial la aportación estipulada o rescindir parcialmente el contrato de sociedad en cuanto a dicho socio.

23 – Artículo 148, in fine, del Código de Comercio: «Los socios comanditarios no podrán hacer acto alguno de administración de los intereses de la compañía, ni aun en calidad de apoderados de los socios gestores.»

24 – Artículo 218 del Código de Comercio: «Habrá lugar a la rescisión parcial del contrato de compañía mercantil colectiva o en comandita por cualquiera de los motivos siguientes: [...] Por injerirse en funciones administrativas de la compañía el socio a quien no compete desempeñarlas, según las condiciones del contrato de sociedad».

25 – Artículo 147 del Código de Comercio: «Este nombre colectivo constituirá la razón social, en la que nunca podrán incluirse los nombres de los socios comanditarios». Véase Paz-Ares, C., Uría, R., y Menéndez, A., Curso de Derecho Mercantil, Madrid, 1999, p. 718.

26 – Véase Paz-Ares, C., Uría, R., y Menéndez, A., Curso de Derecho Mercantil, Madrid, 1999, p. 718.

27 – Incumbe en su caso al tribunal nacional comprobar ese hecho, por ejemplo requiriendo la presentación de los estatutos de HBV y HBE. En efecto, en el marco de un procedimiento con arreglo al artículo 234 CE, basado en una clara separación de las funciones entre los órganos jurisdiccionales nacionales y el Tribunal de Justicia, toda apreciación de los hechos del asunto es competencia del juez nacional [véanse, en particular, las sentencias de 25 de febrero de 2003, IKA (C-326/00, Rec. p. I-1703), apartado 27, y de 11 de marzo de 2004, de Lasteyrie du Saillant (C-9/02, Rec. p. I-2409), apartado 41]. La sentencia X e Y, antes citada, señaló en el apartado 37 que «corresponde al órgano jurisdiccional remitente comprobar si en el caso de autos se cumple este requisito [relativo a la influencia real]». En ese sentido también, véanse las conclusiones del Abogado General Léger, presentadas el 2 de mayo de 2006 en el asunto Cadbury Schweppes y Cadbury Schweppes Overseas, punto 50.

28 – Véase el punto 22 supra.

29 – Sentencias de 28 de enero de 1986, Comisión/Francia (270/83, Rec. p. 273), apartado 21; de 15 de febrero de 2000, Comisión/Francia (C-34/98, Rec. p. I-995), apartado 49, y de Lasteyrie du Saillant, antes citada, apartado 43.

30 – Sentencias de 15 de mayo de 1997, Futura Participations y Singer (C-250/95, Rec. p. I-2471), apartado 26; de Lasteyrie du Saillant, antes citada, apartado 49; Marks & Spencer, antes citada, apartado 35; de 14 de septiembre de 2006, Centro di Musicologia Walter Stauffer (C-386/04, Rec. p. I-8203), apartado 32, y Cadbury Schweppes y Cadbury Schweppes Overseas, antes citada, apartado 47.

31 – Sentencias de 28 de enero de 1992, Bachmann (C-204/90, Rec. p. I-249), apartado 28, y Comisión/Bélgica (C-300/90, Rec. p. I-305), apartado 21, y Baars, antes citada, apartado 37.

32 – Sentencia Centro di Musicologia Walter Stauffer, antes citada, apartados 53 y 54.

33 – En tanto que, en los asuntos Bachmann y Comisión/Bélgica, antes citados, existía un vínculo directo entre la deducibilidad de las primas pagadas en virtud de contratos de seguros de vejez o fallecimiento y la imposición de las cantidades percibidas en ejecución de dichos contratos, vínculo que debía preservarse para garantizar la coherencia del régimen tributario controvertido, en el asunto Baars no se daba ningún vínculo directo de esta naturaleza, ya que se trataba de dos impuestos diferentes que gravaban a diferentes contribuyentes.

34 – «Las autoridades competentes de los Estados miembros intercambiarán, conforme a lo dispuesto en la presente Directiva, todas las informaciones necesarias para la liquidación correcta de los impuestos sobre la renta y sobre el patrimonio.»

35 – Sentencias antes citadas Schumacker, apartado 45, y Futura Participations y Singer, apartado 41.

36 – DO L 178, p. 5.

37 – El artículo 67 del Tratado CEE preveía:

«1. Los Estados miembros suprimirán progresivamente entre sí, durante el período transitorio y en la medida necesaria para el buen funcionamiento del mercado común, las restricciones a los movimientos de capitales pertenecientes a personas residentes en los Estados miembros, así como las discriminaciones de trato por razón de la nacionalidad o residencia de las partes o del lugar de colocación de los capitales.

2. Los pagos corrientes relacionados con los movimientos de capitales entre los Estados miembros quedarán liberados de cualquier restricción, a más tardar, al final de la primera etapa.»

El artículo 69 del Tratado CEE preveía:

«El Consejo, a propuesta de la Comisión, que consultará, a este fin, al Comité Monetario previsto en el artículo 105, adoptará, por unanimidad durante las dos primeras etapas y por mayoría cualificada después, las directivas necesarias para la progresiva aplicación de las disposiciones del artículo 67.»

38 – Véanse las sentencias de 11 de noviembre de 1981, Casati (203/80, Rec. p. 2595), apartados 8 a 13, y de 14 de noviembre de 1995, Svensson y Gustavsson (C-484/93, Rec. p. I-3955), apartado 5.

39 – DO 1960, 43, p. 921; EE 10/01, p. 6.

40 - DO L 332, p. 22.

41 – Véase la sentencia de 21 de febrero de 2006, Ritter-Coulais (C-152/03, Rec. p. I-1711), apartados 22 a 27.