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CONCLUSÕES DA ADVOGADA-GERAL

VERICA TRSTENJAK

apresentadas em 10 de Janeiro de 2008 (1)

Processo C-360/06

Heinrich Bauer Verlag Beteiligungs GmbH

contra

Finanzamt für Großunternehmen in Hamburg

[pedido de decisão prejudicial apresentado pelo Finanzgericht Hamburg (Alemanha)]

«Liberdade de estabelecimento – Legislação fiscal – Imposto sobre as sociedades – Avaliação de participações em sociedades de capitais não cotadas – Valor atribuído a uma participação numa sociedade nacional de pessoas inferior ao valor de uma sociedade de pessoas com sede noutro Estado-Membro – Compatibilidade com os artigos 52.° e 58.° do Tratado CE, que passaram, respectivamente, a artigos 43.° CE e 48.° CE»





I –    Introdução

1.        Na sequência do litígio que opõe a Heinrich Bauer Verlag Beteiligungs GmbH (a seguir «HBV») ao Finanzamt für Großunternehmen in Hamburg (a seguir «Finanzamt»), no âmbito da determinação do valor das suas participações em duas sociedades, uma com sede em Espanha, e a outra com sede na Áustria, durante o ano fiscal de 1988, o Finanzgericht Hamburg (Alemanha) coloca ao Tribunal de Justiça uma questão sobre a compatibilidade com a liberdade de estabelecimento de disposições nacionais que levam a atribuir às participações detidas em sociedades de pessoas com sede noutros Estados-Membros um valor superior ao das participações detidas em sociedades com sede dentro do país.

II – Quadro jurídico

A –    Direito comunitário

2.        Nos termos do artigo 52.° do Tratado CEE (que passou, após alteração, a artigo 43.° CE):

«No âmbito das disposições seguintes, são proibidas as restrições à liberdade de estabelecimento dos nacionais de um Estado-Membro no território de outro Estado-Membro. Esta proibição abrangerá igualmente as restrições à constituição de agências, sucursais ou filiais pelos nacionais de um Estado-Membro estabelecidos no território de outro Estado-Membro.

A liberdade de estabelecimento compreende tanto o acesso às actividades não assalariadas e o seu exercício, como a constituição e a gestão de empresas e designadamente de sociedades, na acepção do segundo parágrafo do artigo 58.°, nas condições definidas na legislação do país de estabelecimento para os seus próprios nacionais, sem prejuízo do disposto no capítulo relativo aos capitais.»

3.        Nos termos do artigo 58.° do Tratado CEE (actual artigo 48.° CE):

«As sociedades constituídas em conformidade com a legislação de um Estado-Membro e que tenham a sua sede social, administração central ou estabelecimento principal na Comunidade são, para efeitos do disposto no presente capítulo, equiparadas às pessoas singulares, nacionais dos Estados-Membros.

Por ‘sociedades’ entendem-se as sociedades de direito civil ou comercial, incluindo as sociedades cooperativas, e as outras pessoas colectivas de direito público ou privado, com excepção das que não prossigam fins lucrativos.»

B –    Direito nacional

4.        Decorre do pedido de decisão prejudicial que, no âmbito da avaliação de participações em sociedades de capitais não cotadas, para efeitos de determinação do imposto sobre a fortuna, as participações destas sociedades em sociedades de pessoas nacionais é feita, simplesmente, com base no seu valor patrimonial, ao passo que, no caso das sociedades de pessoas estrangeiras, a avaliação é feita com base no valor venal. Se o valor corrente não puder ser determinado com base em transmissões ocorridas há menos de um ano, será estimado com base no valor patrimonial e nas perspectivas de rendimento da sociedade em questão.

5.        Mais precisamente, o órgão jurisdicional de reenvio explica que, em conformidade com o § 11, n.° 2, da lei relativa à avaliação de bens (Bewertungsgesetz, a seguir «BewG») (2), as participações em sociedades de capitais não cotadas são avaliadas pelo seu valor venal (gemeiner Wert). Se este valor não puder ser estimado por referência a uma transmissão realizada nos doze meses anteriores à avaliação, a avaliação será feita com base no património e nas perspectivas de rendimento da sociedade de capitais (§ 11, n.° 2, segundo período, da BewG).

6.        Na avaliação de participações em sociedades nacionais, a administração determina o valor venal das participações em sociedades de capitais não cotadas em conformidade com os princípios do «procedimento de Estugarda» (3). O ponto de partida para a determinação do valor patrimonial consiste no valor unitário do capital de exploração (§ 109, n.° 2, da BewG). Nos termos desta disposição, as participações em sociedades de pessoas que façam parte do capital de exploração são avaliadas pelo seu valor unitário, estabelecido, para este efeito, em conformidade com o § 19, n.° 3, ponto 2, da BewG.

7.        No que respeita, precisamente, à avaliação de participações em empresas estrangeiras, o § 31 da BewG prevê que as disposições da primeira parte da BewG, em especial o § 9 (valor venal), são aplicáveis à avaliação de activos corpóreos estrangeiros. Em conformidade com o § 9, n.° 2, da BewG, o valor corrente corresponde ao preço que seria obtido em caso de transmissão, ou seja, ao valor de mercado.

III – O litígio no processo principal e o pedido de decisão prejudicial

8.        A HBV é uma sociedade de responsabilidade limitada (Gesellschaft mit beschränkter Haftung, a seguir «GmbH») não cotada em bolsa e com sede na Alemanha. A totalidade das participações no seu capital é detida pela sua sociedade-mãe, a sociedade em comandita simples Heinrich Bauer Verlag KG, que foi admitida no processo principal como interveniente (a seguir «interveniente»).

9.        O litígio que opõe a HBV ao Finanzamt de Hamburgo, no âmbito da avaliação das participações da HBV para efeitos da determinação do imposto sobre o património de que a interveniente é devedora como titular das referidas participações, respeita ao valor estabelecido para as participações da HBV em duas sociedades em comandita simples: a sociedade espanhola Bauer Ediciones Sociedad en Comandita (a seguir «HBE»), de que a HBV é sócia comanditária e que o direito fiscal alemão considera ser uma sociedade de pessoas, e a sociedade austríaca Basar Zeitungs- und Verlagsgesellschaft GmbH und Co. KG (a seguir «WBC»), cujas participações são detidas na totalidade pela HBV.

10.      Mais precisamente, as partes no processo principal discutem a fixação do valor das participações da HBV na HBE e na WBC durante o exercício em litígio, de 1988. O Finanzamt tinha fixado o valor das participações da HBV na HBE em 17 101 512 DEM e as da HBV na WBC em 5 565 955 DEM. A recorrente, por seu lado, estima as suas participações na HBE em 920 275,45 DEM e na WBC em 5 251 345,42 DEM.

11.      Esta diferença deve-se ao facto de as partes partirem de princípios diferentes para estimar o valor das participações em sociedades de pessoas estrangeiras. Enquanto o Finanzamt toma em conta, para este efeito, não só o valor patrimonial, a saber, o valor intrínseco destas sociedades, como também as suas perspectivas de rendimento, a recorrente considera que só deve ser tomado em conta o valor intrínseco das sociedades.

12.      Tendo a sua reclamação sido indeferida, a recorrente recorreu da decisão do Finanzamt para o Finanzgericht Hamburg, que submeteu uma questão prejudicial ao Tribunal de Justiça.

13.      No que respeita à participação da HBV na HBE, o órgão jurisdicional de reenvio observa que a diferença entre os métodos de avaliação de uma participação numa sociedade nacional e numa sociedade estrangeira implica a fixação de valores diferentes. O montante da avaliação das participações repercute-se directamente no montante da carga fiscal da HBV a título de imposto sobre o património. A restrição à liberdade de estabelecimento pode resultar do facto de a participação no estrangeiro ser tomada em conta por um valor superior ao da participação numa sociedade nacional. Tal restrição só pode admitir-se se prosseguir um objectivo legítimo compatível com o Tratado CE. Ora, o órgão jurisdicional de reenvio não encontra qualquer justificação para uma eventual restrição desta liberdade, nem no plano das «dificuldades de verificação dos factos», nem no da coerência.

14.      No que respeita às participações detidas pela HBV na WBC, o órgão jurisdicional de reenvio considera que nem a liberdade de estabelecimento prevista pelo artigo 52.° do Tratado, nem as disposições equivalentes do Acordo sobre o Espaço Económico Europeu, de 2 de Maio de 1992 (a seguir «acordo EEE») (4) são aplicáveis em 1988, uma vez que a República da Áustria só faz parte da União Europeia desde 1 de Janeiro de 1995.

15.      O órgão jurisdicional de reenvio exclui, por fim, a priori, a existência de uma violação à livre circulação de capitais, uma vez que as disposições aplicáveis nesta matéria quanto ao período em litígio não se opõem à diferença de avaliação entre uma participação numa sociedade de pessoas nacional e uma participação numa sociedade de pessoas com sede num Estado-Membro ou num país terceiro.

16.      O Finanzgericht Hamburg decidiu, assim, suspender a instância até que o Tribunal de Justiça profira um acórdão em resposta à seguinte questão:

«O facto de, no âmbito da avaliação de participações em sociedades de capitais não cotadas, se atribuir à participação numa sociedade de pessoas nacional um valor inferior à participação numa sociedade de pessoas de outro Estado-Membro viola as disposições conjugadas dos artigos 52.° e 58.° do Tratado CEE /CE, actuais artigos 43.° CE e 48.° CE?»

IV – Observações apresentadas ao Tribunal de Justiça

17.      A HBV alega que é a única titular das participações em várias sociedades de pessoas com sede noutros Estados-Membros. Estas participações conferem-lhe a possibilidade de exercer o controlo e a gestão da sociedade e permitem-lhe, assim, o exercício do seu direito de estabelecimento.

18.      Segundo a HBV, a legislação alemã relativa ao imposto sobre o património que tem por efeito avaliar o património estrangeiro num valor superior ao património nacional comparável, constitui uma restrição à liberdade de estabelecimento. Ora, uma restrição deste tipo só pode ser admitida sob a condição de prosseguir um objectivo legítimo e compatível com o Tratado, e deve ser justificada por razões imperiosas de interesse geral, que não existem no caso em apreço.

19.      No que respeita à eficácia dos controlos em matéria fiscal, as autoridades competentes podem, ao abrigo da Directiva 77/799/CEE do Conselho (5), dirigir-se às autoridades competentes de outro Estado-Membro para obter todas as informações susceptíveis de lhes permitir o correcto apuramento do imposto de um contribuinte. Acresce que as convenções fiscais aplicáveis, destinadas a evitar a dupla tributação, contêm disposições relativas à troca de informações no que respeita ao imposto sobre o património.

20.      Além disso, segundo a HBV, a legislação em questão, relativa ao imposto sobre o património, que tem por efeito avaliar o património estrangeiro num valor superior ao património nacional comparável, constitui uma restrição não justificada à livre circulação de capitais.

21.      A HBV propõe ao Tribunal de Justiça que responda do seguinte modo à questão prejudicial:

«Os artigos 52.° e 58.° do Tratado CE (que passaram, após alteração, a artigos 43.° CE e 48.° CE) opõem-se a uma legislação fiscal que, no âmbito da avaliação de participações em sociedades de capitais não cotadas, avalia as participações destas numa sociedade de pessoas estrangeira num valor superior ao das participações numa sociedade de pessoas nacionais, que são idênticas quanto ao resto.

Além disso, os artigos 73.°-B e 73.°-D do Tratado CE (que passaram a artigos 56.° e 58.° CE) opõem-se também a uma avaliação superior e, consequentemente, a uma tributação das participações em sociedades de pessoas estrangeiras mais elevada do que a das participações em sociedades de pessoas nacionais».

22.      Segundo o Finanzamt, o tratamento fiscal da recorrente não a desfavorece relativamente a empresas comparáveis que detenham participações em sociedades de pessoas nacionais. Pelo contrário, o resultado obtido nestes dois grupos, para efeitos da avaliação, é idêntico.

23.      A avaliação da sociedade espanhola, nos termos do § 11, n.° 2, da BewG, com base no procedimento de Estugarda teria, é certo, o efeito de incluir as suas perspectivas de rendimentos na determinação do valor patrimonial mas, tecnicamente, a avaliação das participações em sociedades de pessoas nacionais não é, em última análise, diferente. Com efeito, quando uma sociedade de capitais detém participações numa sociedade de pessoas nacional, os rendimentos desta são-lhe já directamente imputados como rendimentos próprios e repercutem-se directamente, portanto, no valor do rendimento.

24.      A diferença entre o valor fixado pelo recorrido, de 17,1 milhões de DEM, e o alegado pela recorrente, de 0,9 milhões de DEM, não reside, segundo o recorrido, na diferença quanto ao método de avaliação dos valores. Explica-se, pelo contrário, pelas amortizações por perdas da recorrente sobre os custos de aquisição da sociedade de pessoas durante os três primeiros anos após a sua constituição. Perdas deste tipo (atípicas, associadas ao arranque da sociedade) não podem, precisamente, influir sobre o valor venal, sob pena de o falsear de modo injustificado. O fundador de uma sociedade de capitais atribuiria assim, ainda durante algum tempo, às suas participações o mesmo valor que o gasto com a constituição desta sociedade.

25.      Admitindo que Tribunal de Justiça venha a considerar que existe uma restrição à liberdade de estabelecimento ou à livre circulação de capitais, tal restrição é justificada. A determinação do valor patrimonial da HBV através da avaliação das suas perspectivas de rendimento é necessária, tendo em conta o sistema fiscal, para assegurar a homogeneidade da tributação de situações factuais comparáveis. Não integrando as perspectivas de rendimento no âmbito da avaliação das participações da recorrente, as participações detidas em sociedades estrangeiras seriam favorecidas. No âmbito da avaliação, os rendimentos das sociedades de pessoas nacionais são sempre tomados em conta, sendo directamente imputados no rendimento da sociedade de capitais que nelas detenham participações.

26.      O Finanzamt pede que a questão submetida seja formulada de outro modo, na medida em que a questão do Finanzgericht Hamburg parte do princípio de que a participação numa sociedade nacional é fixada num valor inferior, em comparação com a participação numa sociedade de pessoas estrangeira com sede num Estado-Membro. A questão devia ser colocada do seguinte modo:

«No âmbito da avaliação de participações em sociedades de capitais não cotadas, a avaliação da participação numa sociedade de pessoas estrangeira, com sede noutro Estado-Membro, integrando as suas perspectivas de rendimento, é contrária às disposições conjugadas dos artigos 52.° e 58.° do Tratado CEE/Tratado CE, actuais artigos 43.° CE e 48.° CE?»

27.      O Finanzamt propõe a seguinte resposta:

«A resposta à questão submetida deve ser no sentido de que, no âmbito da avaliação de participações de sociedades de capitais não cotadas, a avaliação da participação numa sociedade de pessoas estrangeira, com sede noutro Estado-Membro, que integre as suas perspectivas de rendimento, não viola as disposições conjugadas dos artigos 52.° e 58.° do Tratado CEE/Tratado CE, actuais artigos 43.° CE e 48.° CE.»

28.      O Governo alemão sustenta também que, embora sejam disposições diferentes que regem a avaliação de participações em sociedades de pessoas nacionais e estrangeiras, o valor parcial a fixar no âmbito da avaliação unitária corresponde globalmente, em grande medida, ao valor venal pertinente para participações em sociedades de pessoas estrangeiras. O procedimento de avaliação das participações nacionais tende, em última análise, a atingir um valor comparável ao valor venal, através de correctores específicos de diferentes rubricas do balanço.

29.      No que respeita à participação na WBC, fica excluída a possibilidade de invocar as liberdades fundamentais, uma vez que a República da Áustria só é membro das Comunidades Europeias desde 1995. Quanto ao acordo EFTA, só entrou em vigor em 1994.

30.      No que respeita à participação na HBE, a liberdade de estabelecimento não está em causa neste processo, na medida em que os compromissos da recorrente em Espanha não se inserem no âmbito do exercício desta liberdade, constituindo antes um mero investimento de capitais, no âmbito da livre circulação de capitais. Participando na HBE na qualidade de sócia comanditária, a recorrente não exerce uma influência efectiva sobre a actividade da sociedade espanhola, ficando, pelo contrário, excluída do processo de decisão e da representação da sociedade perante terceiros. Ora, o Governo alemão salienta que, segundo a jurisprudência do Tribunal de Justiça, a liberdade de estabelecimento só é colocada em questão em caso de detenção, por um nacional do Estado-Membro em causa, de uma participação no capital de uma sociedade com sede noutro Estado-Membro, que lhe confira uma influência efectiva nas decisões dessa sociedade e lhe permita determinar as respectivas actividades.

31.      A título subsidiário, depois de ter recordado que, na sua opinião, não existe uma verdadeira discriminação, uma vez que os princípios de avaliação das participações em sociedades de pessoas nacionais e estrangeiras não divergem substancialmente, o Governo alemão acrescenta que, de qualquer modo, tal discriminação é justificada. Na avaliação de participações em sociedades de pessoas estrangeiras fica excluída a aplicação das disposições específicas aplicáveis ao capital de exploração nacional, uma vez que não estão disponíveis as bases de avaliação correspondentes, tais como os valores parciais ou os valores unitários. Recorre-se, em vez disso, ao valor corrente das participações.

32.      O Governo alemão considera que se deve responder do seguinte modo à questão submetida:

«O facto de, no âmbito da avaliação de participações em sociedades de capitais não cotadas, se atribuir à participação numa sociedade de pessoas nacional um valor inferior à participação numa sociedade de pessoas de outro Estado-Membro não viola as disposições conjugadas dos artigos 52.° e 58.° do Tratado CEE nem o artigo 67.° do Tratado CEE.»

33.      No que respeita à participação da HBV na HBE, a Comissão das Comunidades Europeias salienta que, segundo a jurisprudência, a liberdade de estabelecimento só é aplicável se o operador económico em questão detiver uma participação que lhe confira uma influência efectiva nas decisões da outra sociedade e lhe permita, assim, determinar as respectivas actividades. Ora, a decisão de reenvio limita-se a indicar que a primeira é sócia «comanditária» da segunda, não permitindo apurar com certeza se a recorrente pode determinar as actividades da HBE. Porém, segundo a Comissão, existem indícios a favor desta hipótese, nos quais a Comissão se baseia, na falta de elementos em sentido contrário.

34.      Quanto à natureza das disposições do direito interno abrangidas pelo artigo 52.° do Tratado, a Comissão remete para a jurisprudência segundo a qual esta disposição visa não só assegurar o benefício do tratamento nacional no Estado-Membro de acolhimento, como também impedir que o Estado de origem levante obstáculos ao estabelecimento noutro Estado-Membro dos seus nacionais ou de uma sociedade constituída em conformidade com a sua legislação. São levantados obstáculos ao exercício desta liberdade quando o estabelecimento noutro Estado-Membro está sujeito a condições fiscais mais desfavoráveis do que um estabelecimento semelhante no interior do país, uma vez que tal é susceptível de dissuadir o operador económico em questão de constituir um estabelecimento noutro Estado-Membro. Ora, segundo a Comissão, é essa, com efeito, a situação do caso em apreço. As participações detidas no capital da recorrente estão sujeitas a um tratamento fiscal diferente, em sede de imposto sobre o património, consoante a própria recorrente detenha uma participação numa sociedade de pessoas na Alemanha ou noutro Estado-Membro, uma vez que a carga fiscal é mais elevada neste último caso do que no primeiro.

35.      Por outro lado, a restrição à liberdade de estabelecimento não é justificada por um objectivo legítimo compatível com o Tratado. Seria conveniente confirmar ao órgão jurisdicional de reenvio que as duas justificações por ele examinadas, a saber, a coerência do sistema fiscal e as dificuldades de ordem administrativa, não são válidas.

36.      Quanto à questão da compatibilidade da legislação em litígio com a livre circulação de capitais, a Comissão considera que a mesma era compatível, à data dos factos, com as disposições de direito comunitário relativas a esta matéria.

37.      No que respeita à participação da HBV na WBC, a Comissão observa que, durante o ano fiscal de 1988, não sendo ainda a República da Áustria membro da Comunidade, e não tendo o acordo EEE sido ainda assinado, nem a liberdade de estabelecimento, prevista no artigo 52.° do Tratado CEE, nem a disposição correspondente do artigo 31.° do acordo EEE, eram aplicáveis à avaliação das participações detidas no capital da WBC.

38.      A Comissão propõe ao Tribunal de Justiça que declare que:

«As disposições conjugadas dos artigos 52.° e 58.° do Tratado obstam a que, no âmbito da avaliação de participações numa sociedade de capitais não cotada, para efeitos de imposto sobre o património, seja atribuído um valor mais elevado à participação desta no capital de uma sociedade de pessoas noutro Estado-Membro do que à sua participação numa sociedade dentro do país.»

V –    Apreciação

39.      A apresentação da legislação alemã pertinente para o caso em apreço deu origem a divergências. O Finanzamt refere, nomeadamente, no ponto 3.2 das suas observações, que o órgão jurisdicional de reenvio se equivocou quanto às repercussões do sistema alemão de avaliação das participações da recorrente e que não existe discriminação, directa ou indirecta, uma vez que, do ponto de vista fiscal, são tomados em consideração elementos do rendimento tanto quanto às participações nacionais como quanto às participações estrangeiras.

40.      Há que recordar que não compete ao Tribunal de Justiça pronunciar-se sobre a interpretação e a aplicação de disposições nacionais nem apurar a matéria de facto pertinente para a resolução do litígio no processo principal. Com efeito, compete ao Tribunal de Justiça tomar em conta, no quadro da repartição das competências entre os tribunais comunitários e nacionais, o contexto factual e regulamentar no qual se insere a questão prejudicial, tal como definida pela decisão de reenvio, mesmo em caso de apresentação incorrecta do direito nacional por parte do órgão jurisdicional de reenvio (6). Importa, consequentemente, examinar a questão prejudicial no quadro factual e regulamentar definido pelo Finanzgericht Hamburg na sua decisão de reenvio.

41.      Segundo esta apresentação, enquanto, no âmbito da avaliação de participações em sociedades de capitais não cotadas, para efeitos da determinação do imposto sobre o património, a avaliação das participações em sociedades de pessoas nacionais é feita com base no seu valor patrimonial, a avaliação das participações em sociedades de pessoas estrangeiras é feita com base no seu valor venal, ou seja, neste último caso, acrescentando ao valor patrimonial as perspectivas de rendimento da sociedade em questão.

42.      A liberdade de estabelecimento, que o artigo 43.° CE reconhece aos nacionais da Comunidade e que implica o acesso dos mesmos a actividades não assalariadas e o exercícios de tais actividades, bem como a constituição e a gestão de empresas, nas mesmas condições que as definidas pela legislação do Estado-Membro de estabelecimento para os seus próprios nacionais, implica, nos termos do artigo 58.° do Tratado, para as sociedades constituídas em conformidade com a legislação de um Estado-Membro e que tenham a sua sede social, administração central ou estabelecimento principal na Comunidade, o direito de exercerem a sua actividade no Estado-Membro em questão, por intermédio de uma filial, sucursal ou agência (7).

43.      Segundo jurisprudência constante, esta disposição não assegura apenas o benefício do tratamento nacional no Estado-Membro de acolhimento, mas impede igualmente que o Estado de origem levante obstáculos ao estabelecimento noutro Estado-Membro dos seus nacionais ou de uma sociedade constituída em conformidade com a sua legislação (8).

44.      São levantados obstáculos ao exercício desta liberdade, nomeadamente, quando o estabelecimento noutro Estado-Membro está sujeito a condições fiscais mais desfavoráveis do que um estabelecimento semelhante no interior do país, uma vez que tal é susceptível de dissuadir o operador económico em questão de constituir um estabelecimento noutro Estado-Membro (9).

45.      O artigo 43.° CE impõe a supressão das restrições à liberdade de estabelecimento e a obrigação de considerar como restrições deste tipo todas as medidas que proíbem, perturbam ou tornam menos atractivo o exercício desta liberdade (10).

46.      Por outro lado, embora no estado actual do direito comunitário a matéria dos impostos directos não se encontre, enquanto tal, incluída na esfera de competências da Comunidade, também é um facto que os Estados-Membros devem exercer as competências que detêm respeitando o direito comunitário (11).

47.      No caso em apreço, as participações detidas no capital da HBV são sujeitas a um tratamento diferente, em sede de imposto sobre o património, consoante a própria recorrente detenha uma participação numa sociedade de pessoas na Alemanha ou noutro Estado-Membro. A carga fiscal é mais elevada neste último caso do que no primeiro.

48.      Dado que, segundo jurisprudência constante (12), a liberdade de estabelecimento está em causa quando um nacional de um Estado-Membro detém, no capital de uma sociedade com sede noutro Estado-Membro, uma participação que lhe confere uma influência efectiva sobre as decisões dessa sociedade e lhe permite que determine as respectivas actividades (13), há que verificar se a liberdade de estabelecimento é susceptível de se aplicar às duas sociedades em questão.

49.      No que respeita à WBC, tal como o órgão jurisdicional de reenvio, o Governo alemão e a Comissão observam, não pode estar em causa uma violação da liberdade de estabelecimento quanto ao ano de 1988, uma vez que a Áustria só faz parte da União Europeia desde 1 de Janeiro de 1995; quanto ao acordo de associação relativo ao Espaço Económico Europeu, celebrado com a Áustria, só entrou em vigor em 1 de Janeiro de 1994 (14). Daqui resulta que nem a liberdade de estabelecimento, prevista no artigo 43.° CE, nem a disposição correspondente do artigo 31.° do acordo EEE, eram aplicáveis à avaliação das participações detidas no capital da WBC.

50.      Embora o órgão jurisdicional de reenvio precise que a HBV adquiriu a totalidade das participações na WBC, não fornece qualquer esclarecimento no que respeita às participações na HBE. A recorrente sustenta, todavia, que é também esse o caso quanto a esta última sociedade. Ora, o Tribunal de Justiça indicou, num acórdão de 13 de Abril de 2000, que uma participação igual a 100% do capital de uma sociedade com sede noutro Estado-Membro coloca indubitavelmente esse contribuinte no âmbito das disposições do Tratado referentes ao direito de estabelecimento (15).

51.      Nos termos da condição de aplicação do princípio da liberdade de estabelecimento, atrás recordada, segundo a qual a sociedade detentora das participações deve ter a possibilidade de exercer uma influência efectiva e de determinar as actividades da sociedade cujas participações detém, há que verificar se, no caso em apreço, o sócio comanditário tem a possibilidade de determinar as actividades da sociedade em comandita. Para este efeito, há que ter em conta as normas de direito nacional relativas à sociedade em comandita (16). O presente processo apresenta a particularidade de o comanditário ter sede na Alemanha, ao passo que a sociedade em comandita tem sede em Espanha.

52.      Nos termos do § 164 do código comercial alemão (Handelsgeseztbuch, a seguir «HGB»), os comanditários ficam excluídos da gestão dos negócios da sociedade (17); só podem opor-se a um acto dos sócios pessoalmente responsáveis no caso de o mesmo exceder o âmbito da exploração ordinária da actividade comercial da sociedade (18). O § 170 do HGB dispõe que o comanditário não está habilitado a representar a sociedade (19).

53.      Tendo a sociedade em comandita sede em Espanha, há que considerar, sobretudo, o direito espanhol. No direito espanhol, a regulamentação relativa às sociedades em comandita simples (20) consta, nomeadamente, dos artigos 145.° a 150.° do código comercial (21). Nos termos do artigo 127.° do código comercial, os sócios comanditados respondem pessoal e solidariamente pelo resultado das operações da sociedade. Enquanto a responsabilidade dos sócios comanditados é ilimitada, a responsabilidade dos sócios comanditários é limitada à entrada estipulada no contrato, a qual constitui uma das suas principais obrigações (22). O artigo 148.° do código comercial prevê que os sócios comanditários não podem praticar actos de administração dos interesses da sociedade, nem sequer como mandatários dos sócios incumbidos da gestão da sociedade (23). Os comanditários são, portanto, excluídos da gestão da sociedade; um comanditário pode ser expulso da sociedade se praticar actos de administração (24). De igual modo, nos termos do artigo 147.° do código comercial, o nome colectivo constitui a firma da sociedade, onde nunca poderão ser incluídos os nomes dos sócios comanditários (25). Assim, se um sócio comanditário incluir o seu nome na denominação da sociedade, tornar-se-á responsável perante terceiros, sem adquirir, todavia, mais direitos do que os correspondentes à sua qualidade de sócio comanditário (26).

54.      Apesar desta proibição, há que constatar que o nome «Bauer» figura tanto na denominação do comanditário, a «Heinrich Bauer Verlag Beteiligungs GmbH», como na denominação da sociedade em comandita a «Bauer Ediciones Sociedad en Comandita». Não se trata, certamente, para satisfazer o requisito do artigo 147.° do código comercial espanhol, da mesma pessoa singular «Bauer». Mas pode, todavia, supor-se que existe um laço de parentesco entre as duas pessoas singulares com este nome (27) e considerar que a HBV exerce, pelo menos, uma gestão de facto da HBE. Parece, portanto, com efeito, que a HBV pode exercer uma influência efectiva sobre as decisões da HBE e determinar as actividades desta última. Aliás, a recorrente recordou na audiência no Tribunal de Justiça que a HBV detém 100 % das participações na HBE, e indicou claramente que o Sr. Bauer assegura, de facto, a gestão da HBE.

55.      Independentemente do litígio entre as partes quanto à interpretação das disposições nacionais alemãs relativas ao imposto sobre o património, há que constatar que as participações detidas no capital da recorrente são sujeitas a um tratamento fiscal diferente, em sede de imposto sobre o património, consoante a própria recorrente detenha uma participação numa sociedade de pessoas na Alemanha ou noutro Estado-Membro. A carga fiscal é mais elevada neste último caso do que no primeiro. Aliás, o Finanzamt admitiu na audiência no Tribunal de Justiça que a questão prejudicial, tal como foi colocada pelo órgão jurisdicional de reenvio (28), só pode ser objecto de uma resposta afirmativa.

56.      O Finanzamt sustenta que o tratamento fiscal da recorrente não a desfavorece relativamente a empresas comparáveis que tenham participações em sociedades de pessoas nacionais e que, nestes dois grupos, o resultado obtido para efeitos da avaliação é idêntico.

57.      Porém, existe uma diferença a importante entre os dois métodos de cálculo; no caso das participações da HBV na HBE, o método de cálculo invocado pelo Finanzamt quase duplica o resultado. Independentemente de esta diferença ser ou não considerada importante, há que recordar que, segundo a jurisprudência do Tribunal de Justiça, mesmo as restrições à liberdade de estabelecimento de pequeno alcance ou de somenos importância são proibidas pelo artigo 43.° CE (29).

58.      Uma restrição deste tipo só pode ser justificada se prosseguir um objectivo legítimo compatível com o Tratado e se corresponder a razões imperativas de interesse geral. Além disso, seria necessário que tal restrição fosse adequada para garantir a realização do objectivo que prossegue e não ultrapassasse o que é necessário para atingir esse objectivo (30).

59.      Tal como o órgão jurisdicional de reenvio considerou, e a Comissão sustentou, as eventuais justificações relativas à coerência do sistema fiscal ou a dificuldades práticas de ordem administrativa não podem ser aceites.

60.      O Tribunal de Justiça admitiu que a necessidade de garantir a coerência do regime fiscal pode justificar uma restrição ao exercício de direitos fundamentais garantidos pelo Tratado (31), na condição, todavia, de existir uma relação directa entre a concessão de um benefício fiscal e a compensação desse benefício através de uma cobrança fiscal na esfera do mesmo contribuinte (32). Ora, no caso em apreço, não existe um benefício directamente associado a uma compensação do mesmo por uma cobrança fiscal (33).

61.      Quanto às eventuais dificuldades práticas de ordem administrativa, relacionadas com o cálculo do valor das participações em sociedades com sede noutros Estados-Membros, há que recordar, tal como a HBV e a Comissão fizeram, a existência da Directiva 77/799/CEE, a qual, nos termos do seu artigo 1.°, n.° 1, se aplica também ao imposto sobre o património (34). Esta directiva dispõe que as autoridades competentes de um Estado-Membro podem pedir às autoridades competentes de outro Estado-Membro que lhes forneçam todas as informações susceptíveis de lhes permitir determinar o montante correcto do imposto (35).

62.      Por fim, no que respeita à compatibilidade da legislação nacional em questão com a liberdade de circulação de capitais, quanto à qual o órgão jurisdicional de reenvio não apresenta questões, mas que a maioria das partes considera ser necessário apurar, bastará observar, simplesmente, que esta liberdade não se aplica, ratione temporis, ao caso em apreço.

63.      O processo principal respeita ao ano fiscal de 1988, ou seja, a uma situação factual e jurídica anterior tanto à introdução pelo Tratado UE do artigo 73.°-B no Tratado CE, como à adopção e à entrada em vigor da Directiva 88/361/CEE do Conselho, de 24 de Junho de 1988, para a execução do artigo 67.° do Tratado (36), que procedeu à completa liberalização dos movimentos de capitais.

64.      O artigo 67.°, n.° 1, do Tratado CEE (que passou a artigo 67.°, n.° 1, do Tratado CE, por sua vez revogado pelo Tratado de Amesterdão) não implicou, a partir do fim do período de transição, a supressão das restrições aos movimentos de capitais (37). Esta supressão resultou de directivas do Conselho adoptadas com base no artigo 69.° do Tratado CEE (que passou a artigo 69.° do Tratado CE, por sua vez revogado pelo Tratado de Amesterdão) (38).

65.      No que respeita ao ano fiscal de 1988, a directiva pertinente era a Primeira Directiva do Conselho, de 11 de Maio de 1960, para execução do artigo 67.° do Tratado (39), na redacção que lhe foi dada, pela última vez, pela Directiva 86/566/CEE do Conselho, de 17 de Novembro de 1986 (40). Esta primeira directiva para execução do artigo 67.° do Tratado limitava-se a prever, no seu artigo 1.°, n.° 1, a entrega pelos Estados-Membros da autorização de câmbio exigida para a conclusão ou execução das transacções e para as transferências entre residentes dos Estados-Membros, quanto a certos movimentos de capitais mencionados nos anexos da referida directiva.

66.      Consequentemente, verifica-se que as regras em matéria de livre circulação de capitais aplicáveis à data dos factos do processo principal, ou seja, em 1988, não se opunham a uma legislação nacional tal como a ora em questão, segundo a qual é atribuído um valor mais elevado ao activo de sociedades de pessoas situadas noutros Estados-Membros do que ao de sociedades da mesma natureza situadas dentro do país. A legislação nacional em questão no presente processo era, portanto, compatível, nesse momento, com as disposições de direito comunitário relativas aos movimentos de capitais (41).

VI – Conclusão

67.      À luz das considerações anteriores, proponho ao Tribunal de Justiça que responda do seguinte modo à questão submetida pelo Finanzgericht Hamburg:

«Os artigos 52.° e 58.° do Tratado CEE, actuais artigos 43.° e 48.° CE, opõem-se a uma legislação fiscal de um Estado-Membro, tal como a que está em causa no processo principal, que, no âmbito da avaliação de participações numa sociedade de capitais não cotada, atribui um valor mais elevado à participação desta última no capital de uma sociedade de pessoas com sede noutro Estado-Membro do que à sua participação numa sociedade de pessoas estabelecida no Estado-Membro em questão.»

1 – Língua original: francês.

2 – Bewertungsgesetz de 30 de Maio de 1985 (Bundesgesetzblatt Teil I, p. 845).

3 – Nos termos dos artigos 76.° e seguintes das directrizes em matéria de imposto sobre o património (Vermögenssteuerrichtlinie, a seguir «VStR») de 1986.

4 – Acordo sobre o Espaço Económico Europeu – Acto final – Declarações comuns – Declarações dos Governos dos Estados-Membros das Comunidades Europeias e dos Estados da EFTA – Acordos diversos – Acta Acordada – Declaração de uma ou de várias das partes contratantes relativos ao acordo sobre o Espaço Económico Europeu (JO L 1, 1994, p. 3).

5 – Directiva de 19 de Dezembro de 1977, relativa à assistência mútua das autoridades competentes dos Estados-Membros no domínio dos impostos directos (JO L 336, p. 15; EE 09 F1 p. 94).

6 – Acórdãos de 25 de Outubro de 2001, Ambulanz Glöckner (C-475/99, Colect., p. I-8089, n.° 10) e de 13 de Novembro de 2003, Neri (C-153/02, Colect., p. I-13555, n.os 34 a 36).

7 – V., nomeadamente, os acórdãos de 21 de Setembro de 1999, Saint-Gobain ZN (C-307/97, Colect., p. I-6161, n.° 35); de 13 de Dezembro de 2005, Marks & Spencer (C-446/03, Colect., p. I-10837, n.° 30); de 23 de Fevereiro de 2006, Keller Holding (C-471/04, Colect., p. I-2107, n.° 29) e de 12 de Setembro de 2006, Cadbury Schweppes e Cadbury Schweppes Overseas (C-196/04, Colect., p. I-7995, n.° 41).

8 – V., nomeadamente, os acórdãos de 16 de Julho de 1998, ICI (C-264/96, Colect., p. I-4695, n.° 21); de 13 de Abril de 2000, Baars (C-251/98, Colect., p. I-2787, n.os 28); de 14 de Dezembro de 2000, AMID (C-141/99, Colect., p. I-11619, n.° 21); de 21 de Novembro de 2002, X e Y (C-436/00, Colect., p. I-10829, n.° 26); Marks & Spencer, já referido, n.° 31; Keller Holding, já referido, n.° 30, e Cadbury Schweppes e Cadbury Schweppes Overseas, já referido, n.° 42.

9 – V. as referências citadas na nota anterior.

10 – V., nomeadamente, os acórdãos de 15 de Janeiro de 2002, Comissão/Itália (C-439/99, Colect., p. I-305, n.° 22) e de 17 de Outubro de 2002, Payroll e o. (C-79/01, Colect. p. I-08923, n.° 26).

11 – Acórdãos de 14 de Fevereiro de 1995, Schumacker (C-279/93, Colect., p. I-225, n.° 21); de 29 de Abril de 1999, Royal Bank of Scotland (C-311/97, Colect., p. I-2651, n.° 19); de 26 de Outubro de 1999, Eurowings Luftverkehrs (C-294/97, Colect., p. I-7447, n.° 32); de 7 de Setembro de 2004, Manninen (C-319/02, Colect., p. I-7477, n.° 19), Marks & Spencer, já referido, n.° 29, e Cadbury Schweppes e Cadbury Schweppes Overseas, já referido, n.° 40.

12 – V., nomeadamente, os acórdãos Baars, já referido, n.° 22; de 5 de Novembro de 2002, Überseering (C-208/00, Colect., p. I-9919, n.° 77); X e Y, já referido, n.° 37; de 8 de Junho de 2004, De Baeck (C-268/03, Colect., p. I-5961, n.os 25 e 26; Cadbury Schweppes e Cadbury Schweppes Overseas, já referido, n.° 31; de 13 de Março de 2007, Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation (C-524/04, Colect., p. I-2107, n.° 27), e de 23 de Outubro de 2007, Comissão/Alemanha (C-112/05, ainda não publicado na Colectânea, n.° 13).

13 – Com efeito, resulta do segundo parágrafo do artigo 52.° do Tratado que a liberdade de estabelecimento compreende a constituição e a gestão de empresas, e designadamente de sociedades, num Estado-Membro, por um nacional de outro Estado-Membro (acórdão Baars, já referido, n.° 22).

14 – V. referências do acordo na nota 4.

15 – Acórdão Baars, já referido, n.° 21. Este processo prejudicial respeitava à legislação neerlandesa relativa ao imposto sobre o património; nos termos desta legislação, uma participação substancial numa empresa é, em certa medida, isenta de imposto sobre o património quando a empresa tem sede nos Países Baixos. Ora, o demandante no processo principal era um nacional neerlandês, residente nos Países Baixos, e era o único accionista de uma sociedade com sede na Irlanda.

16 – V., neste sentido, as conclusões apresentadas pelo advogado-geral S. Alber apresentadas em 14 de Outubro de 1999 no processo Baars, já referido, n.° 33.

17 – O mesmo se passa, por exemplo, no direito francês; o artigo 28.°, n.° 1, do código das sociedades prevê que «L’associé commanditaire ne peut faire aucun acte de gestion externe, même en vertu d’une procuration» [o sócio comanditário não pode praticar quaisquer actos de gestão externa, nem sequer ao abrigo de procuração]. O número seguinte indica que «en cas de contravention à la prohibition prévue par l’alinéa précédent, l’associé commanditaire est tenu solidairement avec les associés commandités, des dettes et engagements de la société qui résultent des actes prohibés […]» [em caso de violação da proibição prevista no número anterior, o sócio comanditário responde solidariamente com os sócios comanditados pelas dívidas e obrigações da sociedade que decorram dos actos proibidos (...)].

18 – § 164 HGB: «Os comanditários ficam excluídos da gestão dos negócios da sociedade; só podem opor-se a um acto dos sócios pessoalmente responsáveis no caso de o mesmo exceder o âmbito da exploração ordinária da actividade comercial da sociedade [...]».

19 – § 170 HGB: «O comanditário não está habilitado a representar a sociedade».

20 – V., por exemplo, Paz-Ares, C. – «La sociedad en comandita», em Curso de derecho mercantil (Uría, R., e Menéndez, A.), 1999, pp. 703-734 (v., em especial, a p. 712 quanto às razões da exclusão do sócio comanditário da gestão, prevista pelo artigo 148.° do código comercial) e a bibliografia citada pelo autor; «Sociedad comanditaria simple», em Memento Práctico Lefebvre, F., Sociedades Mercantiles, 2000-2001, pp. 359-362.

21 – Bem como nos artigos 209.° a 221.° do regulamento do registo comercial aprovado pelo Decreto real 1784/1996, de 19 de Julho de 1996 (Boletín Oficial del Estado de 31 de Julho de 1996).

22 – Artigos 170.° e 218.° do código comercial. Quando o sócio comanditário não cumpre esta obrigação, a sociedade pode optar por exigir judicialmente o montante estipulado ou por rescindir parcialmente o contrato de sociedade no que respeita ao referido sócio.

23 – Artigo 148.°, in fine, do código comercial: «Los socios comanditarios no podrán hacer acto alguno de administración de los intereses de la Compañía, ni aun en calidad de apoderados de los socios gestores» [os sócios comanditários não poderão praticar qualquer acto de administração dos interesses da sociedade, nem sequer na qualidade de procuradores dos sócios gerentes].

24 – Artigo 218.° do código comercial: «Habrá lugar a la rescisión parcial del contrato de compañía mercantil colectiva o en comandita por cualquiera de los motivos siguientes: [...] Por injerirse en funciones administrativas de la compañía el socio a quien no compete desempeñarlas, según las condiciones del contrato de sociedad [Haverá lugar à rescisão parcial do contrato de sociedade comercial em nome colectivo ou em comandita por qualquer das seguintes razões: [...] por ingerência nas funções administrativas da sociedade do sócio a quem não compete desempenhá-las, nos termos do contrato de sociedade]».

25 – Artigo 147.° do código comercial: «Este nombre colectivo constituirá la razón social, en la que nunca podrán incluirse los nombres de los socios comanditarios» [este nome colectivo constituirá a firma da sociedade, onde nunca poderão ser incluídos os nomes dos sócios comanditários]. V. Paz-Ares, C., Uría, R., e Menéndez, A. – Curso de Derecho Mercantil I, Madrid 1999, p. 718.

26 – V. Paz-Ares, C., Uría, R., e Menéndez, A. – Curso de Derecho Mercantil, Madrid, 1999, p. 718.

27 – Compete ao órgão jurisdicional nacional verificar, eventualmente, este aspecto, obtendo, por exemplo, os estatutos da HBV e da HBE. Com efeito, no âmbito de um processo nos termos do artigo 234.° CE, fundado numa nítida separação das funções entre os tribunais nacionais e o Tribunal de Justiça, toda e qualquer apreciação dos factos da causa inscreve-se na competência do tribunal nacional [v., nomeadamente, os acórdãos de 25 de Fevereiro de 2003, IKA (C-326/00, Colect., p. I-1703, n.° 27), e de 11 de Março de 2004, de Lasteyrie du Saillant (C-9/02, Colect., p. I-2409, n.° 41)]. O acórdão X e Y, já referido, indicou, assim, no seu n.° 37, que «[c]abe ao órgão jurisdicional de reenvio verificar se no processo principal esta condição [relativa à influência certa] está preenchida». V. também, neste sentido, as conclusões apresentadas pelo advogado-geral P. Léger em 2 de Maio de 2006 no processo Cadbury Schweppes e Cadbury Schweppes Overseas, já referido, n.° 50.

28 – V. n.° 22 supra.

29 – Acórdãos de 28 de Janeiro de 1986, Comissão/França (270/83, Colect., p. 273, n.° 21); de 15 de Fevereiro de 2000, Comissão/França (C-34/98, Colect., p. I-995, n.° 49) e de Lasteyrie du Saillant, já referido, n.° 43.

30 – Acórdãos de 15 de Maio de 1997, Futura Participations e Singer (C-250/95, Colect., p. I-2471, n.° 26); de Lasteyrie du Saillant, já referido, n.° 49; Marks & Spencer, já referido, n.° 35, de 14 de Setembro de 2006, Centro di Musicologia Walter Stauffer (C-386/04, Colect., p. I-8203, n.° 32), e Cadbury Schweppes e Cadbury Schweppes Overseas, já referido, n.° 47.

31 – Acórdãos do Tribunal de Justiça de 28 de Janeiro de 1992, Bachmann (C-204/90, Colect., p. I-249, n.° 28) e Comissão/Bélgica (C-300/90, Colect., p. I-305, n.° 21, e Baars, já referido, n.° 37.

32 – Acórdão Centro di Musicologia Walter Stauffer, já referido, n.os 53 e 54.

33 – Enquanto nos processos Bachmann e Comissão/Bélgica havia uma relação directa entre a dedutibilidade das cotizações pagas no âmbito de contratos de seguro de velhice e morte e a tributação dos montantes recebidos em execução de tais contratos, relação essa que era necessário preservar para salvaguardar a coerência do sistema fiscal em causa, não existia qualquer relação directa desta natureza no processo Baars, tratando-se de duas tributações distintas que atingiam contribuintes diferentes.

34 – «Nos termos da presente directiva, as autoridades competentes dos Estados-Membros trocarão todas as informações que lhes permitam o estabelecimento correcto dos impostos sobre o rendimento e o património.»

35 – Acórdão Schumacker, já referido, n.° 45, e Futura Participations e Singer, já referido, n.° 41.

36 – JO L 178, p. 5.

37 – O artigo 67.° do Tratado CEE previa que:

«1. Os Estados-Membros suprimirão progressivamente entre si, durante o período de transição, e na medida em que tal for necessário ao bom funcionamento do mercado comum, as restrições aos movimentos de capitais pertencentes a pessoas residentes nos Estados-Membros, bem como as discriminações de tratamento em razão da nacionalidade ou da residência das partes, ou do lugar do investimento.

2. Os pagamentos correntes relativos aos movimentos de capitais entre os Estados-Membros ficarão livres de quaisquer restrições, o mais tardar no final da primeira fase.»

O artigo 69.° do Tratado CEE dispunha que:

«O Conselho, sob proposta da Comissão, que, para o efeito, consultará o Comité Monetário previsto no artigo 105.°, adoptará as directivas necessárias à progressiva execução do disposto no artigo 67.°, deliberando por unanimidade durante as duas primeiras fases e, daí em diante, por maioria qualificada.»

38 – V. acórdãos de 11 de Novembro de 1981, Casati (203/80, Recueil, p. 2595, n.os 8 a 13), e de 14 de Novembro de 1995, Svensson e Gustavsson (C-484/93, Colect., p. I-3955, n.° 5).

39 – JO 1960, 43, p. 921; EE 10 F1 p. 6.

40 – JO L 332, p. 22.

41 – V. acórdão de 21 de Fevereiro de 2006, Ritter-Coulais (C-152/03, Colect., p. I-1711, n.os 22 a 27).