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SCHLUSSANTRÄGE DER GENERALANWÄLTIN

ELEANOR SHARPSTON

vom 6. November 20081(1)

Rechtssache C-285/07

A.T.

gegen

Finanzamt Stuttgart-Körperschaften

(Vorabentscheidungsersuchen des Bundesfinanzhofs [Deutschland])

„Gemeinsames Steuersystem für den Austausch von Anteilen – Ansatz von Anteilen zum Verkehrswert anstatt zum Buchwert – Besteuerung des eingetretenen Wertzuwachses“





1.        Wenn eine Gesellschaft im Rahmen einer Unternehmensumstrukturierung ihr Betriebsvermögen in eine andere Gesellschaft einbringt, kann es sich um einen steuerpflichtigen Vorgang handeln. Die Einbringung stellt eine Veräußerung im Sinne des Kapitalgewinnsteuerrechts dar, und falls sich der Wert des Betriebsvermögens gegenüber dem Wert, den es bei der ursprünglichen Anschaffung durch den Einbringenden hatte, erhöht hat, ist gegebenenfalls steuerpflichtiger Gewinn entstanden. Einige Mitgliedstaaten gewähren eine Steuerentlastung, indem sie die sofortige Besteuerung aufschieben, da die Vermögenswerte nicht tatsächlich realisiert werden. Eine Entlastung wird jedoch selten zugelassen, wenn die Einbringung in eine ausländische Gesellschaft erfolgt, da befürchtet wird, dass die Entrichtung der Steuer dann nicht nur aufgeschoben, sondern gänzlich vermieden wird.

2.        Der vorliegende Fall betrifft eine Umstrukturierung, in deren Rahmen eine deutsche Gesellschaft (im Folgenden: A.T.) ihre Kontrollbeteiligung an einer deutschen GmbH in eine französische Gesellschaft einbrachte und dafür im Austausch Anteile erhielt, die ihr von der französischen Gesellschaft zugeteilt wurden. Die nationalen Rechtsvorschriften in Deutschland stellen für den Aufschub der Besteuerung des Veräußerungsgewinns eine bestimmte Voraussetzung hinsichtlich des Tauschs der Anteile auf. Bei dem fraglichen Vorgang war diese Voraussetzung nicht erfüllt. Dementsprechend wollten die deutschen Steuerbehörden den angenommenen Veräußerungsgewinn besteuern. Das vorlegende Gericht fragt, ob erstens Art. 8 Abs. 1 und 2 der Fusionsrichtlinie(2) und zweitens die Art. 43 EG und 56 EG so auszulegen sind, dass sie einer solchen Besteuerung entgegenstehen.

 Fusionsrichtlinie

3.        Mit der Fusionsrichtlinie wird ein gemeinsames Steuersystem für Fusionen, Spaltungen, die Einbringung von Unternehmensteilen und den Austausch von Anteilen zwischen Gesellschaften verschiedener Mitgliedstaaten vorgeschrieben. Das System soll eine Besteuerung anlässlich der genannten Vorgänge vermeiden unter gleichzeitiger Wahrung der finanziellen Interessen des Staates, in dem die Steuerschuld entsteht. Im Bereich des Anteilstauschs wird dies durch die Bestimmung erreicht, dass die Zuteilung von Anteilen an der erwerbenden Gesellschaft an die Gesellschafter der erworbenen Gesellschaft „für sich allein keine Besteuerung des Veräußerungsgewinns auslösen [darf]“(3), gleichzeitig den Mitgliedstaaten aber gestattet ist, „den Gewinn aus einer späteren Veräußerung der erworbenen Anteile in gleicher Weise zu besteuern wie den Gewinn aus einer Veräußerung der vor dem Erwerb vorhandenen Anteile“(4).

4.        In den Erwägungsgründen der Richtlinie heißt es u. a.:

„[1]      Fusionen, Spaltungen, die Einbringung von Unternehmensanteilen und der Austausch von Anteilen, die Gesellschaften verschiedener Mitgliedstaaten betreffen, können notwendig sein, um binnenmarktähnliche Verhältnisse in der Gemeinschaft zu schaffen und damit die Errichtung und das Funktionieren des Gemeinsamen Marktes zu gewährleisten. Sie dürfen nicht durch besondere Beschränkungen, Benachteiligungen oder Verfälschungen aufgrund von steuerlichen Vorschriften der Mitgliedstaaten behindert werden. Demzufolge müssen wettbewerbsneutrale steuerliche Regelungen für diese Vorgänge geschaffen werden, um die Anpassung von Unternehmen an die Erfordernisse des Gemeinsamen Marktes, eine Erhöhung ihrer Produktivität und eine Stärkung ihrer Wettbewerbsfähigkeit auf internationaler Ebene zu ermöglichen.

[2]      Gegenwärtig werden diese Vorgänge im Vergleich zu entsprechenden Vorgängen bei Gesellschaften desselben Mitgliedstaats durch Bestimmungen steuerlicher Art benachteiligt. Diese Benachteiligung muss beseitigt werden.

[3]      Dieses Ziel lässt sich nicht dadurch erreichen, dass man die in den einzelnen Mitgliedstaaten geltenden nationalen Systeme auf Gemeinschaftsebene ausdehnt, da die Unterschiede zwischen diesen Systemen Wettbewerbsverzerrungen verursachen können. Nur eine gemeinsame steuerliche Regelung kann deshalb eine befriedigende Lösung darstellen.

[4]      Die gemeinsame steuerliche Regelung muss eine Besteuerung anlässlich einer Fusion, Spaltung, Einbringung von Unternehmensteilen oder eines Austauschs von Anteilen vermeiden, unter gleichzeitiger Wahrung der finanziellen Interessen des Staates der einbringenden oder erworbenen Gesellschaft.

[5]      Soweit es sich um Fusionen, Spaltungen oder Einbringung von Unternehmensteilen handelt, haben diese Vorgänge in der Regel entweder die Umwandlung der einbringenden Gesellschaft in eine Betriebsstätte der übernehmenden Gesellschaft oder die Zurechnung des übertragenen Vermögens zu einer Betriebsstätte der übernehmenden Gesellschaft zur Folge.

[6]      Wird auf die einer solchen Betriebsstätte zugewiesenen Vermögenswerte das Verfahren des Aufschubs der Besteuerung des Wertzuwachses eingebrachter Vermögenswerte bis zu deren tatsächlicher Realisierung angewendet, so lässt sich dadurch die Besteuerung des entsprechenden Wertzuwachses vermeiden und zugleich seine spätere Besteuerung durch den Staat der einbringenden Gesellschaft im Zeitpunkt der Realisierung sicherstellen.“

5.        Art. 2 enthält folgende einschlägige Begriffsbestimmungen:

„Im Sinne dieser Richtlinie ist:

a)      ‚Fusion‘ der Vorgang, durch den

–      eine oder mehrere Gesellschaften zum Zeitpunkt ihrer Auflösung ohne Abwicklung ihr gesamtes Aktiv- und Passivvermögen auf eine bereits bestehende Gesellschaft gegen Gewährung von Anteilen am Gesellschaftskapital der anderen Gesellschaft an ihre eigenen Gesellschafter und gegebenenfalls einer baren Zuzahlung übertragen; Letztere darf 10 % des Nennwerts oder – bei Fehlen eines solchen – des rechnerischen Werts dieser Anteile nicht überschreiten;

–      zwei oder mehrere Gesellschaften zum Zeitpunkt ihrer Auflösung ohne Abwicklung ihr gesamtes Aktiv- und Passivvermögen auf eine von ihnen gegründete Gesellschaft gegen Gewährung von Anteilen am Gesellschaftskapital der neuen Gesellschaft an ihre eigenen Gesellschafter und gegebenenfalls einer baren Zuzahlung übertragen; Letztere darf 10 % des Nennwerts oder – bei Fehlen eines solchen – des rechnerischen Werts dieser Anteile nicht überschreiten;

–      eine Gesellschaft zum Zeitpunkt ihrer Auflösung ohne Abwicklung ihr gesamtes Aktiv- und Passivvermögen auf die Gesellschaft überträgt, die sämtliche Anteile an ihrem Gesellschaftskapital besitzt;

b)      ‚Spaltung‘ der Vorgang, durch den eine Gesellschaft zum Zeitpunkt ihrer Auflösung ohne Abwicklung ihr gesamtes Aktiv- und Passivvermögen auf zwei oder mehr bereits bestehende oder neugegründete Gesellschaften gegen Gewährung von Anteilen am Gesellschaftskapital der übernehmenden Gesellschaften an ihre eigenen Gesellschafter, und gegebenenfalls einer baren Zuzahlung, anteilig überträgt; Letztere darf 10 % des Nennwerts oder – bei Fehlen eines solchen – des rechnerischen Werts dieser Anteile nicht überschreiten;

c)      ‚Einbringung von Unternehmensteilen‘ der Vorgang, durch den eine Gesellschaft, ohne aufgelöst zu werden, ihren Betrieb insgesamt oder einen oder mehrere Teilbetriebe in eine andere Gesellschaft gegen Gewährung von Anteilen am Gesellschaftskapital der übernehmenden Gesellschaft einbringt;

d)      ‚Austausch von Anteilen‘ der Vorgang, durch den eine Gesellschaft am Gesellschaftskapital einer anderen Gesellschaft eine Beteiligung erwirbt, die ihr die Mehrheit der Stimmrechte verleiht, und zwar gegen Gewährung von Anteilen an der erwerbenden Gesellschaft an die Gesellschafter der anderen Gesellschaft sowie gegebenenfalls einer baren Zuzahlung; Letztere darf 10 % des Nennwerts oder – bei Fehlen eines solchen – des rechnerischen Werts der gewährten Anteile nicht überschreiten;

e)      ‚einbringende Gesellschaft‘ die Gesellschaft, die ihr Aktiv- und Passivvermögen überträgt oder einen oder mehrere Teilbetriebe einbringt;

f)      ‚übernehmende Gesellschaft‘ die Gesellschaft, die das Aktiv- und Passivvermögen oder einen oder mehrere Teilbetriebe von der einbringenden Gesellschaft übernimmt;

g)      ‚erworbene Gesellschaft‘ die Gesellschaft, an der beim Austausch von Anteilen eine Beteiligung erworben wurde;

h)      ‚erwerbende Gesellschaft‘ die Gesellschaft, die beim Austausch von Anteilen eine Beteiligung erwirbt“.

6.        Die Begriffsbestimmungen in Art. 2 stehen in folgendem Bezug zueinander. Bei Fusionen, Spaltungen und der Einbringung von Unternehmensanteilen (Buchst. a, b und c) gibt es eine einbringende Gesellschaft und eine übernehmende Gesellschaft (Buchst. e und f), beim Austausch von Anteilen (Buchst. d) hingegen eine erworbene Gesellschaft und eine erwerbende Gesellschaft (Buchst. g und h).

7.        Die ersten beiden Absätze von Art. 8 bestimmen:

„(1) Die Zuteilung von Anteilen am Gesellschaftskapital der übernehmenden oder erwerbenden Gesellschaft an die Gesellschafter der einbringenden oder erworbenen Gesellschaft gegen Anteile an deren Gesellschaftskapital aufgrund der Fusion, der Spaltung oder des Austausches von Anteilen darf für sich allein keine Besteuerung des Veräußerungsgewinns auslösen.

(2) Die Mitgliedstaaten machen die Anwendung von Absatz 1 von der Voraussetzung abhängig, dass der Gesellschafter den erworbenen Anteilen keinen höheren steuerlichen Wert beimisst, als den Anteilen an der einbringenden oder erworbenen Gesellschaft unmittelbar vor der Fusion, der Spaltung oder dem Austausch von Anteilen beigemessen war.

Die Anwendung des Absatzes 1 hindert die Mitgliedstaaten nicht, den Gewinn aus einer späteren Veräußerung der erworbenen Anteile in gleicher Weise zu besteuern wie den Gewinn aus einer Veräußerung der vor dem Erwerb vorhandenen Anteile.

Als ‚steuerlicher Wert‘ gilt der Wert, der der Ermittlung der Veräußerungsgewinne oder Veräußerungsverluste für die Besteuerung der Veräußerungsgewinne bei den Gesellschaftern zugrunde gelegt wird.“

8.        Art. 8 Abs. 1 und 2 betrifft daher den Gesellschafter der einbringenden Gesellschaft (im Fall von Fusionen und Spaltungen) oder den Gesellschafter einer erworbenen Gesellschaft (im Fall des Austauschs von Anteilen).

9.        Nach Art. 11 Abs. 1 Buchst. a kann ein Mitgliedstaat die Anwendung der Richtlinie ganz oder teilweise versagen oder rückgängig machen, wenn ein Vorgang „als hauptsächlichen Beweggrund oder als einen der hauptsächlichen Beweggründe die Steuerhinterziehung oder -umgehung hat. Vom Vorliegen eines solchen Beweggrundes kann ausgegangen werden, wenn die Fusion, Spaltung, Einbringung von Unternehmensteilen oder der Austausch von Anteilen nicht auf vernünftigen wirtschaftlichen Gründen – insbesondere der Umstrukturierung oder der Rationalisierung der beteiligten Gesellschaften – beruht“.

 Einschlägiges nationales Recht

10.      Für den innerstaatlichen Austausch von Anteilen bestimmt § 20 des Umwandlungssteuergesetzes(5) (im Folgenden: UmwStG) – soweit hier relevant – Folgendes:

„(1) Wird ein Betrieb … in eine … Kapitalgesellschaft … eingebracht und erhält der Einbringende dafür neue Anteile an der Gesellschaft (Sacheinlage), so gelten für die Bewertung des eingebrachten Betriebsvermögens und der neuen Gesellschaftsanteile die nachfolgenden Absätze. Satz 1 ist auch auf die Einbringung von Anteilen an einer Kapitalgesellschaft anzuwenden, wenn die übernehmende(6) Kapitalgesellschaft auf Grund ihrer Beteiligung einschließlich der übernommenen Anteile nachweisbar unmittelbar die Mehrheit der Stimmrechte an der Gesellschaft hat, deren Anteile eingebracht werden.

(2) Die [übernehmende](7) Kapitalgesellschaft darf das eingebrachte Betriebsvermögen mit seinem Buchwert oder mit einem höheren Wert ansetzen. Der Ansatz mit dem Buchwert ist auch zulässig, wenn in der Handelsbilanz das eingebrachte Betriebsvermögen nach handelsrechtlichen Vorschriften mit einem höheren Wert angesetzt werden muss. Der Buchwert ist der Wert, mit dem der Einbringende das eingebrachte Betriebsvermögen im Zeitpunkt der Sacheinlage nach den steuerrechtlichen Vorschriften über die Gewinnermittlung anzusetzen hat. …

…

(4) Der Wert, mit dem die [übernehmende] Kapitalgesellschaft das eingebrachte Betriebsvermögen ansetzt, gilt für den Einbringenden als Veräußerungspreis und als Anschaffungskosten der Gesellschaftsanteile.“

11.      § 23 Abs. 4 UmwStG bestimmt:

„Werden Anteile im Sinne des § 20 Abs. 1 Satz 2 an einer EU-Kapitalgesellschaft in eine andere EU-Kapitalgesellschaft eingebracht, so gilt für die Bewertung der Anteile, die die übernehmende Kapitalgesellschaft erhält, § 20 Abs. 2 Satz [1 und 2] und für die Bewertung der neuen Anteile, die der Einbringende von der übernehmenden Kapitalgesellschaft erhält, § 20 Abs. 4 Satz 1 entsprechend. …“

12.      Schließlich wurde Art. 11 Abs. 1 Buchst. a der Fusionsrichtlinie in Deutschland durch § 26 Abs. 2 UmwStG umgesetzt, der Folgendes bestimmt:

„§ 23 Abs. 4 ist nicht anzuwenden, wenn … die erhaltenen Anteile innerhalb eines Zeitraums von sieben Jahren nach der Einbringung veräußert [werden], es sei denn, der Steuerpflichtige weist nach, dass die erhaltenen Anteile Gegenstand einer weiteren Sacheinlage zu Buchwerten auf Grund von Rechtsvorschriften eines anderen Mitgliedstaates der Europäischen Union sind, die § 23 Abs. 4 entsprechen. …“

13.      Das vorlegende Gericht erläutert, dass mit § 20 Abs. 4 Satz 1 UmwStG die sogenannte „doppelte Buchwertverknüpfung“ verlangt wird. Dieser Ausdruck bezeichnet die Situation, dass im Fall des Austauschs von Anteilen, die eine Kontrollbeteiligung darstellen, der Einbringende die eingebrachten Anteile nur dann mit den Buchwerten fortführen darf, wenn die erwerbende Gesellschaft die eingebrachten Anteile ihrerseits mit den Buchwerten angesetzt hat.

14.      Das vorlegende Gericht weist ferner darauf hin, dass das Gesetz beim Austausch von Anteilen keine Unterscheidung danach trifft, ob es sich bei der erwerbenden Gesellschaft um eine deutsche Gesellschaft oder eine Gesellschaft aus einem anderen Mitgliedstaat handelt.(8)

 Sachverhalt

15.      A.T., die Klägerin, ist eine deutsche Gesellschaft.(9) Sie besaß eine Kontrollbeteiligung (89,5 %) an einer deutschen GmbH (im Folgenden: GmbH). Aufgrund von Finanzmarktvorschriften musste die Klägerin diese Beteiligung abstoßen. Dementsprechend brachte sie im Verlauf des Jahres 2000 ihre Anteile an der GmbH in eine französische Gesellschaft ein(10) und erhielt im Austausch dafür neue Anteile, die 1,47 % des Grundkapitals der französischen Gesellschaft entsprachen.

16.      Die französische Gesellschaft setzte die GmbH-Anteile (also die Anteile an der erworbenen Gesellschaft) in ihrer (nach französischem Recht aufgestellten) Handels- und Steuerbilanz nicht mit dem Buchwert(11) der Anteile, sondern mit deren höherem, im Einbringungsvertrag angesetzten Verkehrswert an, obwohl ein Ansatz mit dem Buchwert nach französischem Recht offenbar zulässig gewesen wäre. A.T. wollte die ihr zugewiesenen Anteile an der französischen Gesellschaft mit dem Buchwert der GmbH-Anteile ansetzen, die gegen die Anteile an der französischen Gesellschaft getauscht worden waren. Das Finanzamt vertrat jedoch die Auffassung, dass A.T. gemäß den §§ 23 Abs. 4 und 20 Abs. 4 UmwStG 1995 den Verkehrswert anzusetzen habe, den die französische Gesellschaft bei der Bewertung der GmbH-Anteile zugrunde gelegt habe. Dementsprechend sah das Finanzamt den Anteilstausch zwischen A.T. und der französischen Gesellschaft als Vorgang an, bei dem ein steuerpflichtiger Wertzuwachs angefallen sei. Es besteuerte daher den Unterschiedsbetrag zwischen den Anschaffungskosten für die GmbH-Anteile und dem Verkehrswert der Anteile an der französischen Gesellschaft (der nach Ansicht der deutschen Behörden den Veräußerungsertrag aus der Einbringung des Betriebsvermögens – d. h. der GmbH-Anteile – darstellt).

 Ausgangsverfahren und Vorlagefragen

17.      Die gegen die Steuerbescheide erhobene Klage von A.T. beim Finanzgericht Baden-Württemberg war erfolgreich. Das Finanzamt legte Revision zum Bundesfinanzhof ein. Der Bundesfinanzhof hat Zweifel, ob § 23 Abs. 4 Satz 1 in Verbindung mit § 20 Abs. 4 Satz 1 UmwStG und die nach diesen Vorschriften geltende Voraussetzung der doppelten Buchwertverknüpfung mit Art. 8 Abs. 1 und 2 der Fusionsrichtlinie und/oder den Art. 43 EG und 56 EG vereinbar ist.

18.      Dementsprechend hat er folgende Fragen vorgelegt:

a)      Steht Art. 8 Abs. 1 und 2 der [Fusionsrichtlinie] der Steuerregelung eines Mitgliedstaats entgegen, nach welcher bei Einbringung der Anteile an einer EU-Kapitalgesellschaft in eine andere EU-Kapitalgesellschaft [dem Gesellschafter der erworbenen Gesellschaft] nur dann die Fortführung der Buchwerte der eingebrachten Anteile ermöglicht wird, wenn die [erwerbende][(12)] Kapitalgesellschaft die eingebrachten Anteile ihrerseits mit den Buchwerten angesetzt hat (sogenannte doppelte Buchwertverknüpfung)?

b)      Falls dies zu verneinen sein sollte: Widerspricht die vorstehende Regelungslage Art. 43 EG und Art. 56 EG, obwohl die sogenannte doppelte Buchwertverknüpfung auch bei der Einbringung der Anteile an einer Kapitalgesellschaft in eine unbeschränkt steuerpflichtige Kapitalgesellschaft verlangt wird?

19.      A.T., die deutsche Regierung und die Kommission haben schriftliche Erklärungen eingereicht und waren sämtlich in der mündlichen Verhandlung vertreten.

 Zur ersten Frage

20.      Mit seiner ersten Frage möchte das vorlegende Gericht wissen, ob Art. 8 Abs. 1 und 2 der Richtlinie der Anwendung einer nationalen Steuerregelung entgegensteht, die nach einem Austausch von Anteilen dem Gesellschafter der erworbenen Gesellschaft die Verwendung der Buchwerte der Anteile an der erworbenen Gesellschaft nur dann ermöglicht, wenn die erwerbende Gesellschaft ihrerseits die Anteile an der erworbenen Gesellschaft mit den Buchwerten angesetzt hat (doppelte Buchwertverknüpfung).

21.      A.T. und die Kommission tragen vor, dass die vom vorlegenden Gericht gestellte Frage zu bejahen sei. Die deutsche Regierung ist entgegengesetzter Auffassung. Ich stimme im Wesentlichen der Kommission und A.T. zu.

 Würdigung

22.      Mit der Kommission bin ich der Meinung, dass der tatsächliche Wortlaut der Richtlinie der geeignete Ausgangspunkt ist.

23.      Der Gerichtshof hat entschieden, dass die in der Richtlinie vorgesehene gemeinsame Besteuerungsregelung, die verschiedene steuerliche Vorteile umfasst, gleichermaßen auf alle Fusionen, Spaltungen, die Einbringung von Unternehmensteilen und den Austausch von Anteilen anzuwenden ist, ungeachtet ihrer Gründe.(13)

24.      Nach Art. 8 Abs. 1 muss ein in den Geltungsbereich dieser Vorschrift fallender Austausch von Anteilen steuerlich unbedingt neutral behandelt werden. Der Wortlaut dieser Bestimmung ist eindeutig und zwingend: „Die Zuteilung … darf für sich allein keine Besteuerung … auslösen.“ Aus diesem Wortlaut ergibt sich, dass es den Mitgliedstaaten nicht freisteht, weitere Voraussetzungen für die Gewährung steuerlicher Neutralität aufzustellen. Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs ist es grundsätzlich verboten, einen Anteilstausch zu besteuern, auf den Art. 8 Abs. 1 Anwendung findet.(14)

25.      Art. 8 Abs. 1 verlangt, dass ein in den Anwendungsbereich der Richtlinie fallender Austausch von Anteilen steuerlich neutral zu behandeln ist. Ohne eine derartige Bestimmung hätte ein solcher Vorgang normalerweise steuerliche Konsequenzen. So entsteht z. B. ein Wertzuwachs in Höhe des Unterschiedsbetrags zwischen den Anschaffungskosten und dem Veräußerungspreis des eingebrachten Betriebsvermögens, wenn der Wert des Betriebsvermögens seit der Anschaffung gestiegen ist. Dieser Wertzuwachs könnte einen Steueranspruch begründen.

26.      Die Anwendung von Art. 8 Abs. 1 ist von der in Art. 8 Abs. 2 Unterabs. 1 genannten (zwingenden) Voraussetzung abhängig, „dass der Gesellschafter den erworbenen Anteilen keinen höheren steuerlichen Wert beimisst, als den Anteilen an der einbringenden oder erworbenen Gesellschaft unmittelbar vor der Fusion, der Spaltung oder dem Austausch von Anteilen beigemessen war“.

27.      Mit dem in Art. 8 Abs. 2 genannten „Gesellschafter“ kann nur der Gesellschafter der erworbenen Gesellschaft (A.T.) gemeint sein, denn Art. 8 Abs. 2 verweist auf Art. 8 Abs. 1, und dort sind die „Gesellschafter“ eindeutig bezeichnet.

28.      Daher ist die von Deutschland hilfsweise vorgetragene Auffassung, dass es in Art. 8 Abs. 2 der Richtlinie um den Wertansatz der Anteile in der Bilanz der erwerbenden (ausländischen) Gesellschaft gehe, meines Erachtens unhaltbar.

29.      Die deutsche Regierung argumentiert (gestützt auf eine am Wortlaut orientierte Auslegung von Art. 8 Abs. 2, soweit darin von den „erworbenen Anteilen“ die Rede ist), dass die Richtlinie lediglich vorschreibe, dass die erwerbende Gesellschaft die Anteile mit deren Buchwert ansetzt. Die Formulierung beziehe sich auf die Anteile, die die ausländische Gesellschaft erworben und für die sie im Wege des Tauschs Anteile zugeteilt habe.

30.      Aus dem Wortlaut der Richtlinie geht jedoch eindeutig hervor, dass Art. 8 Abs. 1 und 2 die steuerlichen Folgen für den Gesellschafter der erworbenen Gesellschaft (A.T.) regelt. Für Art. 8 Abs. 2 ist ausschließlich der Wert relevant, der den Anteilen am Kapital der erwerbenden Gesellschaft („den erworbenen Anteilen“) beigemessen wird. Dieser Wert ist maßgebend für die Anschaffungskosten, auf deren Grundlage ein steuerpflichtiger Gewinn bei der anschließenden Veräußerung der Anteile durch den Gesellschafter der erworbenen Gesellschaft berechnet wird. Der Auffassung Deutschlands, dass sich die Voraussetzung in Art. 8 Abs. 2 Unterabs. 1 auf den Wert beziehe, der den in die französische Gesellschaft eingebrachten Anteilen an der erworbenen Gesellschaft (der GmbH) beigemessen werde, vermag ich daher nicht zu folgen.

31.      Meines Erachtens dürfen Art. 8 Abs. 1 und Art. 8 Abs. 2 nicht getrennt voneinander betrachtet werden, denn in Art. 8 Abs. 2 Unterabs. 2 sind die Rechtsfolgen geregelt, die sich aus der Anwendung von Art. 8 Abs. 1 ergeben.

32.      Wäre der Gesellschafter der erworbenen Gesellschaft verpflichtet, anstelle des Buchwerts den Verkehrswert anzusetzen, wie Deutschland dies geltend macht, würde ein Steueranspruch genau in den Fällen entstehen, in denen die Richtlinie ausdrücklich einen Besteuerungsaufschub vorsieht. Die Richtlinie erreicht Steuerneutralität, indem sie dem Gesellschafter der erworbenen Gesellschaft (A.T.) erlaubt, den Wert, der dem Betriebsvermögen der veräußerten Gesellschaft (also der erworbenen Gesellschaft) beigemessen war, auch den Anteilen beizumessen, die ihm die erwerbende Gesellschaft zuteilt. Damit wird gleichwohl das Besteuerungsrecht der Mitgliedstaaten gewahrt, wenn die Anteile am Kapital der erwerbenden Gesellschaft später mit Gewinn veräußert werden.

33.      Deutschland weist darauf hin, dass der Anteilstausch ungeachtet der Bestimmungen des UmwStG hätte steuerfrei bleiben können, da nach französischem Recht die Möglichkeit bestanden habe, die eingebrachten Anteile mit dem Buchwert anzusetzen. Hätte – so Deutschland – die französische Gesellschaft von dieser Möglichkeit Gebrauch gemacht (anstatt die Anteile, wie hier geschehen, mit dem Verkehrswert anzusetzen), wäre zu diesem Zeitpunkt keine Kapitalgewinnsteuerschuld nach deutschem Recht entstanden. In der mündlichen Verhandlung hat Deutschland vorgetragen, A.T. habe es freigestanden, als Bedingung für den Anteilstausch eine Verpflichtung der französischen Gesellschaft auszuhandeln, die Anteile mit dem Buchwert anzusetzen.

34.      Diese Argumentation überzeugt mich nicht. Wäre sie zutreffend, müsste man nämlich annehmen, dass die steuerlichen Folgen eines bestimmten Vorgangs abhingen a) von der Steuerregelung des Mitgliedstaats der erwerbenden Gesellschaft und b) von der konkreten Vereinbarung der Vertragsparteien (die sich danach richten dürfte, welche Partei sich zum entscheidenden Zeitpunkt in der stärkeren Verhandlungsposition befindet). Dies widerspräche nicht nur dem Wortlaut der Richtlinie, sondern würde auch die durch die Richtlinie geschaffene Rechtssicherheit untergraben. Im Übrigen ist die Regelung in Art. 8 Abs. 1 ihrem Wortlaut nach abschließend und unbedingt. Sie macht den Aufschub der Besteuerung weder von den Einzelheiten der Steuerregelung des Mitgliedstaats, in dem die erwerbende Gesellschaft ansässig ist, noch von der Vereinbarung der an dem Vorgang Beteiligten abhängig.

35.      § 20 Abs. 4 UmwStG bewirkt, dass der Gesellschafter der erworbenen Gesellschaft (A.T.) bei der Ermittlung des Gewinns aus der Veräußerung der Anteile an der GmbH denjenigen Wert anzusetzen hat, den die erwerbende Gesellschaft (die französische Gesellschaft) den Anteilen beigemessen hat. Ich vermag dem Wortlaut von Art. 8 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 8 Abs. 2 keine Rechtsgrundlage für eine solche zusätzliche Voraussetzung zu entnehmen.

36.      Für das natürliche Verständnis von Art. 8 Abs. 1 und 2 sprechen auch die Rechtsgrundlage und die Ziele der Richtlinie.

37.      Als steuerliche Regelung ist die Fusionsrichtlinie auf Art. 100 EWG-Vertrag (jetzt Art. 94 EG) gestützt. Ihr erklärtes Ziel besteht in der Schaffung wettbewerbsneutraler steuerlicher Regelungen, um die Anpassung von Unternehmen an die Erfordernisse des Gemeinsamen Marktes zu ermöglichen. Aus dem vierten und dem sechsten Erwägungsgrund ergibt sich, dass – auch wenn die Richtlinie u. a. einen Aufschub der Besteuerung des Gesellschafters der erworbenen Gesellschaft im Fall eines Anteilstauschs bezweckt – den Mitgliedstaaten das Recht verbleibt, den eingetretenen Wertzuwachs zu besteuern, allerdings erst dann, wenn dieser Wertzuwachs endgültig realisiert wird. Zur Wahrung der berechtigten steuerlichen Interessen der Mitgliedstaaten ist es daher nicht notwendig, durch Aufstellung zusätzlicher Erfordernisse vom ausdrücklichen Wortlaut der Richtlinie abzuweichen.

38.      Die Anwendung von § 20 Abs. 4 UmwStG führt jedoch eindeutig zu einer Besteuerung in Fällen, in denen die Richtlinie den Aufschub der Besteuerung vorsieht. Ein solches Ergebnis läuft den ausdrücklichen Zielen der Richtlinie zuwider und stört das durch die Richtlinie sorgfältig hergestellte Gleichgewicht zwischen den Interessen der Unternehmen und denjenigen der Mitgliedstaaten.

39.      Deutschland macht geltend, dass die Veräußerung von Anteilen durch den Gesellschafter der erworbenen Gesellschaft nicht zwangsläufig zu einem steuerpflichtigen Gewinn führen müsse. Die neuen Anteile an der erwerbenden Gesellschaft, die der Gesellschafter der erworbenen Gesellschaft im Austausch erhalte, könnten etwa infolge von Marktschwankungen erheblich an Wert verlieren (wie es hier bei den Anteilen der französischen Gesellschaft tatsächlich der Fall gewesen sei). In der mündlichen Verhandlung hat die Kommission die Relevanz dieser Argumentation mit der Begründung bestritten, dass ein potenzielles Absinken des Anteilswerts ein Anlagerisiko sei, dem jeder Anteilstausch unterliege und dem die Steuerbehörden mittelbar ausgesetzt seien. Dies könne jedoch keine Besteuerung der nicht realisierten Reserven des Gesellschafters der erworbenen Gesellschaft rechtfertigen.

40.      Meines Erachtens beruht die Argumentation Deutschlands auf einem Missverständnis. Ziel von Art. 8 Abs. 1 der Richtlinie ist schlicht und einfach ein Aufschub der Besteuerung bis zu dem Zeitpunkt, zu dem der Vermögenswert realisiert wird. Sie will nicht garantieren, dass zu diesem Zeitpunkt stets ein Steueranspruch besteht. Ob dies der Fall ist, hängt vom Wert des Vermögenswerts zum Zeitpunkt der Veräußerung ab.

41.      Schließlich trägt die deutsche Regierung vor, dass die §§ 20 Abs. 4 und 23 Abs. 4 UmwStG der Bekämpfung bestimmter Missbrauchsformen dienten. Die Kommission hat folgendes Beispiel zur Veranschaulichung dieser Problematik angeführt. Angenommen, die Gesellschaft X tauscht ihre Beteiligung an einer Tochtergesellschaft gegen Anteile einer erwerbenden Gesellschaft. Dieser Vorgang ist (entsprechend Art. 8 Abs. 1 und 2 der Richtlinie) steuerlich neutral. Ferner angenommen, die erwerbende Gesellschaft setzt die erworbenen Anteile mit deren Verkehrswert an und veräußert sie sofort wieder (definitionsgemäß ohne Realisierung eines Wertzuwachses). Wenn dann anschließend eine steuerfreie Rückzahlung des Veräußerungserlöses an die Gesellschaft X zulässig wäre, hätte dies zur Folge, dass sie stille Reserven ohne Entrichtung von Steuern realisieren kann.

42.      Die Kommission räumt ein, dass ein derartiges Vorgehen grundsätzlich als missbräuchlich und daher als nicht schutzwürdig im Sinne von Art. 8 Abs. 1 und 2 der Richtlinie bezeichnet werden könne. Allerdings sei die Wahrung der finanziellen Interessen der Mitgliedstaaten darüber hinaus auch durch Art. 11 Abs. 1 Buchst. a garantiert, wonach die Mitgliedstaaten die Anwendung des Besteuerungsaufschubs versagen oder rückgängig machen könnten, wenn der Vorgang als hauptsächlichen Beweggrund oder als einen der hauptsächlichen Beweggründe die Steuerhinterziehung oder -umgehung habe. Somit ergebe sich aus der Systematik der Art. 8 und 11, dass die Belange der Mitgliedstaaten hinsichtlich des Besteuerungsrechts zum Zeitpunkt der Realisierung des Gewinns sowohl berücksichtigt als auch geschützt seien.

43.      Im vorliegenden Fall gibt es keine Hinweise darauf, dass der Anteilstausch zum Zweck der Steuerhinterziehung oder -umgehung vollzogen worden ist. Vielmehr musste A.T. die Anteile aufgrund (zwingender) Finanzmarktvorschriften abstoßen. Dementsprechend kommt eine Anwendung von Art. 11 Abs. 1 Buchst. a hier nicht in Frage.

44.      Der Vollständigkeit halber füge ich jedoch trotzdem hinzu, dass die Mitgliedstaaten, selbst wenn es Anhaltspunkte für ein missbräuchliches Verhalten gibt, darauf unter Wahrung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit zu reagieren haben und dass jeweils eine Einzelfallbeurteilung stattfinden muss. Eine generelle Vorschrift, mit der bestimmte Vorgänge automatisch von der Gewährung von Steuervorteilen ausgeschlossen werden, geht der Rechtsprechung zufolge über das nach der Richtlinie Zulässige hinaus.(15)

 Zur zweiten Frage

45.      Mit seiner zweiten Frage, die sich nur stellt, wenn die erste Frage zu verneinen ist, möchte das vorlegende Gericht wissen, ob die Art. 43 EG und 56 EG der Anwendung einer Regelung wie der in den §§ 20 und 23 UmwStG entgegenstehen, obwohl die doppelte Buchwertverknüpfung auch bei der Einbringung der Anteile an einer Kapitalgesellschaft in eine unbeschränkt steuerpflichtige Kapitalgesellschaft verlangt wird.

46.      Da meines Erachtens die erste Frage so eindeutig zu bejahen ist, halte ich eine Beantwortung der zweiten Frage für nicht erforderlich.

 Ergebnis

47.      Ich bin daher der Meinung, dass die erste vom Bundesfinanzhof vorgelegte Frage wie folgt zu beantworten ist:

Art. 8 Abs. 1 und 2 der Richtlinie 90/434/EWG des Rates vom 23. Juli 1990 über das gemeinsame Steuersystem für Fusionen, Spaltungen, die Einbringung von Unternehmensteilen und den Austausch von Anteilen, die Gesellschaften verschiedener Mitgliedstaaten betreffen, steht einer nationalen Steuerregelung entgegen, nach der bei Einbringung der Anteile an einer EU-Kapitalgesellschaft in eine andere EU-Kapitalgesellschaft dem Gesellschafter der erworbenen Gesellschaft nur dann die Fortführung der Buchwerte der eingebrachten Anteile ermöglicht wird, wenn die erwerbende Gesellschaft die eingebrachten Anteile ihrerseits mit den Buchwerten angesetzt hat.

1 – Originalsprache: Englisch.

2 – Richtlinie 90/434/EWG des Rates vom 23. Juli 1990 über das gemeinsame Steuersystem für Fusionen, Spaltungen, die Einbringung von Unternehmensteilen und den Austausch von Anteilen, die Gesellschaften verschiedener Mitgliedstaaten betreffen (ABl. L 225, S. 1). Diese Richtlinie wurde in der Folgezeit geändert, jedoch geht es im Ausgangsverfahren allein um die Erstfassung, die ich den vorliegenden Schlussanträgen zugrunde lege.

3 – Art. 8 Abs. 1, unten, Nr. 7, angeführt.

4 – Art. 8 Abs. 2 Unterabs. 2 der Fusionsrichtlinie.

5 – In der Fassung der Bekanntmachung vom 28. Oktober 1994 (BGBl. I S. 3267).

6 – Sowohl in § 20 Abs. 1 als auch in § 23 Abs. 4 UmwStG ist von einer „übernehmenden Kapitalgesellschaft“ die Rede, während das Adjektiv „übernehmend“ in Art. 2 Buchst. f der Richtlinie speziell für Fälle von Fusionen, Spaltungen und die Einbringung von Unternehmensteilen vorgesehen ist. In Art. 2 Buchst. h wird in der deutschen Sprachfassung der Begriff „erwerbende Gesellschaft“ benutzt. Da das vorliegende Vorabentscheidungsersuchen die Besteuerung einer erwerbenden Gesellschaft im Rahmen des Austauschs von Anteilen betrifft (Art. 2 Buchst. d und h der Richtlinie), werde ich in diesen Schlussanträgen der Klarheit halber ausschließlich den Ausdruck „erwerbende Gesellschaft“ verwenden.

7 – Die deutsche Regierung hat in ihren Erklärungen bei der Wiedergabe von § 20 Abs. 2 und 4 zur Verdeutlichung das Wort „[übernehmende]“ eingefügt.

8 – Nach Angaben der Klägerin wurden die deutschen Vorschriften mit Wirkung vom 1. Januar 2007 geändert, so dass das Erfordernis der doppelten Buchwertverknüpfung jetzt nur noch für den Austausch von Anteilen zwischen deutschen Gesellschaften gilt.

9 – Der Gerichtshof hat dem Antrag der Klägerin auf Wahrung ihrer Anonymität im vorliegenden Verfahren stattgegeben.

10 – A.T. ist somit der „Gesellschafter der … erworbenen Gesellschaft“ (Art. 8 Abs. 1 der Richtlinie). Die GmbH ist die „erworbene Gesellschaft“ (Art. 2 Buchst. g), und die französische Gesellschaft ist die „erwerbende Gesellschaft“ (Art. 2 Buchst. h).

11 – Der Buchwert ist der Wert, mit dem der Einbringende das eingebrachte Betriebsvermögen im Zeitpunkt der Sacheinlage (des Anteilstauschs) nach den steuerrechtlichen Vorschriften über die Gewinnermittlung angesetzt hat; vgl. oben, Nr. 10.

12 –      Das vorlegende Gericht hat in seiner Frage die Begriffe „Einbringender“ und „übernehmende Kapitalgesellschaft“ verwendet. Im Einklang mit dem Wortlaut in der Richtlinie benutze ich in den vorliegenden Schlussanträgen jedoch die Begriffe „erwerbende Gesellschaft“ und „Gesellschafter der erworbenen Gesellschaft“ (vgl. Fn. 10).

13 – Vgl. Urteile vom 17. Juli 1997, Leur-Bloem (C-28/95, Slg. 1997, I-4161, Randnr. 36), und vom 5. Juli 2007, Kofoed (C-321/05, Slg. 2007, I-5795, Randnr. 30).

14 – Vgl. Urteil Kofoed, in Fn. 14 angeführt, Randnrn. 24 und 35.

15 – Vgl. Urteil Leur-Bloem, in Fn. 14 angeführt, Randnrn. 43 bis 48.