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CONCLUSIONES DE LA ABOGADO GENERAL

SRA. ELEANOR SHARPSTON

presentadas el 6 de noviembre de 2008 1(1)

Asunto C-285/07

A.T.

contra

Finanzamt Stuttgart-Körperschaften

[Petición de decisión prejudicial planteada por el Bundesfinanzhof (Alemania)]

«Régimen fiscal común aplicable a los canjes de acciones – Contabilización de las acciones según su valor de mercado en lugar de su valor contable – Imposición de la plusvalía resultante»





1.        Cuando se aportan los activos de una sociedad a otra en el curso de una operación de reestructuración societaria, esa aportación puede generar un hecho imponible. La aportación constituye una enajenación a efectos de la imposición de la plusvalía y, si el valor de esos activos ha aumentado desde que quien los aporta los adquirió originalmente, puede generarse una plusvalía imponible. Algunos Estados miembros establecen una exención fiscal temporal al permitir el aplazamiento de cualquier gravamen fiscal inmediato ya que de hecho los activos no se han realizado. Sin embargo, la exención fiscal temporal no suele concederse cuando la aportación se realiza a favor de una sociedad no residente, por el temor a que el pago del impuesto se eluda totalmente, en lugar de aplazarse tan sólo.

2.        El presente asunto se refiere a una operación de reestructuración mediante la que una sociedad alemana (A.T.) aportó su participación de control en una GmbH (sociedad de responsabilidad limitada) alemana a una sociedad francesa en canje de títulos representativos del capital social que le atribuyó esta última. Las disposiciones legales nacionales en Alemania exigían un requisito específico que los canjes de títulos debían cumplir para beneficiarse del aplazamiento de todo gravamen sobre las plusvalías. La operación de la que se trata no cumplía tal requisito. En consecuencia las autoridades alemanas pretendieron gravar la plusvalía apreciada. El tribunal remitente pregunta si el artículo 8, apartados 1 y 2, de la Directiva sobre fusiones, (2) en primer lugar, y los artículos 43 CE y 56 CE en segundo lugar, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a dicho gravamen.

 La Directiva sobre fusiones

3.        La Directiva sobre fusiones impone un régimen fiscal común aplicable a las fusiones, escisiones, aportaciones de activos y canjes de acciones entre sociedades de diferentes Estados miembros. Se propone evitar la imposición en relación con esas operaciones a la vez que proteger los intereses financieros del Estado miembro en el que nace una obligación fiscal. En el contexto de los canjes de acciones, persigue ese objetivo al disponer que la atribución de títulos representativos del capital social de la sociedad dominante a un socio de la sociedad dominada «no deberá ocasionar por sí misma la aplicación de un impuesto sobre la renta, los beneficios o las plusvalías de dicho socio», (3) a la vez que autoriza a los Estados miembros para gravar «el beneficio resultante de la ulterior cesión de los títulos recibidos de la misma forma en que se habría gravado el beneficio resultante de la cesión de los títulos antes de la atribución». (4)

4.        La exposición de motivos de la Directiva incluye los siguientes considerandos:

«[1]      las fusiones, escisiones, aportaciones de activos y canjes de acciones entre sociedades de diferentes Estados miembros pueden ser necesarios para crear en la Comunidad condiciones análogas a las de un mercado interior, y para garantizar así el establecimiento y el buen funcionamiento del mercado común; [...] dichas operaciones no deben verse obstaculizadas por restricciones, desventajas o distorsiones particulares derivadas de las disposiciones fiscales de los Estados miembros; [...] por consiguiente, es importante establecer para dichas operaciones unas normas fiscales neutras respecto de la competencia, con el fin de permitir que las empresas se adapten a las exigencias del mercado común, aumenten su productividad y refuercen su posición de competitividad en el plano internacional;

[2]      las disposiciones de orden fiscal penalizan en la actualidad dichas operaciones en relación a las de sociedades de un mismo Estado miembro; [...] es necesario eliminar dicha penalización;

[3]      no es posible alcanzar dicho objetivo mediante una ampliación a escala comunitaria de los regímenes internos vigentes en los Estados miembros, ya que las diferencias entre dichos regímenes podrían provocar distorsiones; [...] sólo un régimen fiscal común puede constituir una solución satisfactoria al respecto;

[4]      el régimen fiscal común debe evitar una imposición con ocasión de una fusión, de una escisión, de una aportación de activos o de un canje de acciones, al tiempo que salvaguarde los intereses financieros del Estado de la sociedad transmitente o dominada.

[5]      en lo referente a las fusiones, escisiones y aportaciones de activos, estas operaciones tendrán normalmente como resultado, bien la transformación de la sociedad transmitente en establecimiento permanente de la sociedad beneficiaria de la aportación, bien la incorporación de los activos a un establecimiento permanente de esta última sociedad;

[6]      el régimen de diferimiento, hasta su realización efectiva, de la tributación de plusvalías correspondientes a los bienes aportados, aplicado a los de dichos bienes destinados al citado establecimiento permanente, permite evitar la tributación de las plusvalías correspondientes, al tiempo que se garantiza su gravamen ulterior por parte del Estado de la sociedad transmitente en el momento de su realización».

5.        El artículo 2 contiene las definiciones relevantes siguientes:

«A los efectos de la aplicación de la presente Directiva, se entenderá por:

a)      fusión: la operación por la cual:

–      una o varias sociedades transfieren a otra sociedad ya existente, como consecuencia y en el momento de su disolución sin liquidación, la totalidad de su patrimonio, activo y pasivo, mediante la atribución a sus socios de títulos representativos del capital social de la otra sociedad y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 % del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos títulos deducido de su contabilidad,

–      dos o más sociedades, como consecuencia y en el momento de su disolución sin liquidación, transfieren a una sociedad constituida por ellas la totalidad de su patrimonio, activo y pasivo, mediante la atribución a sus socios de títulos representativos del capital social de la nueva sociedad y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 % del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos títulos deducido de su contabilidad,

–      una sociedad transfiere, como consecuencia y en el momento de su disolución sin liquidación, el conjunto de su patrimonio activo y pasivo a la sociedad que posee la totalidad de los títulos representativos de su capital social;

b)      escisión: la operación por la cual una sociedad transfiere a dos o más sociedades ya existentes o nuevas, como consecuencia y en el momento de su disolución sin liquidación, la totalidad de su patrimonio, activo y pasivo, mediante la atribución a sus socios, con arreglo a una norma proporcional, de títulos representativos del capital social de las sociedades beneficiarias de la aportación y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 % del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos títulos deducido de su contabilidad;

c)      aportación de activos: la operación por la cual una sociedad aporta, sin ser disuelta, a otra sociedad la totalidad o una o más ramas de su actividad, mediante la entrega de títulos representativos del capital social de la sociedad beneficiaria de la aportación;

d)      canje de acciones: la operación por la cual una sociedad adquiere una participación en el capital social de otra sociedad que le permite obtener la mayoría de los derechos de voto de dicha sociedad, mediante la atribución a los socios de la otra sociedad, a cambio de sus títulos, de títulos representativos del capital social de la primera sociedad y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 % del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos títulos deducido de su contabilidad;

e)      sociedad transmitente: la sociedad que transfiere su patrimonio, activo y pasivo, o que aporta el conjunto o una o varias ramas de su actividad;

f)      sociedad beneficiaria: la sociedad que recibe el patrimonio, activo y pasivo, o el conjunto o una o varias ramas de actividad de la sociedad transmitente;

g)      sociedad dominada: la sociedad en la que otra sociedad adquiere una participación mediante un canje de títulos;

h)      sociedad dominante: la sociedad que adquiere una participación mediante un canje de títulos.»

6.        Las definiciones del artículo 2 se interrelacionan de la siguiente forma. En el caso de fusión, escisión o aportación de activos [letras a), b) y c)], concurren una sociedad transmitente y una sociedad beneficiaria [letras e) y f)], en tanto que en el caso de un canje de acciones [letra d)] concurren una sociedad dominada y una sociedad dominante [letras g) y h)].

7.        Los apartados 1 y 2 del artículo 8 establecen:

«1.   La atribución, con motivo de una fusión, de una escisión o de un canje de acciones, de títulos representativos del capital social de la sociedad beneficiaria o dominante a un socio de la sociedad transmitente o dominada, a cambio de títulos representativos del capital social de esta última sociedad, no deberá ocasionar por sí misma la aplicación de un impuesto sobre la renta, los beneficios o las plusvalías de dicho socio.

2.     Los Estados miembros subordinarán la aplicación del apartado 1 a la condición de que el socio no atribuya a los títulos recibidos a cambio un valor fiscal más elevado que el que tuvieren los títulos cambiados inmediatamente antes de la fusión, la escisión o el canje de acciones.

La aplicación del apartado 1 no impedirá a los Estados miembros gravar el beneficio resultante de la ulterior cesión de los títulos recibidos de la misma forma en que se habría gravado el beneficio resultante de la cesión de los títulos antes de la atribución.

Se entiende por “valor fiscal” el valor que se utilizaría como base para calcular los posibles beneficios o las pérdidas que integrarían la base imponible de un impuesto sobre la renta, los beneficios o las plusvalías del socio de la sociedad.»

8.        El artículo 8, apartados 1 y 2, afecta por tanto a un socio de una sociedad transmitente (en el caso de fusiones y escisiones), o de una sociedad dominada (en el caso de canje de acciones).

9.        El artículo 11, apartado 1, letra a), prevé que un Estado miembro podrá denegar o revocar la aplicación total o parcial de la Directiva, cuando la operación «tenga como principal objetivo o como uno de los principales objetivos el fraude o la evasión fiscal; el hecho de que una de las operaciones contempladas en el artículo 1 no se efectúe por motivos económicos válidos, como son la reestructuración o la racionalización de las actividades de las sociedades que participan en la operación, puede constituir una presunción de que esta operación tiene como objetivo principal o como uno de sus principales objetivos el fraude o la evasión fiscal».

 Derecho nacional relevante

10.      En el contexto de los canjes de títulos de sociedades nacionales el artículo 20 de la Umwandlungssteuergesetz (Ley alemana del impuesto sobre las reestructuraciones societarias; en lo sucesivo, «UmwStG») (5) establece lo que sigue, en cuanto es relevante:

«1.   Si la actividad de una empresa [...] se aporta a una sociedad de capital [...] y quien la aporta recibe como contraprestación nuevos títulos representativos del capital de la sociedad (contraprestación en especie), los activos aportados y los nuevos títulos deberán valorarse conforme a lo dispuesto en los siguientes apartados. La primera frase también se aplicará a la transmisión de títulos de una sociedad de capital si la sociedad dominante, [ (6)] en virtud de su participación, comprendidos los títulos recibidos, tiene de forma demostrable y directa la mayoría de los derechos de voto en la sociedad cuyos títulos se han transmitido.

2.     La sociedad [dominante] [(7)] podrá atribuir a los títulos transmitidos su valor contable u otro superior. El valor contable podrá utilizarse incluso si a los efectos del Derecho de sociedades tiene que atribuirse en la contabilidad un valor superior. El valor contable es el valor que, al tiempo de la aportación en especie, el transmitente ha atribuido a los activos aportados, de conformidad con las disposiciones fiscales relativas a la determinación de los beneficios […]

[…]

4.     El valor que la sociedad [dominante] atribuya a los activos aportados será considerado, respecto a su transmitente, como el precio de enajenación y el coste de adquisición de los títulos.»

11.      El artículo 23, apartado 4, de la UmwStG dispone:

«Cuando se transmitan títulos, en el sentido del artículo 20, apartado 1, segunda frase, de una sociedad de capital de la UE a otra sociedad de capital de la UE, se aplicará el artículo 20, apartado 2, [frases primera y segunda], para valorar los títulos recibidos por la sociedad dominante, y el artículo 20, apartado 4, frase primera, para valorar a su vez los nuevos títulos que el transmitente reciba de la sociedad dominante.»

12.      Finalmente, Alemania adaptó su Derecho nacional al artículo 11, apartado 1, letra a), de la Directiva sobre fusiones a través del artículo 26, apartado 2, frase primera, de la UmwStG, que establece:

«No será aplicable el artículo 23, apartado 4, cuando los títulos recibidos sean enajenados en los siete años siguientes a la transmisión, excepto si el contribuyente demuestra que los títulos recibidos han sido objeto de una sucesiva aportación en especie por su valor contable sobre la base de las disposiciones legales de otro Estado miembro de la Unión Europea cuyo contenido corresponda al artículo 23, apartado 4.»

13.      El tribunal remitente expone que la frase primera del apartado 4 del artículo 20 de la UmwStG impone un «doble mantenimiento del valor contable». Esa expresión significa que, en el caso de un canje de títulos que lleve consigo la transmisión de una participación de control, el transmitente sólo puede atribuir el valor contable a los títulos transmitidos si la propia sociedad dominante los ha valorado así.

14.      El tribunal remitente también señala que la legislación antes expuesta trata por igual los canjes de acciones ya sea la sociedad dominante una sociedad alemana o una sociedad de otro Estado miembro. (8)

 Hechos

15.      A.T., la demandante, es una sociedad alemana. (9) Tenía una participación de control (89,5 %) en una sociedad alemana de responsabilidad limitada (a la que me referiré como la «GmbH»). Las reglas del mercado de valores le exigían la enajenación de dicha participación. En consecuencia durante el año 2000 transmitió sus participaciones en la GmbH a una sociedad francesa, (10) a cambio de nuevos títulos emitidos por ésta, representativos del 1,47 % de su capital social.

16.      La sociedad francesa valoró las participaciones en la GmbH (las participaciones en la sociedad dominada) en su contabilidad mercantil y fiscal (llevada de acuerdo al Derecho francés) según el valor de mercado atribuido a las mismas en el contrato de canje, en lugar de su valor contable, inferior, (11) si bien parece ser que el Derecho francés habría permitido utilizar el valor contable. A.T. pretendió valorar los títulos de la sociedad francesa que se le habían atribuido según el valor contable de las participaciones de la GmbH objeto de canje con los títulos de la sociedad francesa. Sin embargo el Finanzamt consideró que A.T. estaba obligada a atribuir el valor de mercado utilizado por la sociedad francesa al valorar las participaciones de la GmbH, conforme a los artículos 23, apartado 4, y 20, apartado 4, de la UmwStG de 1995. Por consiguiente el Finanzamt calificó el canje de títulos entre A.T. y la sociedad francesa como hecho generador de una plusvalía imponible. El Finanzamt pretendió por tanto gravar la diferencia entre el coste de adquisición de las participaciones de la GmbH y el valor de mercado de los títulos de la sociedad francesa [que las autoridades alemanas consideraban equivalente al producto de la enajenación del activo aportado (es decir, las participaciones de la GmbH)].

 El litigio principal y las cuestiones planteadas

17.      A.T. impugnó con éxito las liquidaciones tributarias ante el Finanzgericht Baden-Wurtemberg. El Finanzamt ha interpuesto recurso ante el Bundesfinanzhof. Este tribunal duda si la frase primera del apartado 4 del artículo 23, en relación con la frase primera del apartado 4 del artículo 20 de la UmwStG y el requisito de «doble mantenimiento del valor contable» aplicable conforme a esas disposciones, es contrario al artículo 8, apartados 1 y 2, de la Directiva sobre fusiones y/o a los artículos 43 CE y 56 CE.

18.      En consecuencia el Bundesfinanzhof ha planteado las siguientes cuestiones:

«a)      ¿Se opone el artículo 8, apartados 1 y 2, de [la Directiva sobre fusiones] a la normativa fiscal de un Estado miembro según la cual, en caso de transmisión de títulos de una sociedad de capital de la UE a otra sociedad de capital de la UE, el [socio de la sociedad dominada] sólo puede mantener el valor contable de los títulos transmitidos si la sociedad [dominante], [ (12)] por su parte, atribuye a los mismos títulos transmitidos el valor contable (“doble mantenimiento del valor contable”)?

b)      En caso de respuesta negativa a la primera pregunta, ¿es contraria dicha normativa a los artículos 43 CE y 56 CE, aunque el “doble mantenimiento del valor contable” se exija también en caso de transmisión de títulos de una sociedad de capital a otra sociedad de capital que sea sujeto pasivo por obligación personal?»

19.      A.T., el Gobierno alemán y la Comisión han presentado observaciones escritas y todos ellos informaron en la vista.

 La primera cuestión

20.      Mediante su primera cuestión el tribunal remitente pregunta si el artículo 8, apartados 1 y 2, de la Directiva se opone a la aplicación de reglas fiscales nacionales que, a raíz de un canje de títulos representativos del capital social, sólo permiten al socio de la sociedad dominada atribuir el valor contable a los títulos de esta última si la sociedad dominante también ha valorado los títulos de la sociedad dominada según su valor contable (el doble mantenimiento del valor contable).

21.      A.T. y la Comisión alegan que la cuestión planteada por el tribunal remitente debe responderse afirmativamente. El Gobierno alemán mantiene lo contrario. En esencia, concuerdo con la Comisión y A.T.

 Análisis

22.      Al igual que la Comisión considero que el punto de partida apropiado es el texto mismo de la Directiva.

23.      El Tribunal de Justicia ha estimado que el régimen fiscal común establecido en la Directiva, que comprende diferentes ventajas fiscales, se aplica indistintamente a todas las operaciones de fusión, de escisión, de aportación de activos y de canje de acciones, abstracción hecha de sus motivos. (13)

24.      El artículo 8, apartado 1, prevé que un canje de títulos comprendido en su ámbito de aplicación debe ser tratado con neutralidad fiscal incondicionada. La redacción de esa disposición es inequívoca e imperativa: «la atribución [...] no deberá ocasionar por sí misma la aplicación de un impuesto [...]». De dicho texto se deduce claramente que los Estados miembros carecen de facultad alguna para imponer requisitos adicionales que tengan que cumplirse para que se conceda el trato fiscal neutral. El Tribunal de Justicia ha afirmado que un canje de títulos al que se aplique el artículo 8, apartado 1, no puede en principio, ser gravado. (14)

25.      El efecto del artículo 8, apartado 1, es que un canje de títulos comprendido en el ámbito de aplicación de la Directiva debe ser considerado como un hecho sin relevancia a efectos fiscales. A falta de tal disposición una operación de esa clase originaría normalmente consecuencias fiscales. Así, por ejemplo, se producirá una plusvalía correspondiente a la diferencia entre el coste de adquisición y la contraprestación por la enajenación del activo transmitido si el valor de este último aumenta tras su adquisición. Esta plusvalía puede dar lugar a un gravamen fiscal.

26.      La aplicación del artículo 8, apartado 1, se somete al requisito (obligatorio) enunciado en el párrafo primero del apartado 2 del mismo artículo, a saber, que «el socio no atribuya a los títulos recibidos a cambio un valor fiscal más elevado que el que tuvieren los títulos cambiados inmediatamente antes de la fusión, la escisión o el canje de acciones».

27.      El «socio» al que se refiere el artículo 8, apartado 2, sólo puede designar al socio de la sociedad dominada (A.T.), ya que se hace remisión al artículo 8, apartado 1, en el que la identidad del «socio» se pone de manifiesto.

28.      Por consiguiente, la alegación alternativa del Gobierno alemán de que el artículo 8, apartado 2, de la Directiva se refiere a la valoración de los títulos en la contabilidad de la sociedad (extranjera) dominante es a mi juicio insostenible.

29.      El Gobierno alemán mantiene (basándose en una interpretación literal del artículo 8, apartado 2, mediante la referencia a los términos «los títulos recibidos») que la Directiva sólo exige que la sociedad dominante valore los títulos según su valor contable. Sugiere que esa frase alude a los títulos recibidos por la sociedad extranjera, a cambio de los cuales atribuyó títulos en concepto de canje.

30.      Sin embargo, por la redacción de la Directiva es patente que el artículo 8, apartados 1 y 2, atañe a las consecuencias fiscales para el socio de la sociedad dominada (A.T.). A los efectos del artículo 8, apartado 2, sólo es relevante el valor atribuido a los títulos representativos del capital de la sociedad dominante («los títulos recibidos»). Ese valor determina el coste de adquisición a los efectos de determinar cualquier plusvalía imponible con ocasión de una enajenación ulterior de los títulos por el socio de la sociedad dominada. No puedo por tanto asentir a la alegación de Alemania de que el requisito del artículo 8, apartado 2, párrafo primero, se refiere al valor atribuido a los títulos de la sociedad dominada (la GmbH) recibidos por la sociedad francesa.

31.      A mi parecer los apartados 1 y 2 del artículo 8 no pueden interpretarse por separado, dado que el párrafo segundo del apartado 2 del artículo 8 establece las consecuencias que derivan de la aplicación del apartado 1 del mismo artículo.

32.      Si el socio de la sociedad dominada estuviera obligado a sustituir el valor contable por el valor de mercado, como Alemania sostiene, se produciría una sujeción al impuesto en circunstancias en las que la Directiva dispone expresamente el aplazamiento de la imposición. La Directiva consigue la neutralidad fiscal al permitir que el socio de la sociedad dominada (A.T.) atribuya el valor asignado al activo que se ha enajenado (a saber, la sociedad dominada) a los títulos que le ha atribuido la sociedad dominante. No obstante, ello también preserva la potestad impositiva del Estado miembro si los títulos representativos del capital de la sociedad dominante son enajenados posteriormente con obtención de una plusvalía.

33.      Alemania señala que el canje de acciones podía haber quedado exento de imposición a pesar de las disposiciones de la UmwStG, ya que el Derecho francés permite atribuir a los títulos transmitidos el valor contable. Si la sociedad francesa hubiera optado por valorar así los títulos que había recibido (en lugar de atribuirles como hizo el valor de mercado), no habría nacido en ese momento conforme al Derecho alemán obligación impositiva por la plusvalía. En la vista el Gobierno alemán alegó que A.T. tuvo la posibilidad, al negociar las condiciones del canje de títulos, de someter la operación a la condición de que la sociedad francesa atribuiría a los títulos el valor contable.

34.      No me convence ese argumento. Significaría que las consecuencias fiscales de cualquier operación concreta dependerían de a) el régimen fiscal del Estado miembro de la sociedad dominante, y b) del acuerdo específico entre las partes (que probablemente reflejaría su respectiva fuerza negociadora en esa ocasión). Esto no sólo sería contrario al tenor de la Directiva sino que minaría la seguridad jurídica que ésta confiere. Además, la redacción del artículo 8, apartado 1, es exhaustiva e incondicional. No somete el aplazamiento de la imposición a las particularidades del régimen fiscal del Estado miembro en el que está situada la sociedad dominante ni al acuerdo entre las partes en la operación.

35.      El efecto del artículo 20, apartado 4, de la UmwStG es que el socio de la sociedad dominada (A.T.) está obligado a utilizar el valor que la sociedad dominante (la sociedad francesa) ha atribuido a los títulos a fin de determinar el producto de la enajenación de los títulos de la GmbH. No puedo encontrar en el texto del apartado 1, interpretado en relación con el apartado 2, del artículo 8, una base para establecer ese requisito adicional.

36.      La interpretación textual del artículo 8, apartados 1 y 2, tiene soporte en la consideración de la base jurídica y de los objetivos de la Directiva.

37.      La Directiva sobre fusiones, como normativa fiscal, se basa en el artículo 100 del Tratado CEE (actualmente artículo 94 CE). Su objetivo declarado es establecer normas fiscales que sean neutras desde el punto de vista de la competencia a fin de permitir que las empresas se adapten a las exigencias del mercado común. Los considerandos cuarto a sexto indican que, si bien uno de los objetivos de la Directiva es aplazar la imposición a cargo del socio de la sociedad dominada con ocasión de un canje de acciones, los Estados miembros conservan el derecho a gravar posteriormente las plusvalías que se hayan generado, pero sólo en el momento de su realización definitiva. De tal forma, no es necesario separarse de la redacción literal de la Directiva, estableciendo requisitos adicionales, para proteger los legítimos intereses fiscales de los Estados miembros.

38.      Sin embargo, es evidente que la aplicación del artículo 20, apartado 4, de la UmwStG origina la imposición de un gravamen fiscal en una situación en la que la Directiva dispone que la imposición sea aplazada. Tal resultado es contrario a los objetivos declarados de la Directiva y altera el cuidado equilibrio que la misma establece entre los intereses de las empresas y los de los Estados miembros.

39.      Alemania alega que la enajenación de títulos por el socio de la sociedad dominada no generará necesariamente una plusvalía imponible. Los nuevos títulos de la sociedad dominante, que el socio de la sociedad dominada recibe en canje, pueden depreciarse considerablemente como resultado de las oscilaciones del mercado (como se depreciaron efectivamente en el presente asunto los títulos de la sociedad francesa). En la vista la Comisión refutó la relevancia de este argumento, señalando que una posible caída del valor del título es un riesgo de inversión inherente a cualquier canje de acciones, al que las autoridades fiscales están expuestas indirectamente. Tal riesgo no puede sin embargo justificar que se grave al socio de la sociedad dominada en virtud de reservas no realizadas.

40.      A mi juicio el argumento de Alemania se basa en una idea errónea. El objetivo del artículo 8, apartado 1, de la Directiva es sólo aplazar la imposición hasta el momento en el que un activo se liquida. No es garantizar que siempre nazca una deuda fiscal en tal momento. Que ésta exista o no dependerá del valor del activo cuando sea enajenado.

41.      Por último, el Gobierno alemán alegó que los artículos 20, apartado 4, y 23, apartado 4, de la UmwStG están pensados apuntando a un específico tipo de abuso. La Comisión presentó el siguiente ejemplo para ilustrar esa preocupación. Supóngase que la sociedad X canjea su participación en el capital de una filial por títulos de una sociedad dominante. Ésa es una operación neutra a efectos fiscales (conforme al artículo 8, apartados 1 y 2, de la Directiva). Supóngase que la sociedad dominante valora los títulos que ha adquirido según su valor de mercado y los vende inmediatamente (por definición, sin realizar una plusvalía). Si el producto de la venta puede pagarse a la sociedad X sin gravamen fiscal el efecto es permitir que la sociedad X realice reservas ocultas sin pago de impuesto por ellas.

42.      La Comisión reconoció que en principio una operación como la descrita puede considerarse abusiva y por tanto no merecedora de la protección que presta el artículo 8, apartados 1 y 2, de la Directiva. No obstante, llamó la atención sobre el hecho de que la salvaguardia de los intereses financieros de los Estados miembros está además garantizada por el artículo 11, apartado 1, letra a), de la Directiva, que dispone que, cuando la operación tenga como principal objetivo o como uno de los principales objetivos el fraude o la evasión fiscal, los Estados miembros podrán denegar o revocar el aplazamiento de la imposición. Del sistema de los artículos 8 y 11 de la Directiva resulta pues claramente que se tiene en cuenta a la vez que se protege el interés de los Estados miembros en relación con la potestad de imposición cuando se realiza la plusvalía.

43.      En el presente caso no existe indicio de que el canje de títulos se realizara con fines de fraude o de evasión fiscal. Antes bien A.T. estaba obligada a enajenar los títulos en virtud de reglas (imperativas) del mercado de valores. En consecuencia, no cabe aplicar el artículo 11, apartado 1, letra a), en el presente asunto.

44.      No obstante, en aras de la exhaustividad, añado que incluso cuando haya prueba de abuso, la reacción del Estado miembro tiene que ser proporcionada y que cada caso ha de ser apreciado en virtud de sus circunstancias de hecho propias. Se ha declarado que una regla general que excluye automáticamente determinadas operaciones de disposiciones que confieren una ventaja fiscal va más allá de lo permitido por la Directiva. (15)

 La segunda cuestión

45.      Mediante su segunda cuestión, que se plantea sólo para el caso de respuesta negativa a la primera, el tribunal remitente pregunta si los artículos 43 CE y 56 CE se oponen a la aplicación de reglas nacionales como las contenidas en los artículos 20 y 23 de la UmwStG, aun si el «doble mantenimiento del valor contable» se exige también en caso de la transmisión de títulos de una sociedad de capital a otra sociedad que sea sujeto pasivo por obligación personal.

46.      Como opino que es tan clara la respuesta afirmativa a la primera cuestión planteada, no considero necesario responder a la segunda.

 Conclusión

47.      Considero por tanto que se debe responder como sigue a la primera cuestión planteada por el Bundesfinanzhof:

«El artículo 8, apartados 1 y 2, de la Directiva 90/434/CEE del Consejo, de 23 de julio de 1990, relativa al régimen fiscal común aplicable a las fusiones, escisiones, aportaciones de activos y canjes de acciones realizados entre sociedades de diferentes Estados, se opone a la aplicación de una regla fiscal nacional que dispone que, en caso de transmisión de títulos de una sociedad de capital de la UE a otra, el socio de la sociedad dominada sólo puede mantener el valor contable de los títulos transmitidos si la propia sociedad dominante ha valorado los mismos títulos según su valor contable.»

1 – Lengua original: inglés.

2 – Directiva 90/434/CEE del Consejo, de 23 de julio de 1990, relativa al régimen fiscal común aplicable a las fusiones, escisiones, aportaciones de activos y canjes de acciones realizados entre sociedades de diferentes Estados miembros (DO L 225, p. 1). Esta Directiva ha sido posteriormente modificada, pero el litigio principal versa exclusivamente sobre la versión original, a la que hago referencia en estas conclusiones.

3 – Artículo 8, apartado 1, reproducido en el posterior punto 7.

4 – Párrafo segundo del apartado 2 del artículo 8, ibidem.

5 – Ley de 28 de octubre de 1994, Bundesgesetzblatt 1994 I, p. 3267.

6 – El artículo 20, apartado 1, y el artículo 23, apartado 4, de la UmwStG se refieren ambos a una «ubernehmende Kapitalgesellschaft»en tanto que el principal significado usual del término «ubernehmen» es «take over» (adquirir), el adjetivo «ubernehmende» se utiliza específicamente en el artículo 2, letra f), de la Directiva para designar a una sociedad «receiving» (beneficiaria) – un término que la Directiva reserva a las fusiones, escisiones y aportaciones de activos. El texto alemán del artículo 2, letra h), de la Directiva se refiere a «erwerbende Gessellschaft» como correspondiente a «acquiring company» (sociedad dominante). Dado que la presente remisión prejudicial atañe a la imposición de una sociedad dominante en el contexto de un canje de acciones [(artículo 2, letras d) y h), de la Directiva] en pro de la claridad utilizaré simplemente los términos «acquiring company» (sociedad dominante) en estas conclusiones.

7 – El Gobierno alemán, al exponer las disposiciones legales en sus observaciones, añadió provechosamente «[übernehmende]» antes del sustantivo «kapitalgesellschaft» aquí y en el apartado 4.

8 – Según la demandante la legislación alemana se ha modificado con efectos a 1 de enero de 2007 de modo que el doble mantenimiento del valor contable sólo se aplica actualmente en el contexto de canjes de títulos entre sociedades alemanas.

9 – El Tribunal de Justicia ha accedido a la solicitud de anonimato de la demandante en el presente procedimiento.

10 – Así pues, A.T. es el «socio de [...] la sociedad dominada» (artículo 8, apartado 1, de la Directiva). La GmbH es la «sociedad dominada» [artículo 2, letra g)], y la sociedad francesa es la «sociedad dominante» [artículo 2, letra h)].

11 – El valor contable es el valor que el transmitente ha atribuido a los activos al tiempo de la aportación en especie (el canje de acciones), de conformidad con las disposiciones fiscales relativas a la determinación de beneficios; véase el anterior punto 10.

12 –      La cuestión planteada por el tribunal remitente utiliza los términos «sociedad beneficiaria» y «parte transmitente». Para mantener la coherencia con el texto de la Directiva he utilizado los términos «sociedad dominante» y «socio de la sociedad dominada» en estas conclusiones (véase la nota 10).

13 – Véanse las sentencias de 17 de julio de 1997, Leur-Bloem (C-28/95, Rec. p. I-4161), apartado 36; y de 5 de julio de 2007, Kofoed (C-321/05, Rec. p I-5795), apartado 30.

14 – Véase la sentencia Kofoed, citada en la nota 14, apartados 24 y 35.

15 – Véase la sentencia Leur-Bloem, citada en la nota 14, apartados 43 a 48.