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CONCLUSÕES DO ADVOGADO-GERAL

NIILO JÄÄSKINEN

apresentadas em 10 de julho de 2012 (1)

Processo C-207/11

3D I Srl

contra

Agenzia delle Entrate Direzione Provinciale di Cremona

[pedido de decisão prejudicial apresentado pela Commissione Tributaria Regionale di Milano, sez. distaccata di Brescia (Itália)]

«Regime fiscal aplicável à entrada de ativos na União — Diretiva 90/434/CEE — Diretiva 78/660 — Neutralidade fiscal — Compatibilidade com a Diretiva 90/434 de uma obrigação contabilística imposta pelo direito nacional — Dupla tributação económica — Admissibilidade do pedido de decisão prejudicial»





I —    Introdução

1.        O presente processo tem por objeto a interpretação da Diretiva 90/434/CEE relativa ao regime fiscal comum aplicável às fusões, cisões, entradas de ativos e permutas de ações entre sociedades de Estados-Membros diferentes (a seguir «Diretiva 90/434») (2). Mais concretamente, aborda as disposições relativas ao diferimento do imposto sobre as mais-valias realizadas por ocasião de uma entrada de ativos na União.

2.        O órgão jurisdicional nacional levantou dúvidas quanto à compatibilidade de uma disposição italiana com a Diretiva 90/434, devido a um alegado desvio do princípio da neutralidade fiscal garantido por essa diretiva. A disposição italiana em questão obriga à criação de um fundo de reserva no balanço da sociedade contribuidora se esta atribuir às ações que recebeu um valor contabilístico superior ao do ativo objeto da entrada à data da operação. Contudo, tenho sérias dúvidas quanto à admissibilidade da questão prejudicial porque, à luz do contexto jurídico e factual, se afigura hipotética.

II — Quadro jurídico

A —    Direito da União Europeia

3.        Os quarto e sexto considerandos da Diretiva 90/434/CEE preveem:

«Considerando que o regime fiscal comum deve evitar a tributação das fusões, cisões, entradas de ativos e permutas de ações, salvaguardando os interesses financeiros do Estado da sociedade contribuidora ou adquirida;

[…]

Considerando que o regime de adiamento, até à sua realização efetiva, da tributação das mais-valias relativas aos bens transferidos, aplicado aos bens que estejam afetos a esse estabelecimento estável, permite evitar a tributação das mais-valias correspondentes, garantindo ao mesmo tempo a sua tributação posterior pelo Estado da sociedade contribuidora, no momento da sua realização;»

4.        O artigo 2.° da Diretiva 90/434 refere:

«Para efeitos da presente diretiva, entende-se por:

[…]

c) ‘Entrada de ativos’: a operação pela qual uma sociedade transfere, sem que seja dissolvida, o conjunto ou um ou mais ramos da sua atividade para outra sociedade, mediante entrega de títulos representativos do capital social da sociedade beneficiária da entrada;

[…]

e) ‘Sociedade contribuidora’: a sociedade que transfere o ativo e passivo que integram o seu património ou que entrega o conjunto ou um ou mais ramos da sua atividade;

f) ‘Sociedade beneficiária’ a sociedade que recebe o ativo e passivo que integram o património da sociedade contribuidora ou o conjunto ou um ou mais ramos de atividade desta sociedade;

[…]»

5.        O artigo 4.° da Diretiva 90/434 refere:

«1. A fusão ou a cisão não implicam qualquer tributação das mais-valias determinadas pela diferença entre o valor real dos elementos do ativo e do passivo transferidos e o respetivo valor fiscal.

[…]

2. Os Estados-Membros subordinarão a aplicação do n.° 1 à condição de a sociedade beneficiária calcular as novas amortizações e as mais-valias ou menos-valias relativas aos elementos do ativo e do passivo transferidos nas mesmas condições em que teriam podido fazê-lo a ou as sociedades contribuidoras se a fusão ou a cisão não tivessem ocorrido.

3. No caso de, nos termos da legislação do Estado-Membro da sociedade contribuidora, a sociedade beneficiária poder calcular as novas amortizações e as mais-valias ou menos-valias relativas aos elementos do ativo e do passivo transferidos em condições diferentes das previstas no n.° 2, o disposto no n.° 1 não será aplicável aos elementos do ativo e do passivo relativamente aos quais a sociedade beneficiária tenha utilizado essa faculdade».

6.        De acordo com o artigo 9.° da Diretiva 90/434, os artigos 4.°, 5.° e 6.° são aplicáveis às entradas de ativos.

7.        O artigo 33.°, n.° 2, alíneas a) e d), da Quarta Diretiva 78/660/CEE do Conselho, de 25 de julho de 1978, baseada no artigo 54.°, n.° 3, alínea g), do Tratado e relativa às contas anuais de certas formas de sociedades (3) refere:

«a) No caso de aplicação do n.°1, o montante das diferenças entre a avaliação feita na base do método utilizado e a avaliação feita segundo a regra geral do artigo 32.° deve ser levado ao passivo, à rubrica ‘Reserva de reavaliação’. O tratamento fiscal desta rubrica deve ser explicado no balanço ou no anexo.

Para aplicação da última alínea do n.° 1, as sociedades publicarão designadamente, no anexo, um quadro evidenciando, sempre que a reserva for alterada durante o exercício:

¾        o montante da reserva de reavaliação no inicio do exercício,

¾        as diferenças de reavaliação transferidas para a reserva de reavaliação durante o exercício,

¾        os montantes que tenham sido convertidos em capital ou transferidos de qualquer outro modo da reserva de reavaliação durante o exercício, com a indicação da natureza de tal transferência,

¾        o montante da reserva de reavaliação no fim do exercício.

[…]

d) Salvo nos casos previstos nas alíneas b) e c), a reserva de reavaliação não pode ser dissolvida».

B —    Direito nacional

8.        O artigo 2.°, n.° 2, do Decreto Legislativo n.° 544, de 30 de dezembro de 1992 (a seguir «Decreto Legislativo n.° 544/1992») que transpõe a Diretiva 90/434, refere: «Nenhuma das transferências [de atividades ou ramos de atividade] referidas na alínea c) [do artigo 1.°] constituirá a realização de mais-valias ou menos-valias: contudo, o último valor atribuído para efeitos fiscais à atividade ou ramo de atividade objeto da entrada constituirá o valor atribuído para efeitos fiscais ao capital em ações recebido. A diferença entre o valor das ações recebidas e o último valor atribuído para efeitos de tributação do rendimento aos ativos objeto da entrada não integrará o rendimento tributável da sociedade ou empresa contribuidora enquanto não for realizada ou distribuída aos acionistas. Se as ações recebidas forem inscritas no balanço por um valor superior ao valor contabilístico da atividade transferida, a diferença deverá ser inscrita numa rubrica apropriada e fará parte do rendimento tributável no caso de distribuição […]» (4).

9.        O artigo 1.° do Decreto Legislativo n.° 358, de 8 de outubro de 1997, a seguir «Decreto Legislativo n.° 358/1997») refere:

«1.      As mais-valias realizadas mediante a cessão de empresas detidas por um período não inferior a três anos e determinadas em conformidade com os critérios previstos no artigo 54.° da versão consolidada da Lei sobre a Tributação do Rendimento, aprovada pelo Decreto n.° 917 do Presidente da República, de 22 de dezembro de 1986, podem ser sujeitas a um imposto substitutivo dos impostos sobre o rendimento, à taxa de 19%.

[…]

2.      Para efeitos de aplicação do imposto substitutivo, a intenção de exercer essa opção deve ser indicada na declaração de rendimentos relativa ao período fiscal no qual se realizaram as mais-valias».

10.      O artigo 4.°, n.° 2, do Decreto Legislativo n.° 358/1997 refere:

«Em lugar da aplicação do n.° 1 [do artigo 4.° do Decreto Legislativo 358/1997], as pessoas aí indicados podem optar, no ato da transferência, pela aplicação da versão consolidada da Lei sobre a Tributação do Rendimento, aprovada pelo Decreto n.° 917 do Presidente da República, de 22 dezembro de 1986, e do artigo 1.° do presente Decreto. Essa opção também pode ser exercida em relação às transferências referidas no artigo 1.° do Decreto Legislativo n.° 544, de 30 de dezembro de 1992, relativo às medidas de transposição das diretivas comunitárias relativas ao regime fiscal aplicável às fusões, cisões, entradas de ativos e permutas de ações».

III — Matéria de facto e questões prejudiciais

11.      A 3D I, a sociedade contribuidora, é uma sociedade de capitais com sede em Crema, Itália. Em 12 de outubro de 2000, transferiu um ramo da sua atividade localizado na Itália para uma empresa com sede no Luxemburgo, a sociedade beneficiária, e recebeu ações desta sociedade como contrapartida. Na sequência desta operação, o ramo de atividade objeto da entrada passou a fazer parte da sociedade luxemburguesa, enquanto estabelecimento permanente desta na Itália.

12.       A 3D I decidiu atribuir às suas ações na sociedade beneficiária um valor superior ao do valor, para efeitos fiscais, do ramo de atividade objeto da entrada.

13.      Em 9 de maio de 2001, a 3D I optou por pagar o imposto substitutivo italiano relativo às mais-valias resultantes da operação, à taxa de 19% prevista nos artigos 1.°, n.° 1, e 4.°, n.° 2, do Decreto Legislativo n.° 358/1997, em vez da taxa normal de 33% aplicável ao abrigo das normas fiscais italianas relevantes. Deste modo, a 3D I renunciou ao regime da neutralidade fiscal previsto no artigo 2.°, n.° 2, do Decreto Legislativo n.° 544/1992. Esta última disposição teria isentado a 3D I do pagamento do imposto sobre as mais-valias realizadas à data da entrada, conforme exigido pelos efeitos combinados dos artigos 2.° e 4.° da Diretiva 90/434. O imposto substitutivo pago pela 3D I às autoridades fiscais italianas ascende a 5 732 298 000 liras, ou seja 2 960 484,85 euros.

14.      Após o pagamento deste imposto, as mais-valias decorrentes da entrada podiam ser distribuídas. Ou seja, a diferença entre o valor, para efeitos fiscais, do ramo de atividade objeto da entrada, e o valor contabilístico que tinha sido atribuído pela 3D I às ações recebidas como contrapartida, foi reconhecida para efeitos fiscais.

15.      A 3D I alega que, depois de ter tomado conhecimento da jurisprudência do Tribunal de Justiça, em particular do acórdão de 21 de novembro de 2002, X e Y (5), decidiu, em 8 de janeiro de 2004, pedir às autoridades fiscais italianas o reembolso. A 3D I alega que o artigo 2.°, n.° 2, do Decreto Legislativo n.° 544/1992 é incompatível com a Diretiva 90/434 na medida em que sujeita a neutralidade da entrada, do ponto de vista da obrigação de pagar imposto sobre as mais-valias, a condições não previstas nessa diretiva. Em especial, a 3D I contestou a parte do artigo 2.°, n.° 2, do Decreto Legislativo n.° 544/1992 que lhe exigiria congelar a diferença entre os valores contabilísticos do ramo de atividade objeto da entrada e as ações recebidas numa reserva que constituiria rendimento tributável se fosse distribuída.

16.      A 3D I alegou, por conseguinte, que esta condição contabilística, prevista na terceira frase do artigo 2.°, n.° 2, do Decreto Legislativo n.° 544/1992, era ilegal. Alegou ainda que, por causa desta condição ilegal, tinha optado pelo imposto substitutivo em vez do regime de neutralidade fiscal conferido pelo artigo 2.°, n.° 2, do Decreto Legislativo n.° 544/1992, em transposição da Diretiva 90/434.

17.      Tendo este pedido de reembolso sido tacitamente indeferido pela Agenzia delle Entrate em abril 2004, a 3D I intentou uma ação na Commissione tributaria provinciale di Cremona (Tribunal Tributário Provincial de Cremona). Em outubro de 2006, o pedido foi julgado improcedente com o fundamento, nomeadamente, de que a 3D tinha optado livremente pelo regime de imposto substitutivo, e que tinha obtido o benefício de uma taxa de imposto que era favorável em comparação com o imposto normal que a 3D teria sido obrigada a pagar no caso de realização das mais-valias.

18.      Em 5 de março de 2011, a 3D I interpôs recurso desta decisão na Commissione Tributaria Regionale di Milano (Tribunal Tributário Regional de Milão). Este órgão jurisdicional considerou que o artigo 2.°, n.° 2, do Decreto Legislativo n.° 544/1992 era contrário à Diretiva 90/434 e à jurisprudência constante do Tribunal de Justiça que declarou ilegais as medidas que restringem a livre circulação de capitais e a liberdade de estabelecimento.

19.      Tal decorre do facto de a referida disposição impor a obrigação à 3D I, enquanto sociedade contribuidora, de inscrever no seu balanço um fundo de reserva, sob pena de se proceder à tributação das mais-valias decorrentes da entrada. O órgão jurisdicional entendeu que, para evitar esta aparente incompatibilidade com o direito da União Europeia, os Estados-Membros deveriam adiar a tributação das mais-valias até ao momento da sua realização, e que este diferimento da tributação não deveria ser sujeito a condições que limitassem excessivamente as liberdades fundamentais.

20.      Nestas circunstâncias, o órgão jurisdicional nacional submeteu ao Tribunal de Justiça a seguinte questão prejudicial:

«A legislação de um Estado-Membro, como a Itália, que figura no artigo 2.°, n.° 2, do decreto legislativo n.° 544, de 30 de dezembro de 1992, por força do qual uma entrada ou uma permuta de ações dá lugar a tributação da sociedade contribuidora pelas mais-valias da entrada, correspondentes à diferença entre os valores iniciais de aquisição das ações ou quotas objeto da entrada e o seu valor atual, salvo se a sociedade contribuidora inscrever no seu balanço um fundo de reserva específico de valor correspondente à mais-valia decorrente da entrada, num caso como o que é objeto do processo principal, está em contradição com os artigos 2.°, 4.° e 8.°, n.os 1 e 2, da Diretiva 90/434/CE do Conselho, de 23 de julho de 1990, relativa ao regime fiscal comum aplicável às fusões, cisões, entradas de ativos e permutas de ações entre sociedades de Estados-Membros diferentes?»

IV — Análise

A —    Admissibilidade da questão prejudicial

21.      O despacho de reenvio pretende obter esclarecimentos sobre a interpretação dos artigos 2.°, 4.° e 8, n.os 1 e 2, de Diretiva 90/434. Porém, parece-me que a questão prejudicial submetida pelo órgão jurisdicional nacional é inadmissível.

22.      Segundo jurisprudência assente, as informações que devem ser fornecidas no âmbito de um pedido de decisão prejudicial visam não só permitir ao Tribunal de Justiça dar respostas úteis ao órgão jurisdicional nacional, mas também dar aos governos dos Estados-Membros e às demais partes interessadas a possibilidade de apresentarem observações em conformidade com o artigo 23.° do Estatuto do Tribunal de Justiça.

23.      Para esse efeito, é necessário, em primeiro lugar, que o juiz nacional defina o quadro factual e jurídico no qual se inserem as questões e que, pelo menos, explique as hipóteses factuais em que se baseiam essas questões. Em segundo lugar, a decisão de reenvio deve indicar as razões precisas que conduziram o juiz nacional a interrogar-se sobre a interpretação das disposições relevantes do direito da União e a considerar necessário apresentar questões prejudiciais ao Tribunal de Justiça.

24.      Consequentemente, é indispensável que o juiz nacional forneça um mínimo de explicações sobre os motivos da escolha das disposições do direito da UE cuja interpretação pede e sobre o nexo que estabelece entre estas disposições e a legislação nacional aplicável ao litígio no processo principal (6).

25.      Por outro lado, as questões prejudiciais gozam de uma presunção de relevância. O Tribunal de Justiça só pode recusar-se a responder a um pedido apresentado por um órgão jurisdicional nacional quando for manifesto que a interpretação do direito da União solicitada não tem nenhuma relação com a realidade ou com o objeto do litígio no processo principal, quando o problema for hipotético ou ainda quando o Tribunal de Justiça não disponha dos elementos de facto e de direito necessários para dar uma resposta útil às questões que lhe são submetidas (7).

26.      Refira-se, antes de mais, que a questão prejudicial submetida pelo órgão jurisdicional nacional inclui um pedido de interpretação do artigo 8.°, n.os 1 e 2, da Diretiva 90/434. No entanto, de acordo com o artigo 9.° dessa diretiva, o artigo 8.° não é aplicável a entradas de ativos. O pedido de decisão prejudicial não esclarece a razão pela qual o artigo 8.° é relevante para efeitos do processo principal.

27.      Em segundo lugar, de acordo com o despacho de reenvio, a sociedade contribuidora é tributada pelas mais-valias da entrada de ativos e considera-se que as mais-valias correspondem à diferença entre os valores iniciais de aquisição das ações objeto da entrada e o seu valor de mercado atual. A sociedade contribuidora podia evitar pagar o imposto sobre as mais-valias se inscrevesse no seu balanço um fundo de reserva específico de valor correspondente à mais-valia decorrente da entrada.

28.      Contudo, esta descrição da disposição nacional relevante não corresponde ao texto legislativo. A interpretação da legislação nacional apresentada no despacho de reenvio é também contestada pelo Governo italiano e pela Comissão.

29.      De facto, o artigo 2.°, n.° 2, do Decreto Legislativo n.° 544/1992, a única disposição nacional referida na questão prejudicial, dispõe:

¾        que as entradas de ativos não constituem uma realização de mais-valias ou menos-valias;

¾        que a diferença entre o valor das ações recebidas e o último valor fiscal dos ativos objeto da entrada não contribui, antes da sua realização ou distribuição, para a constituição de rendimento tributável da sociedade contribuidora, e;

¾        que se forem inscritas no balanço ações por um valor superior ao último valor contabilístico dos ativos objeto da entrada, nesse caso a diferença deverá ser inscrita numa rubrica especial para esse efeito e contribuirá para a constituição de rendimento tributável se for distribuída[…]».

30.      Portanto, a disposição nacional relevante não impõe a tributação como uma consequência da entrada de ativos. Aparentemente, a 3D I também não alegou que a entrada de ativos em questão tivesse, por si só, desencadeado qualquer obrigação de pagar imposto. Se entendi corretamente a sua argumentação, a 3D I optou por pagar o imposto substitutivo porque entendeu que o direito italiano impunha uma obrigação contabilística que era pouco atrativa.

31.      Segundo jurisprudência assente, não incumbe ao Tribunal de Justiça, no âmbito de um pedido de decisão prejudicial, pronunciar-se sobre a interpretação de disposições nacionais nem julgar se a interpretação dada pelo órgão jurisdicional de reenvio das disposições de direito nacional é correta (8). O Tribunal de Justiça deve ter em conta, no quadro da repartição das competências entre os tribunais da União e nacionais, o contexto factual e regulamentar no qual se insere a questão prejudicial, tal como definida pela decisão de reenvio (9).

32.      Todavia, no presente processo, considero que o desfasamento entre o teor da questão prejudicial, por um lado, e a redação da disposição nacional e as observações das partes, por outro, conferem ao pedido de decisão prejudicial uma natureza hipotética tanto de facto como de direito. Como é óbvio, o Tribunal de Justiça pode simplesmente deixar à Commissione Tributaria Regionale di Milano a tarefa de verificar se a interpretação que faz do direito nacional é correta (10), depois de o Tribunal de Justiça ter respondido às questões prejudiciais submetidas. Porém, isto pode ser insuficiente para remediar a natureza hipotética da questão.

33.      Em terceiro lugar, na medida em que se pretende, com a questão prejudicial, obter esclarecimentos sobre a compatibilidade do direito italiano com a proibição prevista no direito da UE de discriminação no tratamento fiscal com base na sede da empresa, a questão submetida pelo órgão jurisdicional nacional não faz referência expressa a esta questão. No entanto, a parte do despacho de reenvio que explica os motivos para submeter a questão alude a uma diferença de tratamento que «parece» ser inconstitucional. Tal deve-se ao facto de o regime impugnado só se referir às entradas na União, com exclusão das entradas puramente internas. O órgão jurisdicional nacional invoca um conjunto de acórdãos do Tribunal de Justiça, incluindo o acórdão de 21 de novembro de 2002, X e Y, no qual se baseia uma parte substancial da argumentação da 3D I (11).

34.      A este respeito, o que me parece preocupante é a explicação insuficiente do quadro jurídico e, mais especificamente, a falta de nexo entre as disposições do direito nacional relevantes e os princípios jurídicos do mercado interno da UE em matéria de igualdade de tratamento e de não-discriminação. Embora se declare no despacho de reenvio que a 3D I estava a ser sujeita a um regime que não se aplicava às entradas ocorridas apenas na Itália, a interpretação correta do direito nacional sobre esta matéria também foi objeto de discussão durante a audiência. A 3D I alegou que o direito italiano a sujeitava a um tratamento desfavorável relativamente às entradas de ativos meramente nacionais, ao passo que o Governo italiano e a Comissão sustentaram uma interpretação contrária do direito nacional e afirmaram que não existe nenhuma situação em que as entradas de ativos nacionais sejam tratadas mais favoravelmente do que as entradas intracomunitárias (entendendo-se que, em relação às primeiras, o princípio da neutralidade fiscal foi introduzido mais tarde do que em relação às últimas) (12).

35.      Manifestamente, esta não é uma questão sobre a qual o Tribunal de Justiça se possa pronunciar. Além disso, em qualquer litígio no qual seja alegada a violação da proibição de tratamento discriminatório, o órgão jurisdicional nacional deve fornecer ao Tribunal de Justiça uma descrição clara da situação jurídica nacional. Na sua ausência, o Tribunal de Justiça não poderá decidir se as regras nacionais são incompatíveis com o direito da UE. Assim, também tenho algumas dúvidas de que o despacho de reenvio contenha os elementos necessários que permitam ao Tribunal de Justiça chegar a uma interpretação do direito da União no domínio da não-discriminação que seja útil para o órgão jurisdicional de reenvio (13).

36.      A título subsidiário, caso o Tribunal de Justiça considere a questão prejudicial admissível, entendo que esta necessita de ser reformulada de modo a referir-se apenas à compatibilidade do artigo 2.°, n.° 2, do Decreto Legislativo n.° 544/1992 com os artigos 2.°, 4.° e 9.° da Diretiva 90/434. Como já referi, o artigo 8.° da Diretiva 90/434 não é relevante para efeitos do processo principal.

B —    Âmbito de aplicação e objetivo da Diretiva 90/434

37.      Importa recordar, antes de mais, os limites dos objetivos da Diretiva 90/434. Como observaram a Comissão e o Governo italiano, a Diretiva 90/434 não estabelece um sistema de isenção da tributação das mais-valias resultante das fusões, cisões, entradas de ativos e permutas de ações na União. Pelo contrário, pretende alcançar o objetivo da neutralidade fiscal através da criação de um regime comum de adiamento da tributação das mais-valias em relação às fusões, cisões, entradas de ativos e permutas de ações transfronteiriças. A tributação só deverá ter lugar na data da alienação efetiva das ações ou dos ativos (14).

38.      A ideia subjacente à Diretiva 90/434 é evitar desencadear a tributação de mais-valias não realizadas e de reservas não tributadas (por outros motivos) pela simples referência ao facto de ter tido lugar uma operação na União do tipo mencionado na Diretiva 90/434. O problema foi muito bem descrito pela advogada-geral E. Sharpston no acórdão A.T. onde esta observou o seguinte:

«Quando os ativos de uma sociedade são transferidos para outra no quadro de uma operação de reestruturação de sociedades, isso pode dar lugar a uma operação tributável. A transferência constitui uma alienação para efeitos de imposto sobre as mais-valias e, se aqueles ativos aumentaram de valor depois do momento em que os adquiriu a sociedade contribuidora, pode daí resultar uma mais-valia tributável. Alguns Estados-Membros concedem benefícios permitindo o adiamento da tributação imediata até que os ativos estejam efetivamente realizados. Contudo, este benefício raramente é concedido se a transferência for efetuada para uma sociedade não residente, por receio de que o pagamento do imposto possa ser objeto de evasão total em vez de simplesmente adiado» (15).

39.      O quarto considerando da Diretiva 90/434 reflete esta ideia, ao referir que «o regime fiscal comum deve evitar a tributação das fusões» (sublinhado meu), ao passo que o sexto considerando faz alusão ao «regime de adiamento, até à sua realização efetiva, da tributação das mais-valias relativas aos bens transferidos […] garantindo ao mesmo tempo a sua tributação posterior pelo Estado da sociedade contribuidora, no momento da sua realização». Este princípio, denominado princípio da neutralidade fiscal, refere-se exclusivamente ao tratamento fiscal à data de uma fusão, cisão, entrada de ativos e permuta de ações transfronteiriças, e em nenhuma outra frase. A neutralidade fiscal aplica-se às entradas de ativos do tipo em questão no processo principal por força dos efeitos combinados dos artigos 4.° e 9.° da Diretiva 90/434.

40.      Por conseguinte, a 3D I não pode, de forma alguma, invocar a Diretiva 90/434 para impugnar a cobrança do imposto por parte da Itália no momento da realização das mais-valias. O direito de os Estados-Membros tributarem as mais-valias realizadas está expressamente reconhecido no sexto considerando da Diretiva 90/434. O facto de uma operação geradora de mais-valias ter a natureza de uma operação realizada na União é irrelevante para o imposto aplicável à data da realização dos ativos ou das ações, consoante o caso.

41.      Além disso, os objetivos da Diretiva 90/434 e, em especial, o seu artigo 4.°, são limitados de uma forma relevante para as questões jurídicas suscitadas no processo principal. Com efeito, o artigo 4.° tem principalmente por objeto a forma como a sociedade beneficiária, no caso em apreço a sociedade luxemburguesa, avalia os ativos que foram transferidos. A exclusão da tributação das mais-valias na data da entrada, prevista no artigo 4.°, n.° 1, é expressamente sujeita, nos termos do artigo 4.°, n.° 2, à condição de «a sociedade beneficiária calcular as novas amortizações e as mais-valias ou menos-valias relativas aos elementos do ativo e do passivo transferidos nas mesmas condições em que teriam podido fazê-lo a ou as sociedades contribuidoras se a fusão ou a cisão não tivessem ocorrido».

42.      Porém, a Diretiva 90/434 nada diz sobre a avaliação para efeitos fiscais efetuada pelo Estado-Membro da sede da sociedade contribuidora, neste caso a Itália, das ações recebidas como contrapartida de uma entrada de ativos. Por outras palavras, os Estados-Membros podem conceder às sociedades contribuidoras um poder discricionário na avaliação das ações recebidas que serão inscritas na sua contabilidade, mas não podem conceder às empresas beneficiárias o mesmo poder discricionário, se estas últimas desejarem beneficiar da neutralidade fiscal. Esta matéria é regulada pelo artigo 4.°, n.os2 e 3, da Diretiva 90/434.

43.      A Comissão tentou, em duas ocasiões, assegurar que a Diretiva 90/434 fosse aplicável à avaliação das ações recebidas pelas sociedades contribuidoras para evitar a dupla tributação económica das «mesmas» mais-valias. Fê-lo em 1969, quando apresentou a proposta do que mais tarde viria a ser a Diretiva 90/434. Esta proposta incluía uma disposição segundo a qual as ações da sociedade beneficiária podiam ser inscritas no balanço da sociedade contribuidora com um valor correspondente ao valor real dos ativos objeto da entrada sem que tal conduzisse à tributação (16). Em 2003, a Comissão propôs uma alteração semelhante da Diretiva 90/434 (17) que não foi adotada (18).

44.      Considero, portanto, que o argumento da 3D I não é convincente na medida em que apoia a posição de que a tributação das suas eventuais mais-valias deve estar vinculada, e ser reportada, ao momento em que a sociedade beneficiária cede os ativos objeto da entrada. O objetivo que o legislador pretendeu prosseguir com a Diretiva 90/434 não foi prevenir qualquer dupla tributação económica no contexto das entradas de ativos nem permitir que a sociedade contribuidora distribuísse mais-valias não tributadas aos seus acionistas.

45.      Para concluir, a Diretiva 90/434 impõe obrigações limitadas aos Estados-Membros no que diz respeito às sociedades que transferem ativos para uma sociedade com sede noutro Estado-Membro e que recebem ações como contrapartida. Ou seja, tanto as sociedades contribuidoras como as sociedades beneficiárias devem ter a possibilidade de beneficiar da neutralidade fiscal garantida pelo artigo 4.°, n.° 1, da diretiva. Mas as obrigações dos Estados-Membros terminam aqui. Além disso, as sociedades contribuidoras não estão obrigadas a avaliar as ações recebidas de uma forma especial, uma vez que as propostas neste sentido foram rejeitadas e o artigo 4.°, n.os 2 e 3, impõe regras claras a este respeito às empresas beneficiárias.

C —    Compatibilidade do artigo 2.°, n.° 2, do Decreto Legislativo n.° 544/1992 com a Diretiva 90/434

46.       A neutralidade fiscal garantida pelo artigo 4.° da Diretiva 90/434 não é absoluta. Como foi salientado nas observações escritas da Comissão e do Governo italiano, está condicionada ao facto de a operação respeitar a continuidade dos valores fiscais

47.      Como sublinhou a Comissão nas suas observações escritas, o artigo 4.°, n.° 2, da Diretiva 90/434 impõe esta condição à sociedade beneficiária por bons motivos. Fá-lo para evitar uma situação em que a neutralidade fiscal possa provocar uma isenção da tributação das mais-valias, apesar de a Diretiva 90/434 se destinar apenas a diferir a tributação até à realização das mais-valias. Como já expliquei, em relação à sociedade beneficiária, o artigo 4.°, n.os 2 e 3, da Diretiva 90/434 impõe o princípio da continuidade na avaliação dos ativos objeto da entrada para efeitos de contabilização de qualquer nova depreciação e quaisquer mais-valias ou menos-valias do ativo ou do passivo. Trata-se de uma condição prévia à neutralidade fiscal.

48.      Este não é o caso, contudo, das sociedades contribuidoras como a 3D I, que receberam ações como contrapartida de um ativo. Como expliquei anteriormente, a Diretiva 90/434 não aborda a questão da avaliação das ações da sociedade beneficiária pela sociedade contribuidora para fins fiscais e/ou contabilísticos.

49.      No entanto, o princípio de neutralidade fiscal previsto no artigo 4.°, n.° 1, da Diretiva 90/434 aplica-se igualmente à sociedade contribuidora. A meu ver, isso exclui a tributação das mais-valias da sociedade contribuidora apenas por causa da entrada de ativos. Dito isto, o legislador nacional mantém o poder discricionário de decidir se uma sociedade contribuidora está vinculada pelo princípio da continuidade entre o imposto e/ou valores contabilísticos dos ativos objeto da entrada e o valor que atribui às ações que recebeu como contrapartida, ou se a sociedade pode optar por utilizar outros valores. A legislação italiana optou por esta última possibilidade.

50.      Como já observei, a 3D I optou por inscrever, na sua contabilidade, as ações que recebeu como contrapartida pela entrada do seu ramo de negócio por um valor superior ao valor para efeitos fiscais desse ativo e por exercer a opção prevista no direito italiano de pagar o imposto substitutivo. A 3D I seguiu esta via porque a inscrição da diferença entre o valor (superior) que atribuiu às ações e o valor contabilístico (inferior) do ramo no seu balanço, como fundo de reserva, era menos atrativo. Esta solução teria dado origem a um rendimento tributável em caso de distribuição.

51.      Como foi explicado na audiência pelo Governo italiano e pela Comissão, e admitido pela 3D I, a obrigação prevista na terceira frase do artigo 2.°, n.° 2, de refletir na contabilidade da 3D I a diferença de valor entre o ativo objeto da entrada e as ações recebidas é uma simples função dos imperativos contabilísticos que decorrem necessariamente da avaliação das ações.

52.      Além disso, gostaria de acrescentar que a obrigação de criar um fundo de reserva especial na coluna do «Passivo» do balanço quando ocorre uma reavaliação de um ativo corresponde à disposição relativa à reserva de reavaliação prevista no artigo 33.°, n.° 2, alíneas a) e d), da Quarta Diretiva 78/660. Noutros termos, a obrigação contabilística de direito italiano, impugnada pela 3D I, prevista na terceira frase do artigo 2.°, n.° 2, do Decreto Legislativo n.° 544/1992, parece conciliar-se com os requisitos da Diretiva 78/660.

53.      Por conseguinte, a avaliação das ações da forma aqui descrita foi uma decisão da própria 3D I. O artigo 2.°, n.° 2, do Decreto Legislativo n.° 544/1992 não impôs a obrigação de avaliar as ações da forma como a 3D I o fez. Também não existia qualquer opção de avaliação que conduzisse, por si só, à tributação das entradas de ativos. Nos termos da segunda frase do artigo 2.°, n.° 2, do Decreto Legislativo n.° 544/1992, a tributação só tem lugar após a realização ou a distribuição da diferença entre os valores fiscais.

54.      Como foi salientado pela Comissão, a Diretiva 90/434 limita-se a impor ao Estado-Membro da sociedade contribuidora a obrigação de prever uma possibilidade de neutralidade fiscal das entradas de ativos. A 3D I optou, em seu próprio benefício, por não tirar partido do regime compatível com a Diretiva 90/434 oferecido pelo direito italiano. Tal permitiu-lhe pagar um imposto substitutivo, à taxa de 19%, em vez da taxa de 33% aplicável no caso de realização ou distribuição (19) das mais-valias.

55.      Portanto, como foi salientado nas observações escritas da Comissão, os factos em apreço distinguem-se completamente dos factos apreciados pelo Tribunal de Justiça no acórdão A.T. que tinha por objeto uma permuta de ações. Nesse processo, a legislação alemã em causa tinha por efeito privar as sociedades contribuidoras com sede na Alemanha da possibilidade de efetuar uma permuta de ações de uma forma fiscalmente neutra. Tal devia-se ao facto de, ao abrigo da legislação alemã em questão, a sociedade contribuidora só poder continuar a utilizar o valor contabilístico das ações transferidas se a sociedade beneficiária com sede noutro Estado-Membro também utilizasse o valor contabilístico da participação acionista recebida. No acórdão A.T., a sociedade (francesa) adquirente tinha avaliado o valor da participação não pelo seu valor contabilístico, mas pelo seu valor de mercado. Neste contexto, a neutralidade fiscal na Alemanha estava claramente sujeita a «condições suplementares» (20), relacionadas com a reciprocidade, que não se encontravam previstas na Diretiva 90/434. Pelos motivos acima referidos, os requisitos contabilísticos impostos pelo direito Italiano e pelo direito da UE não são, de forma alguma, análogos aos da legislação alemã impugnada no processo A.T.

56.      No presente processo, a 3D I não foi obrigada a escolher entre uma tributação ilegal nos termos da legislação da UE e outra solução menos favorável. Por conseguinte, na minha opinião, a sociedade não pode invocar a Diretiva 90/434 para fundamentar os seus pedidos contra o Estado italiano (21).

V —    Conclusão

57.      Por conseguinte, proponho que o Tribunal de Justiça julgue inadmissível o pedido de decisão prejudicial submetido pela Commissione Tributaria Regionale di Milano.

A título subsidiário, proponho que se responda à questão prejudicial nos seguintes termos:

«Os artigos 4.° e 9.° da Diretiva 90/434/CEE do Conselho, de 23 de julho de 1990, relativa ao regime fiscal comum aplicável às fusões, cisões, entradas de ativos e permutas de ações entre sociedades de Estados-Membros diferentes não se opõem a disposições de direito nacional como as disposições da legislação italiana previstas no artigo 2.°, n.° 2, do Decreto Legislativo n.° 544, de 30 de dezembro de 1992.»

1 —      Língua original: inglês.

2 —      JO L 225, p. 1.

3 —      JO L 222, p. 11; EE 17 F1 p. 55.

4 —      Esta disposição já não está em vigor. Foi revogada no âmbito da reforma italiana da tributação das sociedades de 2003.

5 —      C-436/00, Colet., p. I-10829.

6 —      V. acórdão do Tribunal de Justiça de 8 de setembro de 2009, Liga Portuguesa de Futebol Profissional e Bwin International (C-42/07, Colet., p. I-7633, n.° 40 e jurisprudência referida).

7 —      V., nesse sentido, acórdão do Tribunal de Justiça de 1 de julho de 2010, Sbarigia (C-393/08, Colet., p. I-6337, n.° 20 e jurisprudência referida).

8 —      V., nesse sentido, acórdão de 29 de abril de 2004, Orfanopoulos e Oliveri (C-482/01 e C-493/01, Colet., p. I-5257, n.° 42), e de 3 de outubro de 2000, Corsten (C-58/98, Colet., p. I-7919, n.° 24).

9 —      V. acórdão de 25 de outubro de 2001, Ambulanz Glöckner (C-475/99, Colet., p. I-8089, n.° 10) e de 13 de novembro de 2003, Neri (C-153/02, Colet., p. I-13555, n.° 35).

10 —      V. acórdão Ofranopoulos e Olivieri, n.° 45.

11 —      Os outros acórdãos invocados pelo órgão jurisdicional nacional foram os acórdãos de 12 de dezembro de 2002, De Groot (C-385/00, Colet., p. I-11819); de 18 de setembro de 2003, Bosal (C-168/01, Colet., p. I-9409); de 15 de julho de 2004, Wiedert e Paulus (C-242/03, Colet., p. I-7379) e Lenz (C-315/02, Colet., p. I-7063); de 7 de setembro de 2004, Manninen (C-319/02, Colet., p. I-7477), e de 5 de novembro de 2002, Überseering (C-208/00, Colet., p. I-9919).

12 —      Na audiência, o desenvolvimento do direito italiano a este respeito também foi objeto de discussões longas e inconclusivas.

13 —      Acórdão de 28 de junho de 2000, Laguillaumie (C-116/00, Colet., p. I-4979, n.° 13).

14 —      B.J.M. Terra e P.J. Wattel, European Tax Law, Kluwer International, 2012, p. 669.

15 —      Conclusões apresentadas pela advogada-geral E. Sharpston em 6 de novembro de 2008 (C-285/07, Colet., p. I-9329, n.° 1).

16 —      Proposition de directive du Conseil concernant le régime fiscal commun applicable aux fusions, scissions et apports d’actif intervenant entre sociétés d’États membres différents, artigo 10.°, n.° 3 (JO 1969 C 39, p.1).

17 —      Proposta de Diretiva do Conselho que altera a Diretiva 90/434/CEE, de 23 de julho de 1990, relativa ao regime fiscal comum aplicável às fusões, cisões, entradas de ativos e permutas de ações entre sociedades de Estados-Membros diferentes [COM(2003) 613 final]. V. novo artigo 9.°, n.° 2, proposto.

18 —      V. Diretiva 2005/19/CE do Conselho, de 17 de fevereiro de 2005, que altera a Diretiva 90/434/CEE relativa ao regime fiscal comum aplicável às fusões, cisões, entradas de ativos e permutas de ações entre sociedades de Estados-Membros diferentes (JO L 58 p. 19).

19 —      A relação entre os conceitos de realização de mais-valias e a sua distribuição aos acionistas foi discutida na audiência. Em meu entendimento, a Diretiva 90/434 não se destina a impedir que os Estados-Membros tributem reservas expressas ou ocultas correspondentes à diferença entre o valor fiscal dos ativos objeto de entrada e o valor real das ações recebidas como contrapartida quando a reserva é distribuída aos acionistas por qualquer forma, se essa distribuição for possível ao abrigo das disposições de direito das sociedades aplicáveis.

20 —      Acórdão A.T., n.° 26.

21 —      Mesmo que o fizesse, a 3D I não poderia, de acordo com a jurisprudência, exigir o reembolso do imposto indevidamente cobrado, mas apenas propor uma ação de indemnização nos termos do acórdão Francovich (C-479/93, Colet., p. I-3843). V. acórdão de 12 de dezembro de 2006, Test Claimants in the FII Group Litigation (C-446/04, Colet., p. I-11753, n.° 207).