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CONCLUSÕES DO ADVOGADO-GERAL

MELCHIOR WATHELET

apresentadas em 28 de julho de 2016 (1)

Processos apensos C-20/15 P e C-21/15 P

Comissão Europeia

contra

World Duty Free Group SA, anteriormente Autogrill España SA (C-20/15 P),

Banco Santander SA,

Santusa Holding SL (C-21/15 P)

«Recurso de decisão do Tribunal Geral – Artigo 107.°, n.° 1, TFUE – Disposições espanholas relativas ao imposto sobre o rendimento das sociedades que permitem às empresas com domicílio fiscal em Espanha amortizar a mais-valia resultante da aquisição de participações em empresas com domicílio fiscal no estrangeiro – Decisão 2011/5/UE e Decisão 2011/282/UE da Comissão – Decisões que qualificam esse regime de auxílio de Estado, declaram esse auxílio incompatível com o mercado interno e ordenam a sua recuperação – Conceito de auxílio de Estado – Caráter seletivo – Identificação de uma categoria de empresas que sejam as únicas favorecidas pela medida que derroga o regime comum»





I –    Introdução

1.        Com o seu recurso no processo C-20/15 P, a Comissão Europeia pede a anulação do acórdão do Tribunal Geral da União Europeia de 7 de novembro de 2014, Autogrill España/Comissão (T-219/10, EU:T:2014:939) (2), pelo qual este anulou o artigo 1.°, n.° 1 (3), e o artigo 4.° (4) da Decisão 2011/5/CE da Comissão, de 28 de outubro de 2009, relativa à amortização para efeitos fiscais da diferença relativamente ao valor do património (financial goodwill), em caso de aquisição de participações em empresas estrangeiras Processo C 45/07 (ex NN 51/07, ex CP 9/07) aplicada pela Espanha (5).

2.        Com o seu recurso no processo C-21/15 P, a Comissão pede a anulação do acórdão do Tribunal Geral, de 7 de novembro de 2014, Banco Santander e Santusa/Comissão (T-399/11, EU:T:2014:938) (6), pelo qual este anulou o artigo 1.°, n.° 1 (7), e o artigo 4.° (8) da Decisão 2011/282/UE da Comissão, de 12 de janeiro de 2011, relativa à amortização para efeitos fiscais do goodwill financeiro, em caso de aquisição de participações em empresas estrangeiras n.° C 45/07 (ex NN 51/07, ex CP 9/07) aplicada pelo Reino de Espanha (9).

3.        Com as duas decisões controvertidas (10), a Comissão declarou incompatível com o mercado comum um benefício fiscal que permite às empresas tributadas em Espanha amortizarem o valor do património (financial goodwill) (11) resultante da aquisição de participações (12) em «empresas estrangeiras» (13) e instou o Reino de Espanha a recuperar os auxílios concedidos ao abrigo desse regime.

4.        Resulta de jurisprudência constante que, para que uma medida possa, na qualidade de auxílio de Estado, ser abrangida pelo artigo 107.°, n.° 1, TFUE (14), deve, em primeiro lugar, consistir numa intervenção do Estado ou através de recursos estatais, em segundo lugar, ser suscetível de afetar as trocas comerciais entre os Estados-Membros, em terceiro lugar, atribuir uma vantagem ao seu beneficiário e, em quarto lugar, falsear ou ameaçar falsear a concorrência, sendo estes requisitos cumulativos (15).

5.        Os dois recursos incidem apenas sobre o terceiro destes requisitos, a saber, a seletividade. Há muito tempo que este critério faz parte das questões mais controversas em matéria de auxílios de Estado. Consequentemente, os presentes recursos oferecem ao Tribunal de Justiça a oportunidade de esclarecer o seu alcance, nomeadamente no caso de medidas fiscais.

6.        Em particular, o Tribunal de Justiça é chamado a interpretar a expressão «favorecendo certas empresas ou certas produções» utilizada pelo artigo 107.°, n.° 1, TFUE e a determinar se a seletividade pode resultar da mera constatação de que foi estabelecida uma exceção a um regime comum ou «normal» de tributação (16) ou, como o Tribunal Geral declarou no n.° 45 do acórdão recorrido Autogrill España/Comissão e no n.° 49 do acórdão recorrido Banco Santander e Santusa/Comissão (17), se é necessário, em todos os casos, identificar também uma categoria de empresas, que sejam as únicas beneficiadas pela medida que derroga o regime comum em causa.

7.        Nas presentes conclusões, defenderei, em primeiro lugar, que a partir do momento em que uma medida fiscal constitui uma derrogação ao regime fiscal «normal» ou de referência e beneficia as empresas que realizam as operações abrangidas em detrimento de outras que realizam operações análogas e que, consequentemente, se encontram numa situação comparável, essa medida é, pela sua própria natureza, discriminatória ou seletiva, exceto se a diferenciação criada pela medida se justificar pela natureza ou pela economia geral do sistema em que se inscreve.

8.        O facto de as condições impostas às operações abrangidas pela medida fiscal derrogatória serem relativamente fáceis de realizar e de o benefício dessa medida ser, por esse facto, acessível a muitas empresas não põe em causa o seu caráter seletivo, mas apenas o grau da seletividade.

9.        Também não creio que o facto de a redação do artigo 107.° TFUE só referir medidas «favorecendo certas empresas ou certas produções» exclua do âmbito deste artigo operações económicas que sejam favorecidas pelas mesmas medidas. Sendo as operações realizadas por empresas, ao favorecer determinadas operações económicas, favorecem-se determinadas empresas.

10.      Por conseguinte, na minha opinião, contrariamente ao que o Tribunal Geral declarou nos acórdãos recorridos, o critério da seletividade previsto pelo artigo 107.°, n.° 1, TFUE não exige a identificação de uma categoria de empresas que tenham características próprias (18) que façam delas as únicas beneficiadas pela medida fiscal em causa.

11.      Em segundo lugar, concluirei, em conformidade com a jurisprudência do Tribunal de Justiça definida nos acórdãos de 10 de dezembro de 1969, Comissão/França (6/69 e 11/69, EU:C:1969:68, n.° 20); de 7 de junho de 1988, Grécia/Comissão (57/86, EU:C:1988:284, n.° 8), e de 15 de julho de 2004, Espanha/Comissão (C-501/00, EU:C:2004:438, n.° 120), que a medida controvertida é seletiva, uma vez que beneficia as empresas que realizam operações transfronteiriças e não as empresas que realizam as mesmas operações a nível nacional.

II – Antecedentes dos litígios

12.      Em 10 de outubro de 2007, no seguimento de diversas questões escritas colocadas, em 2005 e em 2006, por deputados do Parlamento Europeu, bem como na sequência de uma queixa recebida de um operador privado no mesmo ano, a Comissão decidiu dar início ao procedimento formal de investigação relativamente à medida controvertida.

13.      Esta última prevê que, no caso de aquisição de uma participação numa «empresa estrangeira» por uma empresa tributável em Espanha e desde que essa participação seja de, pelo menos, 5% e mantida por um período ininterrupto mínimo de um ano, a mais-valia resultante dessa aquisição de participações, registada na contabilidade da empresa como um ativo incorpóreo distinto, pode ser deduzida, sob a forma de amortização, da matéria coletável do imposto sobre o rendimento das sociedades de que a empresa seja devedora.

14.      Pelo contrário, de acordo com o direito fiscal espanhol, uma aquisição de participações, por uma empresa tributável em Espanha, numa sociedade com sede em Espanha não permite contabilizar separadamente, para efeitos fiscais, a mais-valia resultante dessa aquisição. Em contrapartida, ainda segundo o direito fiscal espanhol, a mais-valia pode ser amortizada na sequência de uma concentração de empresas (19).

15.      A Comissão encerrou o procedimento relativo às aquisições de participações realizadas na União com a primeira decisão controvertida. No artigo 1.°, n.° 1, desta decisão, a Comissão declarou incompatível com o mercado comum o regime controvertido, que consiste num benefício fiscal que permite às empresas espanholas amortizarem mais-valia resultante de aquisições de participações em empresas estrangeiras, quando se aplicava a aquisições de participações em empresas sediadas na União. No artigo 4.° da mesma decisão, instou o Reino de Espanha a recuperar os auxílios concedidos ao abrigo desse regime.

16.      A Comissão não encerrou o procedimento respeitante às aquisições de participações realizadas fora da União, uma vez que as autoridades espanholas se comprometeram a fornecer elementos novos relativos aos obstáculos às fusões transfronteiriças existentes fora da União.

17.      Com a segunda decisão controvertida, a Comissão também declarou incompatível com o mercado comum o regime controvertido, que consiste num benefício fiscal que permite às empresas espanholas amortizarem a mais-valia resultante de aquisições de participações em empresas estrangeiras, quando se aplicava a aquisições de participações em empresas sediadas fora da União (20) e instou o Reino de Espanha a recuperar os auxílios concedidos ao abrigo desse regime (21).

III – Tramitação dos processos no Tribunal Geral e acórdãos recorridos

18.      Por petição apresentada na Secretaria do Tribunal Geral em 14 de maio de 2010, a Autogrill España, SA, posteriormente designada World Duty Free Group SA (WDFG), interpôs um recurso de anulação da primeira decisão controvertida. Em apoio do seu recurso, a WDFG alegou quatro fundamentos, dos quais o primeiro era relativo a um erro de direito na aplicação feita pela Comissão do requisito relativo à seletividade (22).

19.      Por petição apresentada na Secretaria do Tribunal Geral em 29 de julho de 2011, o Banco Santander SA e a Santusa Holding SL (a seguir «Banco Santander e Santusa») interpuseram um recurso de anulação da segunda decisão controvertida. Em apoio do seu recurso, o Banco Santander e a Santusa alegaram cinco fundamentos, dos quais o primeiro era também relativo a um erro de direito na aplicação feita pela Comissão do requisito relativo à seletividade (23).

20.      Com os acórdãos recorridos, o Tribunal Geral admitiu, com base em motivos substancialmente idênticos, o primeiro fundamento dos dois recursos, relativo a uma aplicação errada do artigo 107.°, n.° 1, TFUE à luz do critério da seletividade e anulou os artigos 1.°, n.° 1, e 4.° das decisões controvertidas, sem analisar os outros fundamentos dos recursos.

21.      Nos acórdãos recorridos, o Tribunal Geral considera, em primeiro lugar, que «a qualificação de uma medida fiscal nacional de ‘seletiva’ pressupõe, num primeiro momento, a identificação e o exame prévio do regime fiscal comum ou ‘normal’ aplicável no Estado-Membro em causa. É em relação a este regime fiscal comum ou ‘normal’ que se deve, num segundo momento, apreciar o eventual caráter seletivo da vantagem concedida pela medida fiscal em causa verificando que a mesma revoga o referido sistema comum na medida em que introduz diferenciações entre operadores que se encontram, à luz do objetivo prosseguido pelo sistema fiscal do Estado-Membro em causa, numa situação factual e jurídica comparável […]. Eventualmente, num terceiro momento, há que apurar se o Estado-Membro em causa conseguiu demonstrar que a medida é justificada pela natureza ou pela economia do sistema em que se inscreve […]» (24).

22.      Todavia, o Tribunal Geral declarou que «[…] quando a medida em causa, apesar de constituir uma derrogação ao regime fiscal comum ou ‘normal’, é potencialmente acessível a todas as empresas, não se pode proceder à operação que consiste em comparar, à luz do objetivo prosseguido pelo regime comum ou ‘normal’, a situação jurídica e factual de empresas que possam beneficiar da medida com a de empresas que dela não possam beneficiar. […] [P]ara que a condição de seletividade esteja preenchida, deve, em todos os casos, ser identificada uma categoria de empresas, que sejam as únicas beneficiadas pela medida em causa [...] e que [...] a seletividade não pode resultar da mera constatação de que foi estabelecida uma exceção a um regime comum ou ‘normal’ de tributação» (25).

23.      Por conseguinte, o Tribunal Geral declarou que a existência, mesmo que se presuma demonstrada, de uma derrogação ou exceção ao quadro de referência identificado pela Comissão não permite, por si só, determinar que a medida controvertida favorece «certas empresas ou certas produções» na aceção do artigo 107.°, n.° 1, TFUE, uma vez que essa medida está acessível, a priori, a qualquer empresa (26).

24.      No que se refere à medida controvertida, o Tribunal Geral constatou que era aplicável a todas as aquisições de participações de, pelo menos, 5% em empresas estrangeiras que sejam mantidas por um período ininterrupto mínimo de um ano e que não tinha por objeto uma categoria específica de empresas ou de produções, mas uma categoria de operações económicas. (27).

25.      Segundo o Tribunal Geral, para beneficiar da medida controvertida, uma empresa deve proceder à aquisição de ações numa empresa estrangeira (28). O Tribunal Geral entendeu que tal operação, puramente financeira, não impõe, a priori, que a empresa adquirente altere a sua atividade e, de resto, implica, em princípio, para essa empresa, apenas uma responsabilidade limitada correspondente ao investimento realizado (29). O Tribunal Geral considerou que, em conformidade com o n.° 36 do acórdão de 8 de novembro de 2001, Adria-Wien Pipeline e Wietersdorfer & Peggauer Zementwerke (C-143/99, EU:C:2001:598), «uma medida cuja aplicação é independente da natureza da atividade das empresas não é, a priori, seletiva» (30).

26.      O Tribunal Geral acrescentou que a medida controvertida não fixava nenhum montante mínimo correspondente à participação mínima de 5% e, portanto, não reservava, de facto, o seu benefício a empresas que disponham de recursos financeiros suficientes para o efeito (31). Por último, o Tribunal Geral salientou que a medida controvertida previa a atribuição de uma vantagem fiscal com base numa condição associada à aquisição de bens económicos específicos, isto é, de participações em sociedades estrangeiras (32). «Ora, no acórdão [de 19 de setembro de 2000,] Alemanha/Comissão [(C-156/98, EU:C:2000:467, n.° 22)], o Tribunal de Justiça afirmou que a redução fiscal de que gozam os sujeitos passivos, que vendem determinados bens económicos e que podem deduzir o lucro daí resultante em caso de aquisição de participações em sociedades de capitais com sede em certas regiões, lhes conferia uma vantagem que, enquanto medida geral indistintamente aplicável a todos os operadores económicos, não constituía, na aceção das disposições pertinentes do Tratado, um auxílio. […] A medida controvertida não exclui pois, a priori, nenhuma categoria de empresas do benefício da mesma. […] Portanto, mesmo que a medida controvertida constitua uma derrogação ao quadro de referência identificado pela Comissão, esse facto não permite, em qualquer caso, determinar que a referida medida favorece ‘certas empresas ou certas produções’ na aceção do artigo [107.° TFUE]» (33).

27.      Em segundo lugar, o Tribunal Geral salientou que, de acordo com a Comissão, a medida controvertida era seletiva na medida em que favorecia apenas certos grupos de empresas que efetuavam determinados investimentos no estrangeiro e que, ainda segundo a Comissão, uma medida que beneficiava apenas as empresas que preenchiam as condições a que a sua atribuição está subordinada era seletiva «quanto ao direito», sem que seja necessário garantir que, pelos seus efeitos, podia favorecer apenas certas empresas ou certas produções (34).

28.      Ora segundo o Tribunal Geral, este outro fundamento das decisões controvertidas também não permite determinar o caráter seletivo da medida controvertida. O Tribunal Geral considerou que, segundo jurisprudência constante (35), o artigo 107.°, n.° 1, TFUE distinguia as intervenções estatais em função dos seus efeitos e que a perspetiva proposta pela Comissão podia levar a concluir pela existência de uma seletividade para todas as medidas fiscais cujo benefício esteja subordinado a certas condições, ainda que as empresas beneficiárias não partilhem de nenhuma característica própria que permita distingui-las das outras empresas, para além do facto de poderem respeitar as condições a que a atribuição da medida está subordinada (36).

29.      Em terceiro lugar, o Tribunal Geral salienta que, segundo a Comissão, a medida controvertida visava favorecer a exportação de capital para fora de Espanha, a fim de reforçar a posição das empresas espanholas no estrangeiro e aumentar a competitividade dos beneficiários do regime (37).

30.      Segundo o Tribunal Geral, a constatação da seletividade de uma medida assenta numa diferença de tratamento entre categorias de empresas abrangidas pela legislação de um mesmo Estado-Membro e não numa diferença de tratamento entre as empresas de um Estado-Membro e as dos outros Estados-Membros (38). Além disso, o Tribunal Geral considera que o nexo entre exportação do capital e exportação dos bens permite unicamente, se for comprovado, levar à constatação de uma afetação da concorrência e das trocas comerciais e não à de uma seletividade da medida controvertida, a qual deve ser apreciada num âmbito nacional (39).

31.       Em quarto lugar, o Tribunal Geral declarou que também devia ser rejeitado o argumento da Comissão de que, na sua jurisprudência, o Tribunal de Justiça já tinha admitido que uma medida fiscal seja qualificada de seletiva sem que se demonstre que a medida em causa favorecia uma categoria específica de empresas ou de produções, excluindo outras empresas ou outras produções (40).

32.      A este respeito, o Tribunal Geral considerou, por um lado, que, nos três acórdãos invocados pela Comissão (acórdãos de 10 de dezembro de 1969, Comissão/França, 6/69 e 11/69, EU:C:1969:68, n.° 20; de 7 de junho de 1988, Grécia/Comissão, 57/86, EU:C:1988:284, n.° 8; e de 15 de julho de 2004, Espanha/Comissão, C-501/00, EU:C:2004:438, n.° 120), a categoria das empresas beneficiárias que permite concluir pela seletividade da medida em causa era a constituída pelas «empresas exportadoras», que deve ser considerada como uma categoria, na verdade extremamente vasta, mas apesar de tudo específica, uma vez que reúne empresas que se podem distinguir devido a características comuns e específicas, associadas à sua atividade de exportação (41).

33.      Por outro lado, relativamente ao acórdão de 15 de julho de 2004, Espanha/Comissão (C-501/00, EU:C:2004:438, n.° 120), o Tribunal Geral considerou que, embora, efetivamente, a vantagem fiscal em causa no processo que deu origem a esse acórdão abrangesse um conjunto de atividades de exportação, designadamente, a aquisição de participações de sociedades estrangeiras, não é menos verdade que as empresas, para poderem beneficiar a esse título da vantagem fiscal, deviam adquirir participações em sociedades diretamente associadas à atividade exportadora de bens ou de serviços. Por conseguinte, esta medida visava também a categoria específica das empresas exportadoras (42).

IV – Tramitação processual e pedidos das partes

34.      Com os seus recursos nos processos C-20/15 P e C-21/15 P, a Comissão conclui pedindo que o Tribunal de Justiça se digne:

–        anular, respetivamente, o acórdão recorrido Autogrill España/Comissão e o acórdão recorrido Banco Santander e Santusa/Comissão;

–        remeter os processos respetivos ao Tribunal Geral, e

–        reservar para final a decisão sobre as despesas.

35.      A WDFG (C-20/15 P) e o Banco Santander e a Santusa (C-21/15 P) concluem pedindo que o Tribunal de Justiça se digne:

–        declarar admissíveis e julgar procedentes os fundamentos de oposição ao recurso da Comissão alegados nas suas contestações;

–        julgar improcedente o fundamento único do recurso da Comissão e confirmar, respetivamente, o acórdão recorrido Autogrill España/Comissão e o acórdão recorrido Banco Santander e Santusa/Comissão, e

–        condenar a Comissão nas despesas.

36.      Por despachos do Presidente do Tribunal de Justiça, de 19 de maio de 2015, o Reino de Espanha, a Irlanda e a República Federal da Alemanha foram admitidos a intervir em apoio dos pedidos da WDFG (C-20/15 P) e do Banco Santander e da Santusa (C-21/15 P).

37.      Em contrapartida, por despachos do presidente do Tribunal de Justiça, de 6 de outubro de 2015, os pedidos de intervenção da Telefónica SA e da Iberdrola SA em apoio dos pedidos da WDFG (C-20/15 P) e do Banco Santander e da Santusa (C-21/15 P) foram indeferidos.

38.      A Comissão, a WDFG, o Banco Santander e a Santusa, a República Federal da Alemanha, a Irlanda e o Reino de Espanha apresentaram observações escritas. Todos apresentaram observações orais na audiência que teve lugar em 31 de maio de 2016.

V –    Quanto aos recursos

39.      Em apoio dos seus recursos, a Comissão alega um fundamento único idêntico, articulado em duas partes, relativo a um erro de direito cometido pelo Tribunal Geral na interpretação do requisito relativo à seletividade conforme exigido pelo artigo 107.°, n.° 1, TFUE.

A –    Quanto à primeira parte

1.      Argumentos das partes

40.      Com a primeira parte do seu fundamento único, a Comissão censura o Tribunal Geral por ter cometido um erro de direito ao impor-lhe, para demonstrar o caráter seletivo de uma medida, a obrigação de determinar um grupo de empresas que tenham características próprias.

41.      A Comissão sustenta que as suas decisões controvertidas concluíram que a medida controvertida constituía uma exceção ao regime geral que só favorecia as empresas que realizavam um determinado tipo de investimento no estrangeiro (a saber, aquisições de participações de pelo menos 5%) em relação às empresas que efetuavam o mesmo tipo de investimento em Espanha, e que, por esse facto, se encontravam numa situação factual e jurídica comparável. A Comissão alega que, embora o Tribunal Geral tenha confirmado a aplicação deste método, impõe, além disso, à Comissão que demonstre que a medida favorece determinadas empresas que podem ser identificadas devido a características específicas, que as outras empresas não têm, isto é, características próprias identificáveis ex ante.

42.      Segundo a Comissão, esta análise suplementar e invariavelmente mais restritiva do conceito de seletividade na qual o Tribunal Geral se baseia para ordenar a anulação dos artigos 1.°, n.° 1, e 4.°, das decisões controvertidas constitui um erro de direito e é contrária à jurisprudência constante dos tribunais da União, da qual, além disso, faz, por diversas vezes, uma leitura errada.

43.      A Comissão critica o Tribunal Geral por ter cometido um erro de direito ao negar que uma medida cuja aplicação é independente da atividade da empresa ou que não sujeita a sua aplicação a nenhum montante mínimo possa ser seletiva. Segundo a Comissão, contrariamente ao que o Tribunal Geral declarou no n.° 57 do acórdão recorrido Autogrill España/Comissão e no n.° 61 do acórdão recorrido Banco Santander e Santusa/Comissão, não se pode deduzir do n.° 36 do acórdão de 8 de novembro de 2001, Adria-Wien Pipeline e Wietersdorfer & Peggauer Zementwerke (C-143/99, EU:C:2001:598), que uma medida cuja aplicação é independente da natureza da atividade das empresas não é, a priori, seletiva. A Comissão sustenta que resulta desse n.° 36 que uma medida não é seletiva se se aplica de maneira geral a todas as empresas de um Estado-Membro sem qualquer distinção, e não, como pretende o Tribunal Geral nos acórdãos recorridos, em função da sua relação com a atividade das empresas.

44.      A Comissão também critica o Tribunal Geral por ter cometido um erro de direito ao declarar, nos n.os 59 a 62 do acórdão recorrido Autogrill España/Comissão e nos n.os 63 a 66 do acórdão recorrido Banco Santander e Santusa/Comissão, que a medida controvertida não era seletiva uma vez que estava associada à aquisição de bens económicos específicos e não excluía, a priori, nenhuma categoria de empresas do seu benefício. Com efeito, o Tribunal Geral tinha-se baseado erradamente, a este respeito, no n.° 22 do acórdão de 19 de setembro de 2000, Alemanha/Comissão (C-156/98, EU:C:2000:467). Efetivamente, decorria dos n.os 22 e 23 desse acórdão que, no processo que lhe deu origem, a Comissão só tinha qualificado a medida em causa de seletiva em relação a algumas empresas geograficamente determinadas e circunscritas nas quais os investidores privados tinham reinvestido os lucros provenientes da venda de bens económicos e não em relação aos próprios investidores, relativamente aos quais tinha considerado que essa medida não constituía um auxílio. Em todo o caso, nesse processo, a apreciação do caráter seletivo da medida não era contestada no Tribunal de Justiça.

45.      Além disso, a Comissão acusa o Tribunal Geral de ter declarado nos n.os 66 a 68 do acórdão recorrido Autogrill España/Comissão e nos n.os 70 a 72 do acórdão recorrido Banco Santander e Santusa/Comissão que a jurisprudência do Tribunal de Justiça confirma que uma medida cujo benefício esteja «subordinado a certas condições, ainda que as empresas beneficiárias não partilhem de nenhuma característica própria que permita distingui-las das outras empresas, para além do facto de poderem respeitar as condições a que a atribuição da medida está subordinada», não pode ser seletiva.

46.      A Comissão sustenta que o Tribunal Geral se baseia assim numa análise errada da jurisprudência em causa.

47.      No que se refere ao acórdão de 15 de novembro de 2011, Comissão e Espanha/Government of Gibraltar e Reino Unido (C-106/09 P e C-107/09 P, EU:C:2011:732), a Comissão alega que resulta dos n.os 90 e 91 deste acórdão que o processo que lhe deu origem dizia respeito a uma situação muito específica na qual o Tribunal de Justiça considerou seletivo o próprio regime fiscal de referência, na medida em que este último favorecia enquanto tal as empresas «offshore» e não uma qualquer derrogação a esse regime. Por conseguinte, a referência feita nesse acórdão às «propriedades específicas» de uma categoria de empresas devia ser entendida como remetendo para as características pelas quais essas empresas são fiscalmente favorecidas no contexto de um sistema de referência seletivo por natureza e não podia ser extrapolada além desse contexto específico.

48.      A Comissão salienta que, no n.° 66 do acórdão recorrido Autogrill España/Comissão e no n.° 70 do acórdão recorrido Banco Santander e Santusa/Comissão, o Tribunal Geral cita apenas o primeiro período do n.° 42 do acórdão de 29 de março de 2012, 3M Italia (C-417/10, EU:C:2012:184) (43) enquanto o segundo período desse n.° 42 reflete o princípio consagrado pela jurisprudência constante do Tribunal de Justiça, segundo a qual uma medida é seletiva, se é suscetível de favorecer «certas empresas ou certas produções» relativamente a outras que, à luz do objetivo prosseguido pelo referido regime, se encontrem numa situação factual e jurídica comparável.

49.      A Comissão sustenta que se ateve ao método de análise relativo à seletividade em matéria fiscal tal como consagrado pela jurisprudência constante do Tribunal de Justiça, ao estabelecer, nas decisões controvertidas, que a medida controvertida constitui uma derrogação em relação a um quadro de referência, na medida em que prevê para as empresas tributáveis em Espanha que adquirem participações em sociedades sediadas no estrangeiro um tratamento fiscal distinto do aplicável às empresas tributáveis em Espanha que adquirem participações em sociedades com sede em Espanha, mesmo que estas duas categorias de empresas se encontrem em situações comparáveis.

50.      Considera que o Tribunal Geral, ao impor-lhe a responsabilidade suplementar de demonstrar que a medida controvertida favorece certas empresas que podem ser identificadas devido a características específicas, que as outras empresas não têm, isto é, características próprias e identificáveis ex ante, se baseou num conceito de seletividade necessariamente mais restritivo do que o consagrado na jurisprudência constante do Tribunal de Justiça e, portanto, contrário a esta, e, deste modo, cometeu um erro de direito.

51.      A WDFG, bem como o Banco Santander e a Santusa, salientam a título preliminar que, nas decisões controvertidas, a Comissão não sustentou que a medida controvertida era seletiva de facto, de forma que, no âmbito dos presentes recursos, se trata unicamente de analisar as críticas dirigidas aos acórdãos recorridos, na medida em que o Tribunal Geral declarou nesses acórdãos que os fundamentos invocados pela Comissão nas suas decisões não permitiam concluir que essa medida era seletiva de jure.

52.      Sustentam que decorre do acórdão de 8 de novembro de 2001, Adria-Wien Pipeline e Wietersdorfer & Peggauer Zementwerke (C-143/99, EU:C:2001:598), que uma medida aberta a todas as empresas e potencialmente aplicável a todas elas não pode ser considerada seletiva. Em contrapartida, não se pode deduzir desse acórdão, como faz a Comissão, que, para que não haja seletividade, a medida deve efetivamente aplicar-se a todas as empresas do Estado-Membro sem exceção, uma vez que tal tese teria como consequência que quase todas as regras fiscais seriam seletivas.

53.      A WDFG, bem como o Banco Santander e a Santusa, contestam também a tese da Comissão segundo a qual já tinham sido reiteradamente qualificadas de seletivas medidas, mesmo que não fixassem nenhum montante mínimo de investimento e se aplicassem independentemente da natureza das atividades do beneficiário.

54.      Em contrapartida, a medida controvertida, uma vez que confere uma vantagem fiscal tendo em conta um comportamento que está aberto, de facto e de direito, a todo o tipo de empresas e de setores, não pode automaticamente e apenas por esse facto ser considerada prima facie e de jure seletiva.

55.      A WDFG e Banco Santander e a Santusa sustentam que o Tribunal Geral se baseou acertadamente no n.° 22 do acórdão de 19 de setembro de 2000, Alemanha/Comissão (C-156/98, EU:C:2000:467), cuja redação respeitou estritamente. Na decisão em causa no processo que deu origem a esse acórdão, a própria Comissão tinha admitido expressamente a falta de seletividade da medida relativamente aos investidores abrangidos, o que foi confirmado pelo Tribunal de Justiça.

56.      Aliás, na sua prática decisória, a Comissão já excluiu reiteradamente a seletividade das medidas fiscais aplicando esse mesmo critério, a saber, o da falta de seletividade de medidas gerais, aplicáveis sem distinção a qualquer empresa e das quais qualquer sujeito passivo pode beneficiar.

57.      Aliás, a aplicação deste critério não leva à falta de seletividade das medidas relativas à compra de determinados ativos, evocadas pela Comissão. Essas medidas são seletivas, se se verificar que beneficiam de facto determinadas empresas com exclusão de outras. Em todo o caso, a sua seletividade decorre não da natureza dos ativos adquiridos mas do facto de essa natureza permitir considerar que os compradores abrangidos formam uma categoria específica.

58.      No que se refere ao acórdão de 15 de julho de 2004, Espanha/Comissão (C-501/00, EU:C:2004:438, n.° 120), a WDFG, bem como o Banco Santander e a Santusa, entendem que o Tribunal Geral considerou com razão que a medida em causa no processo que deu origem a esse acórdão diferia da do caso em apreço, uma vez que visava obter uma vantagem para uma categoria distinta e identificável de empresas, a saber, as que realizam atividades de exportação.

59.      A WDFG, bem como o Banco Santander e a Santusa, sustentam ainda que decorre claramente do n.° 104 do acórdão de 15 de novembro de 2011, Comissão e Espanha/Government of Gibraltar e Reino Unido (C-106/09 P e C-107/09 P, EU:C:2011:732), que uma medida só pode ser qualificada de seletiva se beneficiar apenas uma categoria de empresas que partilham «propriedades» que lhe são «específicas». Além disso, resulta desse acórdão que a identificação de uma derrogação a um regime comum não é um fim em si, uma vez que o que importa é o efeito real da medida consoante beneficia ou não empresas ou produções determinadas.

60.      A interpretação do acórdão de 29 de março de 2012, 3M Italia (C-417/10, EU:C:2012:184), que a Comissão preconiza, também não pode ser aceite. Nesse acórdão, o Tribunal de Justiça considerou que o facto de só os contribuintes que preenchem as condições de aplicação de uma medida poderem beneficiar dessa medida, não pode, enquanto tal, conferir a essa medida um caráter seletivo.

61.      Por último, a WDFG, bem como o Banco Santander e a Santusa, alegam que o Tribunal Geral declarou com razão que uma medida não pode ser qualificada de seletiva na aceção do artigo 107.° TFUE se o seu benefício depende de um comportamento que é prima facie acessível a qualquer empresa, independentemente do seu setor de atividade. Isso foi perfeitamente evidenciado pela conclusão, no processo de 19 de setembro de 2000, Alemanha/Comissão (C-156/98, EU:C:2000:467), da falta de seletividade de tal medida. Aliás, a análise do Tribunal Geral é, no essencial, a mesma que a proposta pela advogada-geral J. Kokott nas suas conclusões no processo que deu origem ao acórdão de 6 de outubro de 2015, Finanzamt Linz (C-66/14, EU:C:2015:661). Aliás, a tese contrária conduziria à situação absurda em que qualquer medida fiscal seria automaticamente seletiva se não fosse utilizada sem exceção por todas as empresas de um Estado-Membro.

62.      O Reino de Espanha sustenta que o acórdão de 8 de novembro de 2001, Adria-Wien Pipeline e Wietersdorfer & Peggauer Zementwerke (C-143/99, EU:C:2001:598), confirma a posição adotada pelas autoridades espanholas no procedimento administrativo segundo a qual uma vantagem económica só pode ser considerada um auxílio se for suscetível de favorecer «certas empresas ou certas produções» na aceção do artigo 107, n.° 1, TFUE. No procedimento administrativo, as autoridades espanholas demonstraram o caráter abrangente da medida controvertida, confirmando, assim, a análise exposta nos acórdãos recorridos e o facto de a Comissão não ter demonstrado o caráter seletivo da medida nas decisões controvertidas.

63.      A Irlanda defende que, ao contrário do que a Comissão sustenta, o Tribunal Geral não deduziu dos acórdãos de 8 de novembro de 2001, Adria-Wien Pipeline e Wietersdorfer & Peggauer Zementwerke (C-143/99, EU:C:2001:598); de 6 de março de 2002, Diputación Foral de Álava e o./Comissão (T-92/00 e T-103/00, EU:T:2002:61); e de 9 de setembro de 2009, Diputación Foral de Álava e o./Comissão (T-227/01 a T-229/01, T-265/01, T-266/01 e T-270/01, EU:T:2009:315), que só as medidas cuja aplicação esteja associada à natureza das atividades da empresa ou cuja aplicação esteja sujeita a um montante mínimo eram seletivas, mas apenas que a seletividade da medida controvertida não podia ser estabelecida tratando-se de uma medida de que todas as empresas espanholas que investissem numa aquisição de participações de pelo menos 5% de uma empresa estrangeira podiam beneficiar, independentemente da natureza da sua atividade e das quantias investidas.

64.      Este Estado-Membro sustenta que o Tribunal Geral se baseou com razão no n.° 104 do acórdão de 15 de novembro de 2011, Comissão e Espanha/Government of Gibraltar e Reino Unido (C-106/09 P e C-107/09 P, EU:C:2011:732), para decidir que, para que uma diferenciação fiscal pudesse ser qualificada de auxílio, era necessário identificar uma categoria específica de empresas que possam ser distinguidas devido a propriedades específicas. Segundo a Irlanda, o requisito de seletividade conforme estabelecido no artigo 107.°, n.° 1, TFUE deve ter a mesma definição em todos os processos que incidam sobre pretensos auxílios de Estado fiscais, de forma que, contrariamente ao que a Comissão defende, o princípio expressamente consagrado no n.° 104 do referido acórdão não pode estar limitado à análise de um regime fiscal «tomado no seu todo».

65.      A Irlanda considera que medidas como a medida controvertida, que estejam verdadeiramente abertas a qualquer empresa, uma vez que é impossível identificar um setor ou uma empresa em particular que sejam excluídos da sua aplicação e que seriam, consequentemente, prejudicados, nunca devem ser consideradas seletivas. De resto, na sua prática decisória, a Comissão baseou-se neste fundamento para concluir pela falta de seletividade de determinadas medidas de amnistia, mesmo quando se tratava de uma derrogação ao quadro de referência. Por conseguinte, a posição adotada pela Comissão no âmbito dos presentes recursos é incoerente com a própria prática dessa instituição.

66.      A República Federal da Alemanha sustenta que a existência, mesmo que se presuma demonstrada, de uma derrogação ou exceção ao quadro de referência identificado pela Comissão não permite, por si só, concluir que a medida controvertida favorece «certas empresas ou certas produções» na aceção do artigo 107.°, n.° 1, TFUE. Pelo contrário, daí decorre unicamente que o desagravamento fiscal pode ser considerado equivalente a uma subvenção (ou seja, uma contribuição financeira efetiva concedida a uma determinada empresa) e apresenta um efeito incentivador semelhante. Consequentemente, depois desta análise, importa, em conformidade com a jurisprudência (acórdão de 15 de novembro de 2011, Comissão e Espanha/Government of Gibraltar e Reino Unido, C-106/09 P e C-107/09 P, EU:C:2011:732, n.° 104; conclusões da advogada-geral J. Kokott no processo que deu origem ao acórdão de 6 de outubro de 2015, Finanzamt Linz, C-66/14, EU:C:2015:661, n.os 83 a 85), e como declarou corretamente o Tribunal Geral nos acórdão recorridos, verificar, numa fase suplementar, se a categoria de contribuintes beneficiados por uma medida fiscal agrupa empresas ou produções suficientemente específicas na aceção do artigo 107.°, n.° 1, TFUE.

67.      O Tribunal de Justiça declarou assim que a Comissão tinha feito prova bastante de que a categoria das empresas beneficiárias estava suficientemente caracterizada pelo facto de essas empresas pertencerem a determinados setores ou a determinados ramos da economia (acórdão de 15 de dezembro de 2005, Unicredito Italiano, C-148/04, EU:C:2005:774, n.os 44 e segs.), terem uma forma jurídica determinada (acórdão de 10 de janeiro de 2006, Cassa di Risparmio di Firenze e o., C-222/04, EU:C:2006:8, n.° 136) ou uma determinada dimensão (acórdão de 13 de fevereiro de 2003, Espanha/Comissão, C-409/00, EU:C:2003:92, n.os 48 e 49), ou ainda a sua sede social estar situada numa região determinada (acórdão de 17 de novembro de 2009, Presidente del Consiglio dei Ministri, C-169/08, EU:C:2009:709, n.° 63).

68.      Em contrapartida, decorre da jurisprudência que o facto de prever condições de atribuição de um benefício fiscal ou de derrogar o regime fiscal geral não é suficiente por si só para demonstrar o caráter seletivo de uma medida fiscal.

69.      A República Federal da Alemanha recorda que o Tribunal de Justiça já declarou que uma redução fiscal de que gozam os sujeitos passivos que vendem determinados bens económicos e que podem deduzir o lucro daí resultante em caso de aquisição de outros bens económicos, lhes confere uma vantagem que, enquanto medida geral indistintamente aplicável a todos os operadores económicos, não pode ser qualificada de auxílio de Estado (acórdão de 19 de setembro de 2000, Alemanha/Comissão, C-156/98, EU:C:2000:467, n.° 22).

70.      Por maioria de razão, uma medida como a medida controvertida cuja aplicação está associada de maneira geral a uma determinada categoria de operações que se enquadram no direito das sociedades, no caso em apreço, aquisições de participações, que são independentes do objeto social e das atividades de exploração da empresa, não deve, em princípio, ser considerada seletiva.

71.      Por último, segundo todas as partes intervenientes, aceitar que o requisito de seletividade seja entendido no sentido amplo que a Comissão preconiza nos seus recursos teria como consequência uma alteração do equilíbrio institucional existente. Com efeito, a Comissão poderia então controlar a quase totalidade das medidas de fiscalidade direta ao abrigo das suas competências em matéria de auxílios de Estado, quando esta matéria se enquadra, em princípio, na competência legislativa dos Estados-Membros.

2.      Análise

72.      Os presentes recursos dizem respeito a uma medida nacional de fiscalidade direta e à sua legalidade à luz do artigo 107.°, n.° 1, TFUE. O artigo 107.°, n.° 1, TFUE proíbe os auxílios que «favore[çam] certas empresas ou certas produções», isto é, os auxílios seletivos. A este respeito, resulta de jurisprudência constante do Tribunal de Justiça que o artigo 107.°, n.° 1, TFUE impõe que se determine se, no âmbito de um dado regime jurídico, uma medida nacional é suscetível de favorecer «certas empresas ou certas produções» em relação a outras, que se encontrem, tendo em conta o objetivo prosseguido pelo referido regime, em situação factual e jurídica comparável (44).

73.      Antes de mais, importa salientar que, quando se trata de analisar, como no caso em apreço, se uma medida fiscal reveste um caráter seletivo, a determinação do quadro de referência é, em princípio (45), essencial (46).

74.      Em seguida, há que analisar se a medida fiscal em causa estabelece exceções a esse quadro de referência e constitui uma vantagem para determinadas empresas em relação a outras que se encontrem numa situação factual e jurídica comparável (47).

75.      Por último, em conformidade com a jurisprudência do Tribunal de Justiça, não preenche esse requisito de seletividade uma medida que, ainda que constitutiva de uma vantagem para o seu beneficiário, se justifique pela natureza ou pela economia geral do sistema em que se inscreve (48) (49).

76.      Resulta dos acórdãos recorridos que, nas decisões controvertidas, a Comissão considerou que a medida controvertida derrogava o regime fiscal «normal» ou de referência aplicável às empresas tributáveis em Espanha e que esse regime não constituía uma medida geral de política fiscal ou económica (50). Com efeito, em aplicação da medida controvertida, só pode ser amortizado o valor do património (financial goodwill), resultante da aquisição de participações de uma «empresa estrangeira» por uma empresa tributável em Espanha (51). Em contrapartida, não pode ser amortizado o valor do património (financial goodwill), resultante da aquisição de participações de uma sociedade com sede em Espanha por uma empresa tributável em Espanha (52). Baseando-se nesta diferença de tratamento, apesar de essas duas categorias de empresas se encontrarem em situações comparáveis, a Comissão concluiu que a medida controvertida constituía uma derrogação ao sistema de referência (53).

77.      Importa sublinhar que o Tribunal Geral não pôs em causa a comparabilidade entre as aquisições de participações por uma empresa tributável em Espanha na medida em que estas ocorram numa «empresa estrangeira» ou numa empresa com sede em Espanha. Além disso, o Tribunal Geral não considerou que a diferenciação, em aplicação da medida controvertida, entre essas aquisições de participação era justificada pela natureza ou pela economia do sistema em que se inscreve.

78.      Com efeito, nos acórdãos recorridos, o Tribunal Geral considerou que a existência, mesmo que se presuma demonstrada (54), de uma derrogação ou exceção ao quadro de referência identificado pela Comissão não permitia, por si só, determinar que a medida controvertida favorecia «certas empresas ou certas produções» na aceção do artigo 107.°, n.° 1, TFUE, uma vez que essa medida estava acessível, a priori, a qualquer empresa e, portanto, não visava nenhuma categoria específica de empresas ou de produções, mas uma categoria de operações económicas (55).

79.      Na minha opinião, tal interpretação do artigo 107.°, n.° 1, TFUE e do critério de seletividade não pode ser aceite.

80.      Quando uma medida fiscal constitui uma derrogação ao regime fiscal «normal» ou de referência e aproveita a certas empresas ou certas produções em detrimento de outras (56) que se encontram numa situação comparável (57), essa medida é, na minha opinião, pela sua própria natureza, discriminatória ou seletiva (58), exceto se a diferenciação se justificar pela natureza ou pela economia geral do sistema em que se inscreve.

81.      Sublinhe-se que, nos acórdãos de 15 de dezembro de 2005, Unicredito Italiano (C-148/04, EU:C:2005:774, n.os 49 e 50), e Itália/Comissão (C-66/02, EU:C:2005:768, n.os 97 a 100) (59), o Tribunal de Justiça, depois de ter concluído que as medidas fiscais em causa eram unicamente aplicáveis ao setor bancário (60) e que, no interior do setor bancário, favoreciam unicamente as empresas que efetuem as operações em causa, declarou que essas medidas operavam uma diferenciação não só entre o setor bancário e os outros setores económicos, mas também no próprio setor bancário. Por conseguinte, nos n.os 99 e 100 do acórdão de 15 de dezembro de 2005, Itália/Comissão (C-66/02, EU:C:2005:768), o Tribunal de Justiça declarou que as medidas fiscais em causa «[n]ão sendo aplicáveis a todos os operadores económicos, não [podiam] ser consideradas medidas gerais de política fiscal ou económica. […] Na verdade, constituem uma derrogação ao regime fiscal de direito comum. As empresas em causa beneficiam da redução de encargos fiscais a que não teriam direito no quadro da aplicação normal desse regime e a que não podem aspirar empresas de outros setores que efetuem operações análogas ou empresas do setor bancário que não realizem operações como as visadas» (61).

82.      Saliento que o artigo 107.°, n.° 1, TFUE está redigido em termos muito amplos e abstratos. Com efeito, embora a expressão «certas produções» possa eventualmente ser entendida no sentido de que visa, nomeadamente, certos setores ou certos serviços, e, por conseguinte, certas categorias de empresas, a expressão «certas empresas» é ainda mais genérica.

83.      O artigo 107.°, n.° 1, TFUE, não visa apenas medidas que são seletivas ou discriminatórias com base num número limitado e predefinido de critérios, como, nomeadamente, o setor em causa, a dimensão ou a natureza das empresas (62). O que importa é saber se a medida coloca os seus beneficiários numa situação financeira mais favorável que a das outras empresas que se encontram numa situação factual e jurídica comparável (63), quaisquer que sejam a natureza das empresas, as suas atividades ou as operações em causa, salvo justificação pela natureza ou pela economia geral do sistema em que se inscreve.

84.      Não resulta, de forma alguma, nem da redação do artigo 107.°, n.° 1, TFUE nem da jurisprudência do Tribunal de Justiça que a expressão «favorecendo certas empresas ou certas produções» exige a identificação de uma categoria de empresas que tenham características próprias que sejam as únicas beneficiadas pela medida em causa, como estipula o Tribunal Geral nos n.os 41 e 45 do acórdão recorrido Autogrill España/Comissão e nos n.os 45 e 49 do acórdão recorrido Banco Santander e Santusa/Comissão. Também considero que a identificação das empresas com características próprias constituiria um exercício extremamente impreciso, ou mesmo arbitrário, que criaria insegurança jurídica.

85.      Na minha opinião, o Tribunal Geral privilegiou, na sua análise do critério da seletividade nos acórdãos recorridos, uma abordagem excessivamente formalista e restritiva, ao procurar identificar uma categoria específica de empresas que foram as únicas beneficiadas pela medida controvertida em vez de se concentrar na questão essencial que consiste em saber se essa medida opera uma diferenciação entre as empresas que se encontram numa situação comparável.

86.      Importa sublinhar que o facto de frequentemente ser possível identificar um ou vários setores ou categorias de empresas favorecidas por uma medida fiscal, nomeadamente com base em condições impostas aos contribuintes para beneficiarem do regime derrogatório (64), não implica que a seletividade da medida esteja dependente dessa identificação.

87.      Além disso, a circunstância de o número de empresas que podem beneficiar da medida em causa ser muito significativo ou de essas empresas pertencerem a setores de atividade diferentes não basta para pôr em causa a sua natureza seletiva e, portanto, para excluir a qualificação de auxílio de Estado (65).

88.      A este propósito, considero que o facto de as condições impostas pela medida controvertida não serem muito severas (66) e de o benefício desta medida ser, consequentemente, acessível a numerosas empresas não põe em causa o seu caráter seletivo, mas unicamente o seu grau de seletividade.

89.       Saliento que, na audiência e em resposta a uma questão do Tribunal de Justiça, a República Federal da Alemanha considerou que a medida controvertida em causa no caso em apreço seria seletiva se exigisse uma aquisição de uma participação de 75% em vez de 5% e por dez anos em lugar de um ano. Segundo aquele Governo, nessa situação, a medida controvertida beneficiaria apenas as grandes empresas e, por conseguinte, seria seletiva.

90.      Não posso aceitar esta abordagem, porque é imprecisa, impraticável e arbitrária. Com efeito, onde situar o limiar de distinção entre uma aquisição de uma participação de 75% e uma de 5%, e entre uma aquisição de uma participação que seja mantida por dez anos e uma que se limite a um ano? Qual o critério de demarcação que distinguiria as duas operações?

91.      Por conseguinte, considero que uma medida fiscal que derroga o regime fiscal geral e que opera uma diferenciação entre as empresas que realizam operações análogas é seletiva, exceto se a diferenciação criada pela medida se justificar pela natureza ou pela economia do sistema em que se inscreve.

92.      Com efeito, quando as empresas beneficiárias de uma medida fiscal dispõem de uma redução fiscal à qual não teriam direito no âmbito da aplicação do regime fiscal normal e à qual não podem aceder empresas que realizam operações análogas, tal medida é de natureza seletiva porque, na realidade, contrariamente ao que pretende o Tribunal Geral (67), não se aplica a todos (68) os operadores económicos (69). É manifesto que a medida controvertida beneficia unicamente o conjunto de operadores económicos que preenchem as condições requeridas (70), a saber, as empresas tributáveis em Espanha que procedem a aquisições de participações numa «empresa estrangeira», e exclui os operadores económicos que procedem a operações análogas, a saber, aquisições de participações mas de uma empresa com sede em Espanha.

93.      Com efeito, em conformidade com o n.° 42 do acórdão de 29 de março de 2012, 3M Itália (C-417/10, EU:C:2012:184), se o «facto de apenas os contribuintes que preenchem estes requisitos poderem beneficiar desta medida não lhe confere, por si só, um caráter seletivo», tal medida fiscal é seletiva se operar uma diferenciação entre situações ou transações comparáveis (71).

94.      Por conseguinte, o critério da seletividade previsto no artigo 107.°, n.° 1, TFUE visa as medidas fiscais que, independentemente das técnicas utilizadas, têm o efeito (72) de impor um encargo fiscal diferenciado para empresas (73) que se encontram numa situação factual e jurídica comparável (74).

95.      A este propósito, saliento que o próprio Tribunal Geral declarou no n.° 47 do acórdão de 13 de setembro de 2012, Itália/Comissão (T-379/09, EU:T:2012:422), que «o caráter seletivo de uma medida aprecia-se em relação à totalidade das empresas, e não em relação às empresas beneficiárias de uma mesma vantagem dentro de um mesmo grupo […]. Além disso, o mero facto de uma vantagem poder aproveitar a todos os operadores que preenchem as condições previstas, isto é, determina o seu âmbito de aplicação com base em critérios objetivos, não estabelece por si só o caráter geral dessa medida e não impede que revista um caráter seletivo […]».

96.      Daqui decorre que o facto de uma medida fiscal não visar nenhuma categoria específica de empresas, mas empresas que realizam uma categoria de operações económicas, no caso em apreço operações financeiras no estrangeiro, e não sujeitar a sua aplicação a nenhum montante mínimo (75), não retira nada à seletividade ou ao caráter discriminatório dessa medida, se impõe um encargo fiscal diferenciado às empresas que se encontram numa situação factual e jurídica comparável, e que realizam operações financeiras comparáveis, mas em sociedades com sede no seu Estado-Membro.

97.      Esta conclusão não é infirmada pelo n.° 22 do acórdão de 19 de setembro de 2000, Alemanha/Comissão (C-156/98, EU:C:2000:467), citado pelo Tribunal Geral no n.° 60 do acórdão recorrido Autogrill España/Comissão e no n.° 64 do acórdão recorrido Banco Santander e Santusa/Comissão.

98.      Com efeito, nos acórdãos recorridos, ao constatar que «o Tribunal de Justiça declarou que uma redução fiscal de que gozam os sujeitos passivos, que vendem determinados bens económicos e que podem deduzir o lucro daí resultante em caso de aquisição de participações em sociedades de capitais com sede em certas regiões, lhes conferia uma vantagem que, enquanto medida geral indistintamente aplicável a todos os operadores económicos, não constituía, na aceção das disposições pertinentes do Tratado, um auxílio» (76), o Tribunal Geral, em conformidade com as observações da Comissão, faz uma amálgama inadequada dos n.os 22 e 23 do acórdão de 19 de setembro de 2000, Alemanha/Comissão (C-156/98, EU:C:2000:467), e, portanto, uma leitura errada deste acórdão.

99.      Ora, no n.° 23 desse acórdão, o Tribunal de Justiça acrescenta que «[c]abe igualmente recordar que a decisão impugnada apenas qualifica de auxílio de Estado a redução fiscal concedida [...] na medida em que beneficia determinadas empresas estabelecidas nos novos Länder e em Berlim Ocidental, o que lhe retira a natureza de medida geral de política fiscal ou económica» (77). Por conseguinte, contrariamente ao que o Tribunal Geral afirma nos acórdãos recorridos, resulta claramente dos n.os 22 e 23 do acórdão de 19 de setembro de 2000, Alemanha/Comissão (C-156/98, EU:C:2000:467), que uma medida fiscal que confere uma vantagem a determinadas empresas estabelecidas nos novos Länder e em Berlim Ocidental não constitui uma medida geral aplicável sem distinção a todos os operadores económicos, mas uma medida seletiva na aceção do artigo 107.°, n.° 1, TFUE.

100. Além disso, embora seja verdade que no n.° 104 do acórdão de 15 de novembro de 2011, Comissão e Espanha/Government of Gibraltar e Reino Unido (C-106/09 P e C-107/09 P, EU:C:2011:732), o Tribunal de Justiça decidiu que «a fim de poderem ser reconhecidos como conferindo vantagens seletivas, os critérios que constituem os valores tributáveis previstos num sistema fiscal também devem ser suscetíveis de caracterizar as empresas beneficiárias em virtude das propriedades que lhes são específicas enquanto categoria privilegiada, permitindo, assim, a qualificação deste regime como favorecendo ‘certas’ empresas ou ‘certas’ produções na aceção do artigo [107.°], n.° 1, [TFUE]»(78), considero que esta jurisprudência não é aplicável ao caso em apreço.

101. Com efeito, há diferenças importantes entre a situação factual, e mais especificamente o regime fiscal em causa no caso em apreço, e a situação em causa no processo que deu origem ao acórdão de 15 de novembro de 2011, Comissão e Espanha/Government of Gibraltar e Reino Unido (C-106/09 P e C-107/09 P, EU:C:2011:732), que foram ignoradas pelo Tribunal Geral nos acórdãos recorridos.

102. Nos n.os 92 e 93 desse acórdão, o Tribunal de Justiça indicou claramente que a seletividade da medida fiscal não decorria de uma derrogação ao regime fiscal «normal», mas de esse regime provocar, de facto, uma discriminação entre sociedades que se encontram numa situação comparável (79). Todavia, o Tribunal de Justiça declarou que, mesmo que os critérios do regime controvertido fossem de natureza genérica, excluíam, desde logo, de qualquer tributação uma categoria identificável de empresas, a saber, as sociedades «offshore» (80). Nessas circunstâncias específicas, que não se verificam no caso em apreço, o Tribunal de Justiça considerou que, embora a aplicação de um regime fiscal «geral» não seja suficiente, em si, para demonstrar a seletividade de uma tributação, para efeitos do artigo 107.°, n.° 1, TFUE, tal regime geral deve ser considerado seletivo, se for possível identificar uma categoria de empresas favorecidas por ele (81).

103. Ora, importa recordar que, nas decisões controvertidas, a Comissão considerou que a medida controvertida derrogava o regime fiscal «normal» ou de referência aplicável às empresas tributáveis em Espanha (82). Além disso, nos acórdãos recorridos, o Tribunal Geral não pôs em causa essa análise (83).

104. Dado que o acórdão de 15 de novembro de 2011, Comissão e Espanha/Government of Gibraltar e Reino Unido (C-106/09 P e C-107/09 P, EU:C:2011:732), respeita especificamente a uma situação onde não havia nenhuma derrogação ao regime normal, tendo o Tribunal de Justiça declarado que o regime normal em causa era por si só, de facto, discriminatório, considero que, nos acórdãos recorridos, o Tribunal Geral interpretou e aplicou essa jurisprudência de forma errada, uma vez que as circunstâncias em causa nesses processos não eram comparáveis. Por conseguinte, ao exigir a identificação de uma categoria de empresas beneficiadas pela medida controvertida, apesar de esta última derrogar o regime «normal», o Tribunal Geral cometeu um erro de direito.

105. Acresce que, no n.° 57 do acórdão recorrido Autogrill España/Comissão e no n.° 61 do acórdão recorrido Banco Santander e Santusa/Comissão, o Tribunal Geral declarou que resultava do n.° 36 do acórdão de 8 de novembro de 2001, Adria-Wien Pipeline e Wietersdorfer & Peggauer Zementwerke (C-143/99, EU:C:2001:598), que uma medida cuja aplicação era independente da natureza da atividade das empresas não era, a priori, seletiva.

106. Considero, em conformidade com as observações da Comissão, que o Tribunal Geral procedeu a uma leitura errada do acórdão de 8 de novembro de 2001, Adria-Wien Pipeline e Wietersdorfer & Peggauer Zementwerke (C-143/99, EU:C:2001:598), uma vez que, embora no n.° 35 desse acórdão, o Tribunal de Justiça tenha declarado «[que] uma medida estatal que aproveite indistintamente ao conjunto das empresas situadas no território nacional não é suscetível de constituir um auxílio estatal» (84), considerou em seguida, no n.° 36 desse acórdão, que um regime fiscal não [constituía] um auxílio, quando se [aplicava] a todas as empresas situadas no território nacional, independentemente do objeto da sua atividade.

107. Contrariamente ao que o Tribunal Geral declarou no n.° 57 do acórdão recorrido Autogrill España/Comissão e no n.° 61 do acórdão recorrido Banco Santander e Santusa/Comissão, não se pode deduzir do acórdão de 8 de novembro de 2001, Adria-Wien Pipeline e Wietersdorfer & Peggauer Zementwerke (C-143/99, EU:C:2001:598, n.os 35 e 36), que uma medida cuja aplicação é independente da natureza da atividade ou do objeto social das empresas não é, a priori, seletiva.

108. Esta jurisprudência (85) confirma simplesmente que um regime fiscal que se aplica, sem distinção, a todas as empresas situadas em território nacional não é seletivo.

109. Ora, basta recordar que a medida controvertida opera uma distinção clara e inequívoca entre as aquisições de participações por uma empresa tributável em Espanha numa «empresa estrangeira» e as aquisições de participações por uma empresa tributável em Espanha numa empresa com sede em Espanha. Na falta de uma constatação, pelo Tribunal Geral, de que as empresas que realizam essas transações não estão numa situação comparável, considero que o Tribunal Geral cometeu um erro de direito ao impor à Comissão, para demonstrar o caráter seletivo de uma medida em aplicação do artigo 107.°, n.° 1, TFUE, a obrigação de determinar um grupo de empresas com características próprias.

110. Resulta destas considerações que a primeira parte do fundamento único, invocado pela Comissão é, na minha opinião, procedente.

B –    Quanto à segunda parte

1.      Argumentos das partes

111. Com a segunda parte do seu fundamento único, a Comissão alega que o Tribunal Geral cometeu um erro de direito na aplicação da jurisprudência relativa aos auxílios à exportação e introduziu uma distinção artificial entre os auxílios à exportação e os auxílios à exportação de capitais.

112. A Comissão alega que a jurisprudência do Tribunal de Justiça estabelece sem ambiguidade o facto de um auxílio à exportação ser seletivo, mesmo que a medida favoreça todas as exportações.

113. Em primeiro lugar, a Comissão considera que, nos n.os 73 e 74 do acórdão recorrido Autogrill España/Comissão e nos n.os 77 e 78 do acórdão recorrido Banco Santander e Santusa/Comissão, o Tribunal Geral aplicou erradamente os acórdãos de 10 de dezembro de 1969, Comissão/França (6/69 e 11/69, EU:C:1969:68, n.° 20); de 7 de junho de 1988, Grécia/Comissão (57/86, EU:C:1988:284, n.° 8); e de 15 de julho de 2004, Espanha/Comissão (C-501/00, EU:C:2004:438, n.° 120), ao considerar que esta jurisprudência não incidia sobre a seletividade da medida em causa, mas unicamente sobre o requisito relativo à afetação da concorrência e das trocas comerciais prevista pelo artigo 107.°, n.° 1, TFUE.

114. Em segundo lugar, a Comissão critica o Tribunal Geral por ter introduzido, nos n.os 79 a 81 do acórdão recorrido Autogrill España/Comissão e nos n.os 83 a 85 do acórdão recorrido Banco Santander e Santusa/Comissão, uma distinção artificial entre os auxílios à exportação e os auxílios à exportação de capitais.

115. Segundo a Comissão, o Tribunal Geral afirmou que a categoria de empresas beneficiárias que permitia concluir pela seletividade da medida em causa nos processos que deram origem aos acórdãos de 10 de dezembro de 1969, Comissão/França (6/69 e 11/69, EU:C:1969:68, n.° 20); de 7 de junho de 1988, Grécia/Comissão (57/86, EU:C:1988:284, n.° 8); e de 15 de julho de 2004, Espanha/Comissão (C-501/00, EU:C:2004:438, n.° 120), era constituída pelas empresas exportadoras. A Comissão salienta que, segundo o Tribunal Geral, essa categoria agrupa empresas que podem distinguir-se por características comuns associadas à sua atividade de exportação. A Comissão considera que, no que se refere ao requisito relativo à seletividade e, em particular, quanto à identificação de uma categoria específica de empresas ou de produções que podem ser distinguidas em razão de características comuns, não há nenhuma diferença entre a exportação de bens e a exportação de capitais.

116. A Comissão alega que a abordagem adotada pelo Tribunal Geral infringe a missão e a finalidade da disciplina dos auxílios de Estado do ponto de vista da proteção do mercado interno. Esta disciplina tem, nomeadamente, por objeto evitar que os Estados-Membros atribuam vantagens económicas especificamente associadas à exportação de bens ou de capitais. Aliás, o facto de favorecer especificamente a exportação de capitais pode provocar distorções no mercado interno da mesma forma que o facto de favorecer especificamente as exportações de bens.

117. Na sua réplica, a Comissão alega que não sustentou de forma alguma que as subvenções à exportação se enquadravam num conceito distinto da seletividade. A Comissão alega que evoca os erros cometidos pelo Tribunal Geral na interpretação e aplicação da jurisprudência do Tribunal de Justiça em matéria de auxílios à exportação.

118. A WDFG, bem como o Banco Santander e a Santusa, consideram que o Tribunal Geral interpretou corretamente os acórdãos de 10 de dezembro de 1969, Comissão/França (6/69 e 11/69, EU:C:1969:68, n.° 20); de 7 de junho de 1988, Grécia/Comissão (57/86, EU:C:1988:284, n.° 8); e de 15 de julho de 2004, Espanha/Comissão (C-501/00, EU:C:2004:438, n.° 120). Em relação ao acórdão de 10 de dezembro de 1969, Comissão/França (6/69 e 11/69, EU:C:1969:68, n.° 20), salientam que o controlo efetuado ao conceito de auxílio de Estado foi limitado e que o que foi declarado dizia respeito à afetação das trocas comerciais e da concorrência. Além disso, segundo a WDFG, bem como o Banco Santander e a Santusa, a questão da seletividade não foi abordada no acórdão de 7 de junho de 1988, Grécia/Comissão (57/86, EU:C:1988:284, n.° 8). A WDFG, bem como o Banco Santander e a Santusa, consideram que, nos n.os 71 e segs. do acórdão recorrido Autogrill España/Comissão e nos n.os 75 e segs. do acórdão recorrido Banco Santander e Santusa/Comissão, o Tribunal Geral recordou o quadro de referência que deve ser utilizado para apreciar se uma medida é ou não seletiva. Consideram que o Tribunal Geral referiu que a seletividade devia ser apreciada no território do Estado-Membro e que a Comissão estava obrigada a demonstrar que a medida favorecia uma categoria específica de empresas com exclusão de outras empresas. Segundo a WDFG, bem como o Banco Santander e a Santusa, embora a Comissão tenha efetuado essa delimitação nos processos que deram origem aos acórdãos de 10 de dezembro de 1969, Comissão/França (6/69 e 11/69, EU:C:1969:68, n.° 20); de 7 de junho de 1988, Grécia/Comissão (57/86, EU:C:1988:284, n.° 8); e de 15 de julho de 2004, Espanha/Comissão (C-501/00, EU:C:2004:438, n.° 120), tal delimitação é totalmente inexistente no caso em apreço.

119. A WDFG, bem como o Banco Santander e a Santusa, alegam que os auxílios à exportação devem, à luz do critério da seletividade, ser apreciados da mesma maneira que outras medidas estatais. Consideram que, nos acórdãos de 10 de dezembro de 1969, Comissão/França (6/69 e 11/69, EU:C:1969:68, n.° 20); de 7 de junho de 1988, Grécia/Comissão (57/86, EU:C:1988:284, n.° 8); e de 15 de julho de 2004, Espanha/Comissão (C-501/00, EU:C:2004:438, n.° 120), o Tribunal de Justiça entendeu corretamente que todas as empresas beneficiárias tinham características comuns, para além de preencherem as condições que permitem beneficiar da medida, características que permitiam qualificá-las como pertencentes a um setor bem definido da economia, o setor da exportação. Tratava-se de empresas que produziam bens destinados à exportação.

120. Ora, segundo a WDFG, bem como o Banco Santander e a Santusa, empresas de todos os setores e de todas as dimensões, quer a sua produção fosse destinada ao mercado nacional ou ao internacional, recorriam à medida controvertida. Consideram que a Comissão teve muitas oportunidades, tanto durante o procedimento administrativo como na primeira instância, para provar a existência de uma categoria de empresas que beneficiavam da medida controvertida, nunca o tendo feito. Segundo a WDFG, bem como o Banco Santander e a Santusa, o argumento da Comissão de que existe uma categoria de empresas «exportadoras de capital» que beneficiavam da medida controvertida constitui, consequentemente, um argumento de facto inadmissível em sede de recurso.

121. A WDFG, bem como o Banco Santander e a Santusa, consideram que a exportação de bens e a exportação de capital não são equivalentes, nomeadamente porque as regras aplicáveis aos bens e aos serviços não são as mesmas que as aplicáveis aos capitais. Salientam que todas as empresas dispõem de um capital ou podem investi-lo, de forma que não se afigura que se trate de uma característica suscetível de criar uma seletividade. Além disso, como a própria Comissão reconheceu na sua decisão (86), é claro que as regras da livre circulação de capitais não proíbem uma medida como a que está em causa, que trata de maneira diferente operações (aquisições de participações em empresas espanholas e aquisições de participações em empresas estrangeiras) que, mesmo que sejam realizadas pelas mesmas empresas (qualquer empresa), são também diferentes.

122. O Reino de Espanha alega que não existe nenhuma atividade económica que consista na exportação de capital. A medida controvertida não favorece certas empresas ou certas produções uma vez que não visa a oferta de bens e de serviços no mercado.

123. A Irlanda partilha da opinião da WDFG, bem como da do Banco Santander e da Santusa, segundo a qual os acórdãos invocados pela Comissão respeitam a medidas que favoreciam uma categoria identificável de empresas ou de produtos, a saber, o setor da exportação. Os exportadores constituem uma categoria de empresas que pode ser facilmente identificada. Em contrapartida, contrariamente ao que sustenta a Comissão, não existe uma categoria uniforme de empresas que «exportem capitais», uma vez que qualquer empresa que realize uma aquisição no estrangeiro «exporta capitais».

124. A República Federal da Alemanha afirma que, na medida em que a Comissão sustentava a título subsidiário que a medida controvertida é comparável a uma medida de auxílio à exportação de bens e, portanto, abrange também a categoria suficientemente delimitada das empresas exportadoras, trata-se de uma ampliação a posteriori de fundamentos às decisões controvertidas, o que é inadmissível na fase de recurso.

125. A categoria das empresas exportadoras em causa na jurisprudência invocada pela Comissão distingue-se das outras empresas precisamente devido a características comuns ligadas à sua atividade de exportação que, sendo caso disso, estava associada à realização de investimentos específicos. Assim, no acórdão de 15 de julho de 2004, Espanha/Comissão (C-501/00, EU:C:2004:438), o Tribunal de Justiça não se baseou na realização de investimentos, tendo apenas tomado em conta esse critério entre outros, entre os quais, em primeiro lugar, e em conformidade com a redação do artigo 107.°, n.° 1, TFUE, a natureza da «produção» das empresas beneficiárias, para distinguir este grupo de todas as outras empresas.

2.      Análise

126. Em primeiro lugar, em conformidade com os argumentos da Comissão apresentados no n.° 113 das presentes conclusões, considero que o Tribunal Geral cometeu um erro de direito quando declarou que os acórdãos de 10 de dezembro de 1969, Comissão/França (6/69 e 11/69, EU:C:1969:68, n.° 20); de 7 de junho de 1988, Grécia/Comissão (57/86, EU:C:1988:284, n.° 8); e de 15 de julho de 2004, Espanha/Comissão (C-501/00, EU:C:2004:438, n.° 120), não incidiam sobre o critério da seletividade, mas unicamente sobre o requisito previsto no artigo 107.°, n.° 1, TFUE, relativo à afetação da concorrência e das trocas comerciais.

127. No n.° 20 do acórdão de 10 de dezembro de 1969, Comissão/França (6/69 e 11/69, EU:C:1969:68), o Tribunal de Justiça declarou «que uma taxa de redesconto preferencial à exportação, concedida por um Estado em benefício apenas dos produtos nacionais exportados com o objetivo de os auxiliar na concorrência, noutros Estados-Membros, com os produtos originários destes, constitui um auxílio na aceção do artigo [107.° TFUE]». Além disso, no n.° 8 do acórdão de 7 de junho de 1988, Grécia/Comissão (57/86, EU:C:1988:284), o Tribunal de Justiça considerou que um reembolso de juros que só beneficia os créditos à exportação constituía um auxílio de Estado para as empresas de exportação helénicas. Em seguida, no n.° 10 do acórdão de 7 de junho de 1988, Grécia/Comissão (57/86, EU:C:1988:284), o Tribunal de Justiça declarou que a medida em causa favorecia determinadas empresas.

128. Importa recordar que, para que uma medida possa ser abrangida pelo artigo 107.°, n.° 1, TFUE e constituir um auxílio de Estado, deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos previstos por essa disposição. Daqui decorre que o Tribunal de Justiça, ao constatar a existência de um auxílio de Estado no n.° 20 do acórdão de 10 de dezembro de 1969, Comissão/França (6/69 e 11/69, EU:C:1969:68), e no n.° 8 do acórdão de 7 de junho de 1988, Grécia/Comissão (57/86, EU:C:1988:284), considerou que estavam preenchidos todos os requisitos previstos pelo artigo 107.°, n.° 1, TFUE, incluindo o requisito da seletividade.

129. Por último, no n.° 120 do acórdão de 15 de julho de 2004, Espanha/Comissão (C-501/00, EU:C:2004:438), em resposta à observação do Governo espanhol de que uma medida aplicável a todas as empresas só é constitutiva de um auxílio de Estado na medida em que a administração nacional disponha de um certo poder discricionário para a aplicar (87), o Tribunal de Justiça observou que essa medida (uma dedução fiscal) só podia aproveitar às empresas que tivessem atividades de exportação e realizassem determinados investimentos visados pelas medidas controvertidas. Considerou que tal constatação era suficiente para demonstrar que essa dedução fiscal preenchia o requisito de especificidade que constitui uma das características do conceito de auxílio de Estado, a saber, o caráter seletivo da vantagem em causa.

130. Considero que o Tribunal de Justiça se pronunciou efetivamente sobre a seletividade das medidas fiscais em causa nos processos que deram origem aos acórdãos de 10 de dezembro de 1969, Comissão/França (6/69 e 11/69, EU:C:1969:68, n.° 20); de 7 de junho de 1988, Grécia/Comissão (57/86, EU:C:1988:284, n.° 8); e de 15 de julho de 2004, Espanha/Comissão (C-501/00, EU:C:2004:438, n.° 120).

131. Em segundo lugar, no que diz respeito à observação da Comissão de que o Tribunal Geral cometeu um erro de direito ao introduzir uma distinção entre os auxílios à exportação de bens e os auxílios à exportação de capitais, importa recordar que o critério da seletividade incide sobre a existência ou não de uma discriminação, a saber, uma carga fiscal diferenciada das empresas que se encontram, à luz do objetivo atribuído ao sistema fiscal desse Estado-Membro, numa situação factual e jurídica comparável, e isso sem justificação. Daqui decorre que, mesmo na hipótese de a medida fiscal em causa ser aplicável independentemente do setor, importa fazer a análise em três etapas, descrita nos n.os 73 a 75 das presentes conclusões, para determinar se essa medida reveste um caráter seletivo.

132. Por conseguinte, considero pouco relevante saber se o Tribunal Geral fez uma distinção artificial entre a exportação de bens e a exportação de capitais, como alega a Comissão, dado que para que uma medida fiscal seja classificada de seletiva, não é necessário demonstrar que se aplica a um setor específico ou a uma categoria de empresas com características próprias (88).

133. Daqui decorre que a segunda parte do fundamento único assenta numa premissa errada.

134. Em consequência, considero que essa segunda parte do fundamento único deve ser julgada inoperante.

C –    Considerações suplementares

135. Saliente-se, a título subsidiário, que, contrariamente ao que o Tribunal Geral declarou nos n.os 79 a 83 do acórdão recorrido Autogrill España/Comissão e nos n.os 83 a 86 do acórdão recorrido Banco Santander e Santusa/Comissão, não há, na minha opinião, uma denominada «categoria de empresas exportadoras». Os acórdãos de 10 de dezembro de 1969, Comissão/França (6/69 e 11/69, EU:C:1969:68, n.° 20); de 7 de junho de 1988, Grécia/Comissão (57/86, EU:C:1988:284, n.° 8); e de 15 de julho de 2004, Espanha/Comissão (C-501/00, EU:C:2004:438, n.° 120), visam simplesmente medidas que fomentam as exportações e não uma categoria de empresas identificáveis ex ante.

136. Considero que, à semelhança dos investimentos ou das aquisições de participações em empresas estrangeiras, qualquer empresa que opera no mercado nacional pode eventualmente exportar bens ou serviços, mesmo que não esteja predisposta a fazê-lo. As empresas que investem no estrangeiro ou as que exportam bens ou serviços não têm, na minha opinião, características próprias e não formam uma categoria delimitada e identificável.

137. Considero, em conformidade com a jurisprudência do Tribunal de Justiça nos acórdãos de 10 de dezembro de 1969, Comissão/França (6/69 e 11/69, EU:C:1969:68, n.° 20); de 7 de junho de 1988, Grécia/Comissão (57/86, EU:C:1988:284, n.° 8); e de 15 de julho de 2004, acórdão Espanha/Comissão (C-501/00, EU:C:2004:438, n.° 120), que uma medida fiscal é seletiva quando beneficia as empresas que realizam operações transfronteiriças e não as empresas que realizam operações comparáveis a nível nacional (89). Na minha opinião, tal medida fiscal é particularmente nefasta para o mercado interno uma vez que cria uma distorção imediata das trocas comerciais entre Estados-Membros. A este respeito, saliento que as disposições do Tratado FUE sobre os auxílios concedidos pelos Estados visam nomeadamente impedir que um Estado-Membro possa favorecer as empresas que realizam atividades transfronteiriças (90). Por conseguinte, essas disposições constituem o «reverso da medalha» ou o «espelho», como foi dito na audiência, das disposições do Tratado FUE sobre a livre circulação de mercadorias, de pessoas, de serviços e de capitais, que visam prevenir a colocação de obstáculos às atividades transfronteiriças.

138. Daqui decorre que as medidas fiscais que favorecem as empresas que exportam capital a partir de um Estado-Membro em detrimento de outras que, numa situação comparável, investem em território nacional (91), são, em conformidade com os acórdãos de 10 de dezembro de 1969, Comissão/França (6/69 e 11/69, EU:C:1969:68, n.° 20); de 7 de junho de 1988, Grécia/Comissão (57/86, EU:C:1988:284, n.° 8); e de 15 de julho de 2004, Espanha/Comissão (C-501/00, EU:C:2004:438, n.° 120), seletivas na aceção do artigo 107.°, n.° 1, TFUE.

139. Por estas razões, o Tribunal Geral cometeu um erro de direito ao declarar, no n.° 81 do acórdão recorrido Autogrill España/Comissão e no n.° 85 do acórdão recorrido Banco Santander e Santusa/Comissão, que «a jurisprudência [resultante dos acórdãos de 10 de dezembro de 1969, Comissão/França (6/69 e 11/69, EU:C:1969:68, n.° 20); de 7 de junho de 1988, Grécia/Comissão (57/86, EU:C:1988:284, n.° 8); e de 15 de julho de 2004, Espanha/Comissão (C-501/00, EU:C:2004:438, n.° 120)], relativa às empresas com atividades de exportação, não permit[ia] concluir que os órgãos jurisdicionais da União teriam admitido que uma medida fiscal seja qualificada de seletiva na falta de identificação de uma categoria específica de empresas ou de produções que possam ser distinguidas devido a características específicas».

VI – Conclusão

140. Tendo em conta as considerações que precedem, proponho ao Tribunal de Justiça:

–      que anule o acórdão do Tribunal Geral da União Europeia, de 7 de novembro de 2014, Autogrill España/Comissão (T-219/10, EU:T:2014:939), pelo qual este anulou o artigo 1.°, n.° 1, e o artigo 4.° da Decisão 2011/5/CE da Comissão, de 28 de outubro de 2009, relativa à amortização para efeitos fiscais da diferença relativamente ao valor do património (financial goodwill), em caso de aquisição de participações em empresas estrangeiras Processo C 45/07 (ex NN 51/07, ex CP 9/07) aplicada pela Espanha (JO 2011, L 7, p. 48);

–      que anule o acórdão do Tribunal Geral da União Europeia de 7 de novembro de 2014, Banco Santander e Santusa/Comissão (T-399/11, EU:T:2014:938), pelo qual este anulou o artigo 1.°, n.° 1, e o artigo 4.° da Decisão 2011/282/UE da Comissão, de 12 de janeiro de 2011, relativa à amortização para efeitos fiscais do goodwill financeiro, em caso de aquisição de participações em empresas estrangeiras n.° C 45/07 (ex NN 51/07, ex CP 9/07) aplicada pela Espanha (JO 2011, L 135, p. 1);

–      que remeta os processos ao Tribunal Geral da União Europeia, e

–      que reserve para final a decisão sobre as despesas.

1 – Língua original: francês.

2 –      A seguir «acórdão recorrido Autogrill España/Comissão».

3 –      Esta disposição estabelece, em substância, que o regime de auxílios aplicado pelo Reino de Espanha ao abrigo do artigo 12.°, n.° 5, introduzido na Lei espanhola relativa ao imposto sobre o rendimento das sociedades pela Ley 24/2001, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social (Lei 24/2001, que institui medidas fiscais, administrativas e de caráter social), de 27 de dezembro de 2001 (BOE n.° 313, de 31 de dezembro de 2001, p. 50493), e também consagrado no Real Decreto Legislativo 4/2004, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (Real Decreto Legislativo 4/2004, que consolida as alterações efetuadas à Lei relativa ao imposto sobre o rendimento das sociedades), de 5 de março de 2004 (BOE n.° 61, de 11 de março de 2004, p. 10951) (a seguir «regime controvertido» ou «medida controvertida»), ilegalmente adotado pelo Reino de Espanha em violação do artigo 108.°, n.° 3, TFUE, é incompatível com o mercado comum.

4 –      Esta disposição prevê a recuperação dos auxílios.

5 –      JO 2011, L 7, p. 48, a seguir «primeira decisão controvertida».

6 –      A seguir «acórdão recorrido Banco Santander e Santusa/Comissão».

7 –      Esta disposição prevê que «[o] regime de auxílios aplicado pel[o Reino de] Espanha ao abrigo do artigo 12.°, n.° 5, do Real Decreto Legislativo n.° 4/2004, de 5 de março de 2004, que consolida as alterações efetuadas à Lei relativa ao imposto sobre o rendimento das sociedades de Espanha, ilegalmente adotado pelo Reino de Espanha em violação do artigo 108.°, n.° 3, [TFUE], é incompatível com o mercado interno no que respeita aos auxílios concedidos aos beneficiários em relação às aquisições no exterior da União».

8 –      Esta disposição prevê a recuperação dos auxílios.

9 –      JO 2011, L 135, p. 1, a seguir «segunda decisão controvertida».

10 –      A seguir, conjuntamente, «decisões controvertidas».

11 –      Nos termos da medida controvertida, o valor do património (financial goodwill) determina-se deduzindo o valor do mercado dos ativos corpóreos e incorpóreos da empresa adquirida ao preço de aquisição da participação. O conceito de valor do património (financial goodwill), conforme previsto na medida contravertida, introduz no domínio da aquisição de participações um conceito normalmente utilizado na transmissão de ativos ou em operações de concentração de empresas. V. considerando 20 da primeira decisão controvertida que é idêntico ao considerando 29 da segunda decisão controvertida.

12 –      Uma aquisição de ações é definida como uma operação através da qual uma empresa adquire uma participação no capital social de outra empresa, sem obter a maioria ou o controlo dos direitos de voto da empresa-alvo. V. considerando 23 da primeira decisão controvertida que é idêntico ao considerando 32 da segunda decisão controvertida.

13 –      As decisões controvertidas especificam que, para ser qualificada de «empresa estrangeira», uma empresa deve estar sujeita a um imposto semelhante ao aplicado em Espanha e as suas receitas devem resultar sobretudo de atividades empresariais realizadas no estrangeiro. V. considerando 21 da primeira decisão controvertida e considerando 30 da segunda decisão controvertida.

14 –      Nos termos do artigo 107.°, n.° 1, TFUE «[s]alvo disposição em contrário dos Tratados, são incompatíveis com o mercado interno, na medida em que afetem as trocas comerciais entre os Estados-Membros, os auxílios concedidos pelos Estados ou provenientes de recursos estatais, independentemente da forma que assumam, que falseiem ou ameacem falsear a concorrência, favorecendo certas empresas ou certas produções».

15 –      V., neste sentido, acórdão de 16 de abril de 2015, Trapeza Eurobank Ergasias (C-690/13, EU:C:2015:235, n.° 17 e jurisprudência referida). Importa recordar que, segundo jurisprudência constante, a qualificação de «auxílio» na aceção do artigo 107.°, n.° 1, TFUE, exige que estejam preenchidas todas as condições referidas nesta disposição. Acórdão de 1 de julho de 2008, Chronopost e La Poste/UFEX e o. (C-341/06 P e C-342/06 P, EU:C:2008:375, n.° 121 e jurisprudência referida).

16 –      Por vezes, o regime fiscal comum ou normal é também denominado regime de referência.

17 –      A seguir, conjuntamente, «acórdãos recorridos».

18 –      V. n.os 64 a 68 do acórdão recorrido Autogrill España/Comissão e n.os 68 a 72 do acórdão recorrido Banco Santander e Santusa/Comissão.

19  V. considerando 19 da primeira decisão controvertida que é idêntico ao considerando 28 da segunda decisão controvertida. Uma concentração de empresas é uma operação através da qual uma ou várias empresas, ao serem dissolvidas sem entrarem em liquidação, transmitem todo o seu ativo e passivo para outra empresa já existente ou para uma empresa por elas criada, através da atribuição aos acionistas desta última do capital social dessa outra empresa. V. considerando 23 da primeira decisão controvertida que é idêntico ao considerando 32 da segunda decisão controvertida.

20 –      V. artigo 1.°, n.° 1, da segunda decisão controvertida.

21 –      V. artigo 4.° da segunda decisão controvertida.

22 –      O segundo fundamento era relativo à falta de seletividade da medida dado que a diferenciação que introduzia resultava da natureza ou da estrutura do sistema em que se inseria; o terceiro fundamento era relativo ao facto de a medida não conferir nenhuma vantagem às sociedades às quais era aplicável o regime controvertido e o quarto fundamento era relativo a uma falta de fundamentação da decisão impugnada, tanto no que respeita ao critério relativo à seletividade como no que respeita ao critério relativo à existência de uma vantagem.

23 –      O segundo fundamento era relativo a um erro na identificação do sistema de referência; o terceiro fundamento era relativo à falta de seletividade da medida dado que a diferenciação que introduzia resultava da natureza ou da estrutura do sistema em que se inseria; o quarto fundamento era relativo ao facto de a medida não conferir nenhuma vantagem às sociedades às quais era aplicável o regime controvertido e o quinto fundamento era relativo a uma falta de fundamentação da decisão impugnada, tanto no que respeita ao critério relativo à seletividade como no que respeita ao critério relativo à existência de uma vantagem.

24 –      V. n.° 33 do acórdão recorrido Autogrill España/Comissão e n.° 37 do acórdão recorrido Banco Santander e Santusa/Comissão.

25 –      V. n.os 44 e 45 do acórdão recorrido Autogrill España/Comissão e n.os 48 e 49 do acórdão recorrido Banco Santander e Santusa/Comissão.

26 –      V. n.° 52 do acórdão recorrido Autogrill España/Comissão e n.° 56 do acórdão recorrido Banco Santander e Santusa/Comissão.

27 –      V. n.° 53 do acórdão recorrido Autogrill España/Comissão e n.° 57 do acórdão recorrido Banco Santander e Santusa/Comissão.

28 –      V. n.° 55 do acórdão recorrido Autogrill España/Comissão e n.° 59 do acórdão recorrido Banco Santander e Santusa/Comissão.

29 –      V. n.° 56 do acórdão recorrido Autogrill España/Comissão e n.° 60 do acórdão recorrido Banco Santander e Santusa/Comissão.

30 –      V. n.° 57 do acórdão recorrido Autogrill España/Comissão e n.° 61 do acórdão recorrido Banco Santander e Santusa/Comissão.

31 –      V. n.° 58 do acórdão recorrido Autogrill España/Comissão e n.° 62 do acórdão recorrido Banco Santander e Santusa/Comissão.

32 –      V. n.° 59 do acórdão recorrido Autogrill España/Comissão e n.° 63 do acórdão recorrido Banco Santander e Santusa/Comissão.

33 –      V. n.os 60 a 62 do acórdão recorrido Autogrill España/Comissão e n.os 64 a 66 do acórdão recorrido Banco Santander e Santusa/Comissão.

34 –      V. n.° 63 do acórdão recorrido Autogrill España/Comissão e n.° 67 do acórdão recorrido Banco Santander e Santusa/Comissão.

35 –      V. acórdãos de 2 de julho de 1974, Itália/Comissão (173/73, EU:C:1974:71, n.° 27); de 29 de abril de 2004, Países Baixos/Comissão (C-159/01, EU:C:2004:246, n.° 51), e de 15 de novembro de 2011, Comissão e Espanha/Government of Gibraltar e Reino Unido (C-106/09 P e C-107/09 P, EU:C:2011:732, n.os 87 e 88).

36 –      V. n.os 64 a 68 do acórdão recorrido Autogrill España/Comissão e n.os 68 a 72 do acórdão recorrido Banco Santander e Santusa/Comissão.

37 –      V. n.° 69 do acórdão recorrido Autogrill España/Comissão e n.° 73 do acórdão recorrido Banco Santander e Santusa/Comissão.

38 –      V. n.° 75 do acórdão recorrido Autogrill España/Comissão e n.° 79 do acórdão recorrido Banco Santander e Santusa/Comissão.

39 –      V. n.° 76 do acórdão recorrido Autogrill España/Comissão e n.° 80 do acórdão recorrido Banco Santander e Santusa/Comissão.

40 –      V. n.° 77 do acórdão recorrido Autogrill España/Comissão e n.° 81 do acórdão recorrido Banco Santander e Santusa/Comissão.

41 –      V. n.os 79 e 80 do acórdão recorrido Autogrill España/Comissão e n.os 82 e 83 do acórdão recorrido Banco Santander e Santusa/Comissão.

42 –      V. n.° 82 do acórdão recorrido Autogrill España/Comissão e n.° 86 do acórdão recorrido Banco Santander e Santusa/Comissão.

43 –      Segundo o Tribunal Geral, «[no n.° 42 desse acórdão], o Tribunal de Justiça entendeu que o facto de apenas os contribuintes que preenchem os requisitos de aplicação da medida em causa neste processo poderem beneficiar desta medida não lhe conferia, por si só, um caráter seletivo».

44 –      Acórdãos de 14 de janeiro de 2015, Eventech (C-518/13, EU:C:2015:9, n.os 54 e 55), e de 22 de dezembro de 2008, British Aggregates/Comissão (C-487/06 P, EU:C:2008:757, n.° 82).

45 –      Isto não é contraditado pelos n.os 91 a 93 do acórdão de 15 de novembro de 2011, Comissão e Espanha/Government of Gibraltar e Reino Unido (C-106/09 P e C-107/09 P, EU:C:2011:732), no qual o Tribunal de Justiça declarou que a qualificação de um sistema fiscal de «seletivo» não está sujeita à identificação de um quadro de referência e de uma derrogação a esse quadro quando um sistema fiscal que, em vez de prever normas gerais para todas as empresas, com exceções a favor de certas empresas, chega a um resultado idêntico ajustando e combinando as normas fiscais de modo a que a própria aplicação destas implica uma carga fiscal diferenciada para as diferentes empresas.

46 –      V. acórdão de 6 de setembro de 2006, Portugal/Comissão (C-88/03, EU:C:2006:511, n.° 56), no qual o Tribunal de Justiça decidiu que, «[…] para apreciar a seletividade da medida em questão, há que analisar se, no quadro de um dado regime jurídico, a referida medida constitui uma vantagem para certas empresas em relação a outras que se encontrem numa situação factual e jurídica comparável. A determinação do quadro de referência reveste importância acrescida no caso das medidas fiscais, dado que a própria existência de uma vantagem só pode ser afirmada em relação a uma imposição dita ‘normal’ […]». O sublinhado é meu.

47 –      Na audiência, a Comissão referiu que essa medida devia ser considerada prima facie seletiva.

48 –      Acórdão do Tribunal de Justiça, de 8 de novembro de 2001, Adria-Wien Pipeline e Wietersdorfer & Peggauer Zementwerke (C-143/99, EU:C:2001:598, n.° 42 e jurisprudência referida). No n.° 49 do acórdão de 8 de setembro de 2011, Paint Graphos e o. (C-78/08 a C-80/08, EU:C:2011:550), o Tribunal de Justiça decidiu que «a qualificação de uma medida fiscal nacional de ‘seletiva’ pressupõe, num primeiro momento, a identificação e o exame prévio do regime fiscal comum ou ‘normal’ aplicável no Estado-Membro em causa. É em relação a este regime fiscal comum ou ‘normal’» que se deve, num segundo momento, apreciar o eventual caráter seletivo da vantagem concedida pela medida fiscal em causa verificando que a mesma revoga o referido sistema comum na medida em que introduz diferenciações entre operadores que se encontram, à luz do objetivo prosseguido pelo sistema fiscal do Estado-Membro em causa, numa situação factual e jurídica comparável». Se, por conseguinte, os beneficiários da medida fiscal em causa e os contribuintes que não beneficiam desta medida não se encontram numa situação factual e jurídica comparável à luz do objetivo prosseguido pelo regime normal, a medida não é seletiva. V., neste sentido, acórdãos de 8 de setembro de 2011, Paint Graphos e o. (C-78/08 a C-80/08, EU:C:2011:550, n.os 63 e 64), e de 29 de março de 2012, 3M Italia (C-417/10, EU:C:2012:184, n.° 42).

49 –      Segundo a Comissão, esta terceira etapa permite evitar que medidas verdadeiramente gerais sejam consideradas seletivas. Por conseguinte, a Comissão considera que o novo critério estabelecido pelo Tribunal Geral não é necessário e prejudica a análise clássica de seletividade elaborada pela jurisprudência do Tribunal de Justiça. Também salienta que o Tribunal Geral, ao introduzir este novo critério, criou uma nova categoria de medidas, a saber, medidas que são simultaneamente gerais e revogatórias. Considera que tal categoria de medidas é ilógica.

50 –      V., neste sentido, n.° 54 do acórdão recorrido Autogrill España/Comissão e n.° 58 do acórdão recorrido Banco Santander e Santusa/Comissão.

51 –      V. n.° 9 do acórdão recorrido Autogrill España/Comissão e n.° 14 do acórdão recorrido Banco Santander e Santusa/Comissão.

52 –      V. n.° 13 do acórdão recorrido Autogrill España/Comissão e n.° 18 do acórdão recorrido Banco Santander e Santusa/Comissão.

53 –      V. n.° 50 do acórdão recorrido Autogrill España/Comissão e n.° 54 do acórdão recorrido Banco Santander e Santusa/Comissão.

54 –      Segundo a WDFG bem como o Banco Santander e a Santusa, o Tribunal Geral não validou de forma alguma a definição do sistema de referência.

55 –      V. n.os 44 e 45 do acórdão recorrido Autogrill España/Comissão e n.os 48 e 49 do acórdão recorrido Banco Santander e Santusa/Comissão.

56 –      Em contrapartida, uma medida estatal que aproveite indistintamente ao conjunto das empresas situadas no território nacional não é suscetível de constituir um auxílio estatal. V., neste sentido, acórdão do Tribunal de Justiça de 8 de novembro de 2001, acórdão Adria-Wien Pipeline e Wietersdorfer & Peggauer Zementwerke (C-143/99, EU:C:2001:598, n.° 35).

57 –      No n.° 61 do acórdão de 4 de junho de 2015, Comissão/MOL (C-15/14 P, EU:C:2015:362), o Tribunal de Justiça decidiu que «o parâmetro de comparação pertinente para demonstrar a seletividade da medida contestada no presente processo consistia em verificar se [esta] estabelece uma diferenciação entre os operadores que, à luz do objetivo prosseguido, se encontrem numa situação factual e jurídica comparável, não justificada pela natureza e economia do sistema em causa».

58 –      Com efeito, o conceito de seletividade é comparável ao conceito de discriminação. V., neste sentido, acórdãos de 14 de janeiro de 2015, Eventech (C-518/13, EU:C:2015:9, n.° 53), e de 15 de novembro de 2011, acórdão Comissão e Espanha/Government of Gibraltar e Reino Unido (C-106/09 P e C-107/09 P, EU:C:2011:732, n.° 101). V. n.° 54 das conclusões que o advogado-geral N. Wahl apresentou no processo Comissão/MOL (C-15/14 P, EU:C:2015:32) e n.° 29 das conclusões que o advogado-geral M. Bobek apresentou no processo Bélgica/Comissão (C-270/15 P, EU:C:2016:289).

59 –      Os dois processos incidiam sobre a Decisão 2002/581/CE da Comissão, de 11 de dezembro de 2001, relativa ao regime de auxílios estatais que a Itália concedeu aos bancos (JO 2002, L 184, p. 27).

60 –      Por conseguinte, as medidas não aproveitavam às empresas de outros setores económicos.

61 –      O sublinhado é meu.

62 –      É evidente que são seletivas as medidas fiscais que favorecem empresas de um setor em detrimento de outros ou grandes empresas em detrimento das pequenas empresas.

63 –      V., por analogia, acórdão de 15 de novembro de 2011, Comissão e Espanha/Government of Gibraltar e Reino Unido (C-106/09 P e C-107/09 P, EU:C:2011:732, n.os 87 e 93).

64 –      V., neste sentido, acórdão de 15 de julho de 2004, Espanha/Comissão (C-501/00, EU:C:2004:438, n.° 120). O Tribunal de Justiça declarou que uma dedução fiscal que apenas podia aproveitar a uma categoria de empresas, a saber, as que têm atividades de exportação e realizam determinados investimentos visados pelas medidas controvertidas, era seletiva.

65 –      V. acórdão de 13 de fevereiro de 2003, Espanha/Comissão (C-409/00, EU:C:2003:92, n.° 48 e jurisprudência referida). Um auxílio pode ser seletivo à luz do artigo 107.°, n.° 1, TFUE mesmo quando respeita a todo um setor económico [v., nomeadamente, acórdãos de 17 de junho de 1999, Bélgica/Comissão (C-75/97, EU:C:1999:311, n.° 33), e de 8 de setembro de 2011, Paint Graphos e o. (C-78/08 a C-80/08, EU:C:2011:550, n.° 53)] ou a vários setores económicos (v. acórdão de 20 de novembro de 2003, GEMO, C-126/01, EU:C:2003:622, n.os 37 a 39).

66 –      Importa recordar que a medida controvertida se aplicava a todas as aquisições de participações de pelo menos 5% em sociedades estrangeiras que fossem mantidas por um período ininterrupto mínimo de um ano, sem impor um montante ou outro limiar mínimo de investimento.

67 –      V. n.° 52 do acórdão recorrido Autogrill España/Comissão e n.° 56 do acórdão recorrido Banco Santander e Santusa/Comissão.

68 –      Na minha opinião, o Tribunal Geral utiliza um sofisma quando considera que uma medida fiscal, que é potencialmente acessível a todas as empresas, não é seletiva apesar de operar uma distinção entre as empresas que procedem a transações análogas. Além disso, contrariamente ao que alegam a WDFG, bem como o Banco Santander e a Santusa, como foi evocado no n.° 61 das presentes conclusões, uma medida fiscal não é automaticamente seletiva se não é aplicada por todas as empresas de um Estado-Membro sem exceção, uma vez que todas essas empresas não estão necessariamente em situações comparáveis. Uma medida fiscal só é seletiva se operar uma diferenciação entre situações comparáveis. Por conseguinte, contrariamente às observações das partes intervenientes constantes do n.° 71 das presentes conclusões, a aplicação do critério da seletividade quando há uma discriminação entre contribuintes em situações comparáveis não põe em perigo o equilíbrio institucional entre a Comissão e os Estados-Membros, mas corresponde à vontade do poder constituinte que se exprime em conformidade com a redação do 107.°, n.° 1, TFUE.

69 –      V., por analogia, n.os 81 e 82 das conclusões que a advogada-geral J. Kokott apresentou no processo Finanzamt Linz (C-66/14, EU:C:2015:242) onde salienta que «[o] facto de um regime fiscal só conferir uma vantagem às empresas que cumprem os seus requisitos não é suficiente, segundo a jurisprudência, para constatar a seletividade do regime. Por outro lado, é evidente que a seletividade também não pode ser sempre negada com o argumento de que a vantagem do regime fiscal é indistintamente aplicável a todos os operadores económicos, na medida em que cumpram os requisitos. Com efeito, nesse caso um regime fiscal nunca seria considerado seletivo. […] A jurisprudência estabeleceu por isso requisitos especiais para a constatação da seletividade das vantagens fiscais. Nesses termos, é decisivo se as condições de obtenção da vantagem fiscal previstas pelo sistema fiscal nacional são escolhidas de maneira não discriminatória […]». O sublinhado é meu.

70 –      Contrariamente ao que alegam o Reino de Espanha (v. n.° 62 das presentes conclusões) e a Irlanda (v. n.° 65 das presentes conclusões), a medida controvertida não está aberta a todas as empresas que realizam transações comparáveis.

71 –      Embora o Tribunal de Justiça tenha efetivamente declarado no n.° 42 do acórdão de 29 de março de 2012, 3M Italia (C-417/10, EU:C:2012:184), que «[o] facto de apenas os contribuintes que preenchem estes requisitos poderem beneficiar desta medida não lhe confere, por si só, um caráter seletivo», concluiu em seguida, no mesmo n.° 42, que as pessoas que não podem beneficiar da medida em causa neste processo não se encontravam numa situação factual e jurídica comparável à dos contribuintes que beneficiam da medida à luz do objetivo prosseguido pelo legislador nacional. Considero que, tendo em conta o facto de, nos acórdãos recorridos, o Tribunal Geral não ter posto em causa a comparabilidade entre as aquisições de participações por uma empresa tributável em Espanha de uma «sociedade estrangeira» e as aquisições de participações por uma empresa tributável em Espanha de uma sociedade com sede em Espanha, a pertinência do n.° 42 do acórdão de 29 de março de 2012, acórdão 3M Italia (C-417/10, EU:C:2012:184), é, no caso em apreço, muito limitada.

72 –      O artigo 107.°, n.° 1, TFUE não distingue entre as causas e os objetivos das intervenções estatais, mas define-as em função dos seus efeitos, e portanto independentemente das técnicas utilizadas. V. acórdão de 15 de novembro de 2011, Comissão e Espanha/Government of Gibraltar e Reino Unido (C-106/09 P e C-107/09 P, EU:C:2011:732, n.° 87).

73 –      V., por analogia, acórdão de 15 de novembro de 2011, Comissão e Espanha/Government of Gibraltar e Reino Unido (C-106/09 P e C-107/09 P, EU:C:2011:732, n.° 93).

74 –      Contrariamente ao que alega a República Federal da Alemanha (v. n.° 66 das presentes conclusões), não há que acrescentar a essa análise a verificação da existência de uma categoria de contribuintes beneficiados. De outro modo, medidas fiscais seletivas que aproveitam a determinados contribuintes em detrimento de outros que se encontram numa situação comparável deixariam de estar sujeitas, desde logo, ao controlo em matéria de auxílios de Estado pelo simples facto de essas medidas fiscais «resultarem de outra técnica regulamentar, apesar de provocarem, de direito e/ou de facto, os mesmos efeitos». V. acórdão de 15 de novembro de 2011, Comissão e Espanha/Government of Gibraltar e Reino Unido (C-106/09 P e C-107/09 P, EU:C:2011:732, n.° 92).

75 –      Na minha opinião, o facto de a medida controvertida não sujeitar a sua aplicação a um montante mínimo não implica que essa medida não seja seletiva. A falta de uma condição de aplicação baseada num montante mínimo implica simplesmente a falta de um critério de seletividade baseado na dimensão das empresas que é, a priori, seletiva. V., neste sentido, acórdão de 8 de setembro de 2011, Comissão/Países Baixos (C-279/08 P, EU:C:2011:551).

76 –      O sublinhado é meu.

77 –      O sublinhado é meu.

78 –      O sublinhado é meu.

79 –      Acórdão Comissão e Espanha/Government of Gibraltar e Reino Unido (C-106/09 P e C-107/09 P, EU:C:2011:732, n.° 101).

80 –      Acórdão Comissão e Espanha/Government of Gibraltar e Reino Unido (C-106/09 P e C-107/09 P, EU:C:2011:732, n.os 101 e 102).

81 –      Acórdão Comissão e Espanha/Government of Gibraltar e Reino Unido (C-106/09 P e C-107/09 P, EU:C:2011:732, n.os 103 e 104).

82 –      V. n.° 50 do acórdão recorrido Autogrill España/Comissão e n.° 54 do acórdão recorrido Banco Santander e Santusa/Comissão.

83 –      V. n.° 77 das presentes conclusões.

84 –      O sublinhado é meu.

85 –      Acórdão de 8 de novembro de 2001, Adria-Wien Pipeline e Wietersdorfer & Peggauer Zementwerke (C-143/99, EU:C:2001:598, n.os 35 e 36).

86 –      V. considerando 135 da primeira decisão controvertida e considerando 160 da segunda decisão controvertida.

87 –      V. acórdão de 15 de julho de 2004, Espanha/Comissão (C-501/00, EU:C:2004:438, n.° 96).

88 –      V. n.os 83 e 84 das presentes conclusões.

89 –      O considerando 154 da segunda decisão controvertida prevê que «[…] a medida contestada visa favorecer a exportação de capital para fora de Espanha, a fim de reforçar a posição das empresas espanholas no estrangeiro e, assim, reforçar a competitividade dos beneficiários do regime». V., igualmente, considerando 129 da primeira decisão controvertida.

90 –      V., neste sentido, acórdão de 7 de julho de 2009, Comissão/Grécia (C-369/07, EU:C:2009:428, n.° 119).

91 –      E que se encontram numa situação factual e jurídica comparável.