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Edición provisional

CONCLUSIONES DEL ABOGADO GENERAL

SR. NILS WAHL

presentadas el 20 de diciembre de 2017(1)

Asunto C-203/16 P

Dirk Andres (administrador de Heitkamp BauHolding GmbH), anteriormente Heitkamp BauHolding GmbH

contra

Comisión Europea

«Recurso de casación — Ayudas de Estado — Legislación fiscal alemana relativa al traslado de pérdidas a ejercicios fiscales posteriores — Decisión por la que se declara una ayuda incompatible con el mercado interior — Recurso de anulación — Admisibilidad — Artículo 263 TFUE, párrafo cuarto — Afectación individual — Concepto de ayuda de Estado — Selectividad — Sistema de referencia — Comparación — Justificación»






1.        Mediante su recurso de casación, el administrador de Heitkamp BauHolding GmbH (en lo sucesivo, «recurrente» o «HBH») solicita al Tribunal de Justicia que anule la sentencia del Tribunal General en el asunto T-287/11. (2) Mediante dicha sentencia, el Tribunal General desestimó el recurso en el que la recurrente solicitaba la anulación de la Decisión de la Comisión 2011/527/UE (3) relativa a la ayuda estatal de Alemania sobre la base de un régimen de ventajas fiscales mediante traspaso de pérdidas.

2.        El recurso de casación plantea dos cuestiones que afectan a la propia esencia del Derecho de la Unión relativo a las ayudas de Estado.

3.        La primera cuestión tiene carácter procesal. Se refiere a los requisitos de legitimación para recurrentes particulares previstos en el artículo 263 TFUE, párrafo cuarto: ¿la Decisión impugnada afecta individualmente a la recurrente en el sentido de la jurisprudencia derivada de la sentencia Plaumann del Tribunal de Justicia? (4) Más concretamente, cuando un ahorro fiscal derivado de la medida nacional impugnada no se ha establecido en una decisión tributaria definitiva, ¿puede una empresa, no obstante, satisfacer el criterio de afectación individual? En este sentido, el presente asunto brinda al Tribunal de Justicia la ocasión de examinar, en el contexto de las medidas fiscales, la delimitación, presumiblemente ambigua, entre las empresas que están legitimadas para interponer un recurso y las que no.

4.        La segunda cuestión es de naturaleza sustantiva. Tiene por objeto uno de los elementos constitutivos de las ayudas de Estado. ¿En qué sentido debería interpretarse el concepto de selectividad en el contexto específico de las medidas de fiscalidad directa? Como seguimiento de la sentencia World Duty Free, (5) el Tribunal de Justicia puede, en el presente asunto, ofrecer orientaciones sobre los criterios que deben informar la definición de régimen tributario normal (el sistema de referencia). Esta cuestión es especialmente importante, teniendo en cuenta que el sistema de referencia constituye el patrón por el cual se evalúa la selectividad de una medida fiscal. (6)

I.      Antecedentes del procedimiento

5.        En lo que respecta a los antecedentes del presente procedimiento, de la sentencia recurrida y de la decisión impugnada se desprende lo siguiente.

A.      Marco jurídico nacional

6.        En Alemania, la tributación de las empresas se basa, fundamentalmente, en la Einkommensteuergesetz (Ley del Impuesto sobre la Renta) y en la Körperschaftsteuergesetz (Ley del Impuesto sobre Sociedades; en lo sucesivo, «KStG»).

7.        Con arreglo al artículo 10d, apartado 2, de la Ley del Impuesto sobre la Renta, las pérdidas registradas en un ejercicio fiscal pueden trasladarse a los ejercicios fiscales posteriores. Esto significa que las rentas sujetas a tributación en los ejercicios fiscales posteriores pueden verse reducidas al imputarse a las mismas las pérdidas registradas (en lo sucesivo, «norma de traslado de pérdidas»). En virtud del artículo 8, apartado 1, de la KStG, la norma de traslado de pérdidas se aplica asimismo a las empresas sujetas al impuesto sobre sociedades.

8.        La posibilidad del traslado de pérdidas condujo a que se adquirieran sociedades instrumentales con el fin exclusivo de reducir cuotas tributarias. Si bien estas sociedades hacía tiempo que habían suspendido toda actividad comercial, todavía disponían de pérdidas trasladables.

9.        En 1997, para evitar dichas adquisiciones instrumentales, se introdujo el artículo 8, apartado 4, de la KStG. Con arreglo a esta disposición, la posibilidad de trasladar las pérdidas se limitaba a sociedades jurídica y económicamente idénticas a la sociedad que había sufrido las pérdidas (en lo sucesivo, «norma anterior de cancelación de pérdidas»). La norma no contenía una definición de «económicamente idéntica», si bien daba un ejemplo negativo y dos positivos:

«a)      una sociedad no es económicamente idéntica si se transfiere más de la mitad de su capital social y prosigue su actividad económica o la retoma principalmente con nuevos activos;

b)      no obstante, una sociedad es económicamente idéntica si la aportación de nuevos activos sirve exclusivamente para el saneamiento de la actividad mercantil que ha originado la deducción de pérdidas restantes y prosigue dicha actividad en una escala similar, en el marco general de las relaciones económicas, durante los siguientes cinco años;

c)      una sociedad es económicamente idéntica si el comprador, en vez de aportar activos, compensa las pérdidas producidas en la sociedad que las había sufrido.»

10.      La excepción a la cancelación de pérdidas (letras b y c) se refería, por lo general, a la Sanierungsklausel, una cláusula que permite el saneamiento de las empresas en dificultades.

11.      En enero de 2008, se derogó la norma anterior de cancelación de pérdidas prevista en el artículo 8, apartado 4, de la KStG. Se introdujo un nuevo artículo 8c, apartado 1, en la KStG (en lo sucesivo, «norma de cancelación de pérdidas»). Dicha disposición limitaba la posibilidad de trasladar pérdidas en caso de adquisición del 25 % o más del capital social de una sociedad (en lo sucesivo, «adquisición lesiva de participación»). Más concretamente, si se transfería entre un 25 % y un 50 % del capital suscrito, de los derechos corporativos, de los de participación o de los de voto de una entidad, las pérdidas no utilizadas se extinguían proporcionalmente al porcentaje de cambio en el capital. Si se transfería a un comprador más del 50 % del capital suscrito, de los derechos corporativos, de los de participación o de los de voto de una entidad, las pérdidas no utilizadas ya no se podían deducir.

12.      En el momento en que la norma de cancelación de pérdidas entró en vigor no permitía excepciones. No obstante, en situaciones de adquisiciones lesivas de participación cuyo objeto fuera permitir el saneamiento de empresas en crisis, las autoridades tributarias podían otorgar exenciones basándose en consideraciones de equidad, en aplicación del Decreto de Saneamiento de 27 de marzo de 2003 del Ministerio de Hacienda alemán.

13.      En junio de 2009, se introdujo una nueva disposición en la KStG, a saber, el artículo 8c, apartado 1a). Con arreglo a esta disposición, volvía a ser posible trasladar pérdidas si la adquisición de una sociedad en crisis se hacía con fines de saneamiento (en lo sucesivo, «cláusula de saneamiento» o «medida controvertida»).

14.      Más concretamente, en virtud de dicha cláusula, una entidad que ha sido objeto de adquisición también puede proceder a un traslado de pérdidas en el caso de adquisiciones lesivas de participación, siempre que: i) la adquisición de participación tenga como finalidad el saneamiento de la entidad, ii) en el momento de la adquisición la empresa sea insolvente o esté excesivamente endeudada o esté amenazada de insolvencia o excesivo endeudamiento, iii) se conserven las estructuras esenciales de la empresa, iv) en los cinco años que siguen a la adquisición de la participación no se produzca ningún cambio en el sector de actividad de la empresa, y v) la empresa no haya cesado sus actividades en el momento de la adquisición de la participación.

15.      La cláusula de saneamiento entró en vigor el 10 de julio de 2009. Se aplica con efecto retroactivo a 1 de enero de 2008, esto es, la fecha de la entrada en vigor de la norma de cancelación de pérdidas.

B.      Decisión impugnada

16.      La Decisión impugnada se adoptó el 26 de enero de 2011. Con arreglo al artículo 1 de la misma, la ayuda estatal concedida por Alemania sobre la base del artículo 8c, apartado 1a, de la KStG contraviniendo lo dispuesto en el artículo 108 TFUE, apartado 3, no es compatible con el mercado interior.

17.      En cuanto a la existencia de una ayuda estatal en el sentido del artículo 107 TFUE, la Comisión consideró, en particular, que la cláusula de saneamiento constituía una excepción a la norma general relativa a la caducidad de las deudas no utilizadas por empresas que hubiesen sido objeto de un cambio en la propiedad. La cláusula de que se trata podía, desde el punto de vista de la Comisión, otorgar una ventaja selectiva a las sociedades que cumplían los requisitos para beneficiarse de la misma. Tal diferencia de trato no estaba justificada ni por la naturaleza ni por la estructura general del sistema. Además, según la Decisión impugnada, el objetivo de la cláusula de saneamiento era hacer frente a los problemas originados por la crisis financiera y económica, objetivo que era extrínseco al régimen tributario.

18.      En los artículos 2 y 3 de la Decisión impugnada, las ayudas individuales limitadas concedidas a determinados beneficiarios dentro del régimen de saneamiento en virtud del artículo 8c, apartado 1a, se declararon, no obstante, compatibles con el mercado interior siempre que satisficiesen una serie de requisitos.

19.      En los artículos 4 y 6 de la Decisión impugnada, la Comisión ordenó a Alemania recuperar las ayudas incompatibles concedidas en el marco de la medida controvertida y presentar a la Comisión una lista de beneficiarios del régimen de ayuda.

C.      Hechos que dieron lugar al recurso de casación

20.      En el momento en que se adoptó la Decisión impugnada, HBH se encontraba en situación de riesgo de insolvencia. El 20 de febrero de 2009, la sociedad matriz de HBH, Heitkamp KG, amortizó acciones de ésta al objeto de proceder a la fusión entre ambas. En el momento de la operación, la recurrente cumplía los requisitos necesarios para acogerse a la cláusula de saneamiento. Este hecho se desprende claramente de la respuesta dada el 11 de noviembre de 2009 por la Finanzamt Herne (Oficina Tributaria de Herne, Alemania) a una consulta vinculante (en lo sucesivo, «respuesta vinculante»). El 29 de abril de 2010, la recurrente recibió asimismo de la Administración tributaria una liquidación por pagos a cuenta del impuesto sobre sociedades del ejercicio 2009 en la que se tomaban en consideración las pérdidas trasladadas al amparo de la cláusula de saneamiento.

21.      El 24 de febrero de 2010, la Comisión informó a la República Federal de Alemania de su decisión de incoar el procedimiento previsto en el artículo 108 TFUE, apartado 2, en relación con la medida controvertida. Mediante escrito de 30 de abril de 2010, el Ministerio de Hacienda alemán dio orden a la Administración tributaria de dejar de aplicar la cláusula de saneamiento.

22.      El 27 de diciembre de 2010, la liquidación de 29 de abril de 2010 fue sustituida por una nueva liquidación por pagos a cuenta del impuesto sobre sociedades del ejercicio de 2009, en la que no se tomaba en consideración la cláusula de saneamiento.

23.      El 1 de abril de 2011, HBH recibió las liquidaciones tributarias definitivas en concepto del impuesto sobre sociedades y del impuesto de actividades económicas, ambas correspondientes al ejercicio 2009. Dado que en dichos documentos no se le aplicaba la cláusula de saneamiento, la recurrente no pudo trasladar las pérdidas que tenía contabilizadas a 31 de diciembre de 2008.

24.      El 19 de abril de 2011, la Administración tributaria anuló la respuesta vinculante.

25.      De conformidad con lo exigido en la Decisión impugnada, la República Federal de Alemania presentó el 22 de julio de 2011 a la Comisión la lista de las empresas que se habían acogido a la medida controvertida. También presentó a la Comisión una lista de empresas respecto de las que se había anulado una respuesta vinculante en relación con la aplicación de la cláusula de saneamiento. HBH figuraba en esta última lista.

26.      La recurrente interpuso sendos recursos contra las liquidaciones por pagos a cuenta y definitiva que se han mencionado, tanto ante la Administración tributaria como ante los órganos jurisdiccionales competentes en materia fiscal. Mediante auto de 1 de agosto de 2011, el Finanzgericht Münster (Tribunal Tributario de Münster, Alemania) concedió la suspensión de la ejecución de dichos actos.

II.    Procedimiento ante el Tribunal General y sentencia recurrida

27.      Mediante demanda presentada el 6 de junio de 2011, HBH interpuso un recurso ante el Tribunal General en el que solicitaba la anulación de la Decisión impugnada.

28.      Mediante escrito separado presentado el 16 de septiembre de 2011, la Comisión propuso una excepción de inadmisibilidad.

29.      Mediante escrito presentado el 29 de agosto de 2011, la República Federal de Alemania solicitó intervenir en el presente procedimiento en apoyo de las pretensiones de la demandante. Mediante auto de 5 de octubre de 2011, el Presidente de la Sala Segunda del Tribunal admitió dicha intervención.

30.      Mediante auto de 21 de mayo de 2014, la excepción de inadmisibilidad se unió al examen del fondo.

31.      En apoyo de su recurso, HBH invocó dos motivos: por un lado, que la medida controvertida no era de carácter selectivo y, por otro lado, que ésta encontraba justificación en la naturaleza o estructura general del sistema.

32.      En lo tocante a la excepción de inadmisibilidad, la Comisión arguyó que HBH no poseía legitimación activa a efectos del artículo 263 TFUE, párrafo cuarto. Más concretamente, alegó que HBH no estaba afectada individualmente por la Decisión impugnada y que ésta incluye medidas de ejecución. Además, la Comisión sostuvo que, en la medida en que HBH no es beneficiaria de la ayuda, carece de interés en el ejercicio de la acción.

33.      En la sentencia recurrida, el Tribunal General comenzó por desestimar la excepción de inadmisibilidad. A este respecto, considero que HBH estaba afectada directa e individualmente por la Decisión impugnada. El Tribunal General prosiguió desestimando el recurso interpuesto por HBH por infundado.

III. Procedimiento ante el Tribunal de Justicia y pretensiones de las partes

34.      Mediante su recurso de casación, HBH solicita al Tribunal de Justicia que:

–        Anule la sentencia recurrida en la medida en que en ésta se desestima el recurso por infundado (puntos 2 y 3 del fallo) y anule la Decisión impugnada.

–        Subsidiariamente, anule la sentencia recurrida en la medida en que en ésta se desestima el recurso por infundado (puntos 2 y 3 del fallo) y devuelva el asunto al Tribunal General.

–        Condene en costas a la Comisión.

35.      La Comisión solicita al Tribunal de Justicia que desestime el recurso de casación y que condene en costas a HBH.

36.      Mediante su adhesión a la casación, la Comisión solicita al Tribunal de Justicia que:

–        Anule el punto 1 del fallo de la sentencia recurrida.

–        Desestime el recurso interpuesto en primera instancia por inadmisible.

–        Desestime el recurso de casación.

–        Anule el punto 3 del fallo de la sentencia recurrida en el que se condena a la Comisión a cargar con un tercio de sus propias costas.

–        Condene a HBH a cargar con las costas en que se ha incurrido en los procedimientos ante el Tribunal General y ante el Tribunal de Justicia.

37.      HBH solicita al Tribunal de Justicia que desestime la adhesión a la casación por infundada y que condene a la Comisión a cargar con las costas.

38.      HBH, la Comisión y el Gobierno alemán expusieron sus observaciones orales en la vista que se celebró el 19 de octubre de 2017.

IV.    Análisis

39.      HBH invoca dos motivos en apoyo de su recurso de casación. Con arreglo al primer motivo de casación, el Tribunal General no se atuvo en la sentencia recurrida a la obligación de motivación. La sentencia recurrida adolece, supuestamente, de insuficiencia de motivación o de motivación contradictoria. Mediante el segundo motivo de casación, se afirma que el Tribunal General interpretó erróneamente el artículo 107 TFUE, apartado 1 y se identifica una serie de errores de Derecho en la evaluación de la selectividad de la medida controvertida.

40.      La Comisión alega que deben desestimarse ambos motivos de casación por inadmisibles o infundados.

41.      Además, la Comisión se adhirió a la casación contra la sentencia recurrida. Mediante su único motivo de casación, aduce que el Tribunal General incurrió en error de Derecho al permitir el recurso de anulación interpuesto por HBH. Ello se debe a que, supuestamente, HBH carece de legitimación activa, puesto que no está afectada individualmente por la Decisión impugnada. En consecuencia, el recurso interpuesto por HBH en primera instancia debería haberse inadmitido.

42.      HBH considera que la adhesión a la casación debería desestimarse por infundada.

43.      Por razones de procedimiento, abordaré en primer lugar la cuestión de la adhesión a la casación.

A.      Adhesión a la casación: ¿está la recurrente afectada individualmente por la Decisión impugnada?

44.      La Comisión afirma que el Tribunal General interpretó erróneamente en la sentencia recurrida el concepto de afectación individual en el sentido del artículo 263 TFUE, párrafo cuarto. (7) En particular, al atribuir legitimación a HBH, la sentencia recurrida se aparta de la jurisprudencia reiterada del Tribunal de Justicia sobre dicho criterio en el contexto específico de los recursos de anulación interpuestos contra decisiones adoptadas por la Comisión por las que se declara los regímenes de ayuda incompatibles con el mercado interior.

45.      La Comisión sostiene que la sentencia recurrida difumina la distinción, efectuada por la jurisprudencia, entre los beneficiarios reales de una ayuda, que poseen legitimación, y los beneficiarios potenciales o futuros, que no la tienen. Más concretamente, cuestiona que, en su evaluación, por lo que respecta al criterio relativo a la afectación individual, el Tribunal General se basara en la afirmación de que HBH había «adquirido el derecho» a un ahorro tributario.

46.      HBH no está de acuerdo.

47.      A fin de explicar las razones por las que considero que HBH posee legitimación, comenzaré formulando algunas observaciones preliminares sobre el criterio de la afectación individual en el contexto específico del Derecho relativo a las ayudas de Estado.

1.      Observaciones preliminares sobre el criterio de la afectación individual en el contexto del Derecho relativo a las ayudas de Estado

48.      El acceso a la justicia y, por extensión, el control jurisdiccional constituyen la base de un ordenamiento jurídico basado en el principio de responsabilidad y en el Estado de Derecho. En consecuencia, no es casualidad que la cuestión de la legitimación de los particulares en el Derecho de la Unión haya conquistado la imaginación de la comunidad jurídica de la Unión desde (cuando no antes) la sentencia clave del Tribunal de Justicia en el asunto Plaumann. (8) Dicha sentencia estableció las bases que siguen guiando la interpretación de los requisitos de legitimación previstos en el artículo 263 TFUE, párrafo cuarto.

49.      Por regla general, a los efectos de interponer un recurso contra un acto de las instituciones de la Unión, un particular que no sea destinatario de dicho acto debe demostrar que tal acto le afecta directa e individualmente. Ello es así con excepción del caso específico de los actos reglamentarios que no incluyan medidas de ejecución a los que se refiere el artículo 263 TFUE, párrafo cuarto; en el caso de dichos actos reglamentarios, basta con demostrar afectación directa.

50.      Sin embargo, en cuanto a las decisiones relativas a las ayudas de Estado, una empresa que desee interponer un recurso de anulación contra una decisión adoptada por la Comisión por la que se declare que una ayuda es incompatible con el mercado interior deberá demostrar afectación directa e individual. (9)

51.      El Tribunal de Justicia ha adoptado un planteamiento estricto en cuanto a los requisitos de legitimación que han de cumplir los particulares. El criterio relativo a la afectación individual es particularmente difícil de cumplir.

52.      En la sentencia Plaumann, el Tribunal de Justicia consideró que quienes no sean destinatarios de una decisión sólo pueden alegar que ésta les afecta individualmente cuando dicha decisión les atañe debido a ciertas cualidades que les son propias o a una situación de hecho que les caracteriza en relación con cualesquiera otras personas y, por ello, les individualiza de una manera análoga a la del destinatario. (10)

53.      El Tribunal de Justicia ha permanecido inquebrantable en su planteamiento, a pesar de las invitaciones a reexaminar dicho criterio y las propuestas en las que se exponen alternativas al mismo. (11)

54.      El criterio se ha adaptado asimismo al contexto específico del Derecho relativo a las ayudas de Estado, en el que las decisiones adoptadas por la Comisión se dirigen únicamente al Estado miembro de que se trate.

55.      En este contexto específico, una empresa que desee interponer un recurso contra una decisión de la Comisión por la que se prohíba un régimen de ayudas no satisfará el criterio relativo a la afectación individual por el mero hecho de pertenecer al sector de que se trate y de ser beneficiaria potencial de dicho régimen. (12) A este respecto, el Tribunal de Justicia ha explicado que la posibilidad de determinar, con mayor o menor precisión, los sujetos de derecho a los que se aplica la medida no implica automáticamente que se deba considerar a estos sujetos individualmente afectados por dicha medida. (13)

56.      Más concretamente, la afectación individual exige la adhesión a un grupo cerrado e identificable en el momento en que se adoptó la decisión controvertida. (14) Ése es el caso, en particular, de los beneficiarios reales de la ayuda, es decir, las empresas que han recibido una ventaja positiva. (15) Sin embargo, no es el único caso. El Tribunal de Justicia también ha permitido, en determinadas circunstancias, la interposición de recursos por parte de competidores de los beneficiarios de medidas de ayudas de Estado. (16)

57.      El planteamiento adoptado por el Tribunal de Justicia en el ámbito del Derecho relativo a las ayudas de Estado pone de manifiesto que el criterio de la afectación individual establecido en la sentencia Plaumann se cumple cuando el particular puede ser individualizado sobre la base de ciertas cualidades que le son propias. Estas cualidades pueden guardar relación, en particular, con el impacto sustancial de la ayuda en la posición del competidor en el mercado o con el hecho de que la empresa haya recibido efectivamente una ventaja positiva de los recursos del Estado.

58.      En la sentencia recurrida, el Tribunal General consideró que, habida cuenta de la situación específica de hecho y de Derecho aplicable a HBH, dicha empresa se veía afectada individualmente por la Decisión impugnada en el sentido de la sentencia Plaumann. El Tribunal General basó dicha conclusión en el hecho de que HBH habría disfrutado de la cláusula de saneamiento al final del ejercicio fiscal (2009). Las autoridades alemanas no conservaron ningún margen de maniobra en relación con la aplicación de la cláusula. A este respecto, el Tribunal General destacó especialmente el «derecho adquirido» de HBH, que fue certificado por las autoridades alemanas mediante la respuesta vinculante. Esto la distingue de cualquier otra empresa que cumpliese los requisitos para acogerse a la cláusula de saneamiento. (17)

59.      La Comisión considera que, al actuar así, el Tribunal General incurrió en un error de Derecho. No obstante, contrariamente a lo que parece indicar la Comisión, determinar si un particular se ve afectado individualmente por una decisión de la Comisión adoptada en el ámbito de las ayudas de Estado no es en modo alguno un ejercicio aritmético: la jurisprudencia no se basa en un razonamiento binario fundado en la distinción entre beneficiarios potenciales y reales de la ayuda. Como explicaré a continuación, lo que resulta decisivo con arreglo al criterio establecido en la sentencia Plaumann —aplicado en el contexto del Derecho relativo a las ayudas de Estado— es que el demandante pueda distinguirse de otras empresas sobre la base de características especiales. Tales características pueden variar de un caso a otro.

2.      Determinación de la afectación individual en el contexto de las medidas fiscales: el presente asunto

60.      Como pone de manifiesto el presente asunto, el modo en que ha de interpretarse el concepto de «beneficiario real» de una ayuda en el contexto específico de la tributación es motivo de controversia. En efecto, trazar una distinción clara entre beneficiarios potenciales y beneficiarios reales en dicho contexto puede resultar particularmente difícil. Ello se debe a que las medidas fiscales rara vez incluyen el pago concreto de una ayuda.

61.      En esencia, la Comisión alega que dicha distinción es crucial porque únicamente los beneficiarios reales, que han recibido efectivamente una ayuda, satisfacen el criterio de la afectación individual. Sólo estos beneficiarios pueden interponer un recurso de anulación contra una decisión por la que se declara una ayuda incompatible con el mercado interior.

62.      La jurisprudencia no respalda la postura de la Comisión. En efecto, me parece que la Comisión trata de extrapolar artificialmente de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia una norma de aplicación general que sencillamente no existe.

63.      En apoyo de su postura, la Comisión invoca, en esencia, dos asuntos. Basa su interpretación en la jurisprudencia derivada de las sentencias del Tribunal de Justicia Italia y Sardegna Lines (18) y Comitato «Venezia vuole vivere». (19) En ambos asuntos, el Tribunal de Justicia reconoció que los beneficiarios de ayudas individuales concedidas en el marco de un régimen de ayudas cuya recuperación ha ordenado la Comisión se ven, por este hecho, afectados individualmente en el sentido del artículo 263 TFUE, párrafo cuarto. Además, de la sentencia Italia y Sardegna Lines se desprende que, a diferencia de estos beneficiarios, los beneficiarios potenciales que únicamente pertenecen al sector de que se trate no poseen legitimación. (20)

64.      Desde mi punto de vista, las enseñanzas que pueden extraerse de estos asuntos son limitadas. Por un lado, dichos asuntos confirman que debe autorizarse a los beneficiarios reales de la ayuda (es decir, aquellos que han recibido efectivamente una ayuda cuya recuperación se ha ordenado) a interponer un recurso contra una decisión por la que se declara una ayuda incompatible con el mercado interior. Por otro lado, este derecho no se extiende a las empresas que tan sólo son beneficiarios potenciales o futuros de un régimen de ayudas.

65.      La lógica inherente que subyace a este hecho es que el grupo de beneficiarios reales puede distinguirse —en el sentido de la sentencia Plaumann— de las empresas que no se hayan beneficiado de la ayuda. Sin lugar a dudas, esta distinción es particularmente útil en el contexto de los regímenes de ayuda que conllevan transferencias de fondos del Estado a las empresas de que se trate.

66.      No obstante, soy de la opinión de que no puede extraerse ninguna conclusión definitiva de estos asuntos con respecto a otras empresas que puedan, en circunstancias específicas, verse afectadas individualmente por una decisión por la que se declare que una ayuda es incompatible con el mercado interior.

67.      Fundamentalmente, la distinción entre beneficiarios reales y beneficiarios potenciales tan sólo es una herramienta terminológica que se emplea para distinguir, de forma abstracta, determinadas categorías de empresas que se ven, o que no se ven, afectadas individualmente por una decisión de este tipo.

68.      A mi modo de ver, el criterio jurídico pertinente sigue siendo el establecido en la sentencia Plaumann: ¿pertenece el demandante a un grupo cerrado que puede ser individualizado sobre la base de ciertas cualidades que le son propias?

69.      Desde esta perspectiva, es indudable que cualidades distintas de las relacionadas con la condición del demandante como beneficiario efectivo de la ayuda puedan resultar pertinentes en dicha evaluación. Es evidente que la pregunta que se refiere a cuáles son estas cualidades no puede resolverse de manera abstracta, sino que esa evaluación depende más bien en gran medida de las circunstancias.

70.      En este contexto, me cuesta aceptar el argumento de la Comisión según el cual las sentencias Bélgica y Forum 187 (21) y FrieslandCampina (22) no pueden invocarse en las presentes circunstancias. Estos asuntos, que surgieron en el contexto de las medidas transitorias en relación con las ayudas declaradas incompatibles con el mercado interior, ilustran la intención del Tribunal de Justicia de atribuir legitimación a los demandantes que han dado los pasos necesarios para beneficiarse de la medida nacional impugnada sin haber recibido efectivamente ninguna ventaja. (23)

71.      A diferencia de lo que sostiene la Comisión, tampoco consigo entender la razón por la que las sentencias Stichting Woonpunt (24) y Stichting Woonlinie (25) resultan irrelevantes en el presente asunto. En estos asuntos, el Tribunal de Justicia consideró que la afectación individual quedaba acreditada por el hecho de que, antes de que se adoptara la decisión de que se trataba, los demandantes habían adquirido el derecho de utilizar la ventaja fiscal que posteriormente se declaró incompatible con el mercado interior. (26)

72.      Habida cuenta de la naturaleza de la medida controvertida en el presente asunto, es lógico pensar que el Tribunal General se inspiró en los asuntos antes citados. En efecto, en el momento en que se adoptó la Decisión impugnada, HBH no sólo satisfacía los requisitos generales para la aplicación de la cláusula de saneamiento en abstracto, sino que también había recibido una respuesta vinculante y una liquidación por pagos a cuenta del impuesto sobre sociedades del ejercicio 2009 en la que se tomaban en consideración las pérdidas trasladadas al amparo de la cláusula de saneamiento. Esto es lo que el Tribunal General describió como « derecho adquirido».

73.      Precisamente por la respuesta vinculante y la liquidación por pagos a cuenta del impuesto sobre sociedades, la postura de HBH es fundamentalmente diferente de la de las empresas que tan sólo cumplen los requisitos generales para la aplicación de la cláusula de saneamiento. (27) Éste es el motivo por el que la recurrente satisface el criterio de afectación individual.

74.      Sin lugar a dudas, la elección de los términos efectuada por el Tribunal General resulta desafortunada. Como ponen de manifiesto las alegaciones de la Comisión, esta elección puede dar lugar a que se establezcan paralelismos indeseados a partir del principio de confianza legítima resultante del Derecho de la Unión. No obstante, a mi parecer, la referencia a un «derecho adquirido» tan sólo trata de describir las circunstancias de hecho y de Derecho que diferencian a HBH de las demás empresas a los efectos de la afectación individual en el sentido de la sentencia Plaumann en este asunto en particular.

75.      Me gustaría señalar que, en el contexto de la tributación, la definición del momento decisivo en el que una empresa recibe efectivamente la ayuda puede resultar particularmente difícil. La definición del momento pertinente es, hasta cierto punto, arbitraria. ¿Es el momento en que se emitió la respuesta vinculante o en que HBH recibió la liquidación por pagos a cuenta del impuesto sobre sociedades? ¿O es, como sostiene la Comisión, el momento en que el ahorro tributario se establece en una decisión tributaria definitiva (teniendo en cuenta que una decisión de este tipo puede establecerse varios años después de la finalización del ejercicio de que se trate)? ¿O puede ser cualquier otro momento?

76.      Evidentemente, a efectos de determinar si una empresa se ve afectada individualmente por una decisión por la que se declara una ayuda incompatible con el mercado interior, es indudable que existen incertidumbres y arbitrariedades a la hora de decantarse por cualquiera de estas alternativas, cuando no por una distinta.

77.      Habida cuenta de esas incertidumbres, la cuestión de si el demandante ha recibido efectivamente la ayuda debería revestir únicamente una importancia secundaria en el presente asunto. Más bien, como pone de relieve la jurisprudencia, el criterio de la afectación individual queda satisfecho cuando el demandante puede, sobre la base de ciertas cualidades que le son propias, distinguirse de otras empresas. (28) Éste es precisamente el caso de HBH.

78.      Por todas estas razones, no creo que la sentencia recurrida adolezca de errores en lo que respecta a la evaluación de la afectación individual en el sentido del artículo 263 TFUE, párrafo cuarto. En consecuencia, la adhesión a la casación formulada por la Comisión debe desestimarse por infundada.

B.      Recurso de casación: ¿incurrió en error el Tribunal General al considerar que la medida controvertida otorga una ventaja selectiva a las empresas en dificultades?

79.      HBH ha formulado dos motivos de casación. Ambos están intrínsecamente ligados.

80.      Mediante el primer motivo de casación, la recurrente rebate el razonamiento expuesto por el Tribunal General. Alega que la sentencia recurrida adolece de vicios procedimentales relacionados con la obligación de motivación dado que el razonamiento del Tribunal General es insuficiente o contradictorio en lo que atañe a 1) la determinación del sistema de referencia, 2) la evaluación de la situación de hecho y de Derecho de las empresas que requieren un saneamiento y de la cláusula de saneamiento como «medida general» y 3) la justificación de la medida controvertida.

81.      El segundo motivo de casación cuestiona los mismos aspectos de la sentencia, si bien desde un punto de vista sustantivo. Mediante este motivo de casación, HBH sostiene que la sentencia recurrida infringe el artículo 107 TFUE, apartado 1, debido a los errores de Derecho o a la desnaturalización del Derecho nacional por lo que respecta a 1) la determinación del sistema de referencia, 2) la evaluación de la situación de hecho y de Derecho de las empresas que requieren un saneamiento y de la cláusula de saneamiento como «medida general» y 3) la justificación de la medida controvertida.

82.      La Comisión refuta las alegaciones de la recurrente. En lo tocante al primer motivo de casación relativo al razonamiento, esta institución considera, en esencia, que dicho motivo se basa en una interpretación errónea de la sentencia recurrida. Por lo que respecta, por otra parte, al segundo motivo de casación, la Comisión sostiene que dicho motivo es inadmisible o, subsidiariamente, infundado.

83.      Habida cuenta del solapamiento existente entre los dos motivos de casación, los abordaré conjuntamente por fases. Esto es necesario, en particular, porque, en vez de alegar una falta de motivación, el primer motivo pone indirectamente en tela de juicio la evaluación sustantiva llevada a cabo por el Tribunal General.

84.      En primer lugar, examinaré los argumentos relativos a la determinación del sistema de referencia. Por las razones que expondré a continuación, soy de la opinión de que la primera parte del segundo motivo de casación está fundada. Por esta razón, la sentencia recurrida y la Decisión impugnada deben anularse en la medida en que el sistema de referencia para evaluar la selectividad de la medida controvertida se determinó erróneamente.

85.      En el supuesto de que el Tribunal de Justicia no esté de acuerdo con mi apreciación de la primera parte del segundo motivo de casación, examinaré brevemente también el resto de alegaciones formuladas por la recurrente.

86.      En segundo lugar, por lo tanto, examinaré las alegaciones relativas a la evaluación de la situación de hecho y de Derecho de las empresas que requieren un saneamiento y de la cláusula de saneamiento como «medida general». En tercer y último lugar, examinaré las alegaciones formuladas en relación con la justificación de la medida controvertida.

87.      Sin embargo, antes de hacerlo, es preciso formular una serie de observaciones preliminares relativas al concepto de selectividad en el contexto particular de la tributación.

1.      Observaciones preliminares sobre la evaluación de la selectividad en el contexto de las medidas de fiscalidad directa

a)      Concepto de selectividad — una evaluación en tres fases

88.      En primer lugar, resulta de utilidad formular algunas observaciones relativas al razonamiento que subyace al concepto de selectividad y a su finalidad. También resulta útil recordar el marco analítico que orienta la evaluación de la selectividad y las dificultades que surgen a la hora de aplicar dicho marco en el contexto de las medidas de fiscalidad directa.

89.      Con arreglo al artículo 107 TFUE, apartado 1, son incompatibles con el mercado interior, en la medida en que afecten a los intercambios comerciales entre Estados miembros, las ayudas otorgadas por los Estados o mediante fondos estatales, bajo cualquier forma, que falseen o amenacen falsear la competencia, favoreciendo a determinadas empresas o producciones. En consecuencia, serán necesarios cuatro requisitos acumulativos para que una medida adoptada por un Estado miembro quede comprendida en el ámbito de aplicación de esta disposición. En primer lugar, debe existir una ventaja. En segundo lugar, dicha ventaja debe ser selectiva. En tercer lugar, debe tratarse de una intervención del Estado o mediante fondos estatales. En cuarto lugar, la intervención debe poder afectar a los intercambios comerciales entre los Estados miembros.

90.      En el contexto de la tributación, la cuestión de qué constituye una ventaja selectiva es, seguramente, la más controvertida.

91.      En términos generales, el requisito de selectividad sirve para identificar las medidas que favorecen a determinadas empresas (contribuyentes) o a determinadas producciones de bienes en relación con otras.

92.      Las ventajas fiscales resultantes de una «medida general» aplicable sin distinción a todos los operadores económicos no constituyen ayudas de Estado. Ello se debe a la falta de carácter selectivo de la medida controvertida. En cambio, una medida que coloque a los beneficiarios en una situación más favorable que la de los restantes contribuyentes, puede procurar una ventaja selectiva en favor de los beneficiarios y, por lo tanto, constituye una ayuda de Estado en el sentido del artículo 107 TFUE, apartado 1. (29)

93.      En consecuencia, el punto decisivo de la evaluación de la selectividad reside en la comparación de empresas. Como ha declarado el Tribunal de Justicia, la cuestión que ha de determinarse es si una medida favorece a determinadas empresas o producciones en el sentido del artículo 107 TFUE, apartado 1, en comparación con otras empresas que se encuentran en una situación de hecho y de Derecho comparable. (30)

94.      No obstante, antes de poder evaluar si los beneficiarios y otras empresas se encuentran en situaciones comparables, es preciso establecer el sistema de referencia.

95.      La reciente sentencia del Tribunal de Justicia World Duty Free (31) establece los parámetros sobre cuya base debe evaluarse la selectividad de las medidas fiscales. El Tribunal de Justicia ha distinguido tres fases en la evaluación de la selectividad de las medidas fiscales.

96.      Según el Tribunal de Justicia, a efectos de calificar una medida fiscal como selectiva, es preciso identificar el régimen tributario común o normal aplicable en el Estado miembro de que se trate (primera fase). Luego, debe acreditarse que la medida fiscal controvertida supone una excepción al referido régimen común en la medida en que introduce diferenciaciones entre los operadores económicos que, habida cuenta del objeto perseguido por dicho régimen, se encuentran en una situación de hecho y de Derecho comparable (segunda fase). (32) Si es así, procede verificar si la diferenciación está justificada en la medida en que resulta de la naturaleza o de la estructura general del régimen en el que se inscribe dicha medida (tercera fase). (33)

97.      Más concretamente, el Tribunal de Justicia explicó que el requisito de selectividad se cumple cuando la Comisión consigue demostrar que la medida controvertida supone una excepción al régimen tributario común o «normal» aplicable en el Estado miembro de que se trate, introduciendo así, por sus efectos concretos, un tratamiento diferenciado entre operadores, a pesar de que los operadores que disfrutan de la ventaja fiscal y los que están excluidos de ella se encuentran, habida cuenta del objetivo perseguido por dicho régimen tributario de ese Estado miembro, en una situación fáctica y jurídica comparable. (34)

98.      El presente recurso de casación muestra las dificultades que se plantean a la hora de determinar la selectividad (material) de una medida fiscal sobre la base de estos parámetros. En particular, pone de relieve las dificultades que surgen al establecer, sobre la base de una serie de criterios objetivos, el sistema de referencia en el marco de la primera fase. (35) Ésta es la razón por la que también resulta útil formular algunas observaciones preliminares sobre los criterios que deben orientar la determinación del sistema de referencia antes de examinar el recurso de casación de manera más exhaustiva.

b)      Importancia decisiva del sistema de referencia para la evaluación de la selectividad y criterios que deben utilizarse para determinar este sistema

99.      El requisito de selectividad se emplea para identificar las medidas que implican diferencias de trato injustificadas de las empresas que se encuentran en una situación de hecho y de Derecho comparable. Sin embargo, una comparación de este tipo sólo tiene sentido si se utiliza una referencia. Éste es el motivo por el que la identificación correcta de un sistema de referencia tiene una importancia decisiva para la evaluación de la selectividad. (36)

100. Con todo, la jurisprudencia del Tribunal de Justicia guarda silencio sobre la forma en que debe determinarse el sistema de referencia pertinente. El Tribunal de Justicia se ha limitado a explicar que el sistema de referencia es el régimen tributario común o «normal» aplicable en el Estado miembro de que se trate. (37) Como criterio de evaluación, esta afirmación es sorprendentemente poco útil.

101. Sin embargo, no es de extrañar la reticencia del Tribunal de Justicia a establecer requisitos exactos. Ello se debe a que la determinación del sistema de referencia implica que deba identificarse el nivel general de imposición al que están sujetas las empresas en el marco de un régimen tributario nacional. A diferencia de otros tipos de regímenes de ayuda, la determinación precisa de un régimen común de aplicación general de esta índole está repleta de incertidumbres en el contexto de la tributación. Teniendo presentes las complejidades de cualquier régimen tributario y las variables que intervienen a la hora de determinar la carga fiscal de las empresas, parece imposible saber con exactitud qué debe entenderse por «situación normal».

102. Éste no es el caso de las ventajas positivas. Por ejemplo, en el caso de condiciones de préstamo favorables o de autorizaciones de explotación minera que sólo benefician a un número limitado de empresas, identificar la «situación normal» que existía antes de la adopción de la medida controvertida sigue siendo un ejercicio relativamente sencillo.

103. La Comisión describe el sistema de referencia como el conjunto de normas coherentes que generalmente se aplican, sobre la base de criterios objetivos, a todas las empresas que entran en su ámbito de aplicación definido por su objetivo: esas normas no sólo definen el ámbito del sistema, sino también las condiciones en las que se aplica el sistema, los derechos y obligaciones de las empresas sujetas a él y los aspectos técnicos de su funcionamiento. En lo que respecta a las medidas fiscales en particular, el sistema de referencia se basa en elementos como la base imponible, el sujeto pasivo, el hecho imponible y los tipos impositivos. (38)

104. Es posible que una gran cantidad de disposiciones fiscales, o la combinación de las mismas, pueda ajustarse a esa descripción.

105. A este respecto, se planteó una cuestión a la Comisión durante la vista. Tras ser preguntada por los criterios que deben aplicarse para determinar el sistema de referencia, la Comisión no pudo explicar sobre qué base establece dicho sistema. Describió este proceso como una búsqueda de lógica en el sistema. En todo caso, la respuesta aportada por la Comisión parece confirmar que la determinación del sistema de referencia en un caso concreto no se basa, en realidad, en un conjunto objetivo de criterios.

106. Dicho esto, puede extraerse una serie de conclusiones de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia. Una lectura atenta de dicha jurisprudencia pone de manifiesto que es aconsejable adoptar un enfoque amplio para determinar el sistema de referencia. Este enfoque toma en consideración todas las disposiciones legislativas pertinentes en su conjunto, o bien el punto de referencia más amplio posible. (39) Además, de la jurisprudencia se desprende que la determinación del sistema de referencia no debe ser un ejercicio formal. (40)

107. Cabe observar, por ejemplo, que en la sentencia World Duty Free, el Tribunal de Justicia respaldó el punto de vista de la Comisión según el cual las normas que regulan las inversiones en el extranjero no constituían el parámetro de referencia pertinente, sino que más bien lo constituía el sistema español de imposición de las sociedades en su conjunto. Sobre la base de este punto de referencia, la Comisión llegó a la conclusión de que se había otorgado una ventaja selectiva a una categoría específica de empresas. Las empresas que tributan en España y adquieren participaciones de al menos el 5 % en sociedades domiciliadas en el extranjero se encuentran en una situación más ventajosa que la de las empresas que tributan en España y efectúan inversiones idénticas en sociedades nacionales aun cuando estas dos categorías de empresas se encuentran en situaciones comparables habida cuenta del objetivo perseguido por el régimen general español del impuesto sobre sociedades. (41)

108. Por otra parte, en la sentencia Gibraltar, el Tribunal de Justicia confirmó que el sistema de referencia puede estar compuesto por una serie de normas fiscales diferentes. La Comisión se basó en este hecho para llegar a la conclusión de que determinadas empresas (sociedades extraterritoriales) habían recibido una ventaja selectiva. Y ello aun cuando, desde el punto de vista formal, estas empresas estaban sujetas a las mismas cargas fiscales que las otras empresas. En dicho asunto, el Tribunal de Justicia confirmó asimismo que no debía atribuirse importancia a la técnica jurídica al determinar el sistema de referencia. (42)

109. En pocas palabras, de la jurisprudencia puede deducirse que el Tribunal de Justicia ha confirmado un enfoque que trata de identificar el conjunto entero de normas que influyen en la carga fiscal que recae sobre las empresas. Desde mi punto de vista, este enfoque está justificado. Éste garantiza que la selectividad de una medida fiscal se evalúe con arreglo a un marco que incluye todas las disposiciones pertinentes, y no con arreglo a una serie de disposiciones que han sido extraídas artificialmente de un marco normativo más amplio. También garantiza que las fases primera y segunda no se entremezclen en la evaluación de la selectividad. Ello se debe a que un enfoque más restrictivo exigiría la identificación de las empresas que se encuentran en una situación de hecho y de Derecho comparable. En efecto, es preciso recordar que la determinación del sistema de referencia debe preceder a la comparación de empresas.

110. Pasaré a examinar ahora el presente recurso de casación a la luz de las anteriores consideraciones.

2.      Primera fase: determinación del sistema de referencia

a)      Argumentación de las partes

111. En la primera parte del primer motivo de casación, HBH alega que el razonamiento del Tribunal General es insuficiente, o contradictorio, por lo que se refiere a la determinación del sistema de referencia. (43) En opinión de la recurrente, ello es así porque, en la sentencia recurrida, la selectividad de la cláusula de saneamiento se evalúa en relación con la norma de cancelación de pérdidas, si bien el Tribunal General reconoció que la medida controvertida debería evaluarse a la luz de una norma más general; a saber, la norma de traslado de pérdidas. (44)

112. La Comisión considera que el razonamiento del Tribunal General es sensato y en modo alguno contradictorio.

113. En la primera parte del segundo motivo de casación, HBH sostiene que el Tribunal General interpretó equivocadamente el artículo 107 TFUE, apartado 1, debido a los errores relacionados con la determinación del sistema de referencia. (45) La recurrente arguye asimismo que el Tribunal General incurrió en error al entremezclar las fases primera y segunda de la evaluación de la selectividad en la sentencia recurrida. (46)

114. En primer lugar, la Comisión afirma que las alegaciones formuladas por la recurrente se refieren a la determinación de los hechos y deben rechazarse por inadmisibles. Con carácter subsidiario, sostiene que estas alegaciones son infundadas. No hay nada en el expediente que corrobore la postura de HBH según la cual la norma de traslado de pérdidas debería haber sido considerada la norma pertinente para evaluar la selectividad de la cláusula de saneamiento.

115. Analizaré en primer lugar la cuestión de la admisibilidad.

b)      Evaluación

1)      La determinación del sistema de referencia es una cuestión de Derecho que puede examinarse en el marco de un recurso de casación

116. Tal y como viene siendo habitual en los recursos de casación formulados ante el Tribunal de Justicia, la Comisión cuestiona la admisibilidad de las alegaciones de la recurrente. Sostiene que las alegaciones de la recurrente relativas a la determinación del sistema de referencia quedan fuera del control jurisdiccional del Tribunal de Justicia. Ello se debe a que se refieren a apreciaciones de hecho.

117. La argumentación de la Comisión debe desestimarse rotundamente.

118. Es cierto que el Tribunal General es, en virtud del artículo 58 del Estatuto del Tribunal de Justicia y del artículo 256 TFUE, el único competente para determinar y apreciar los hechos. En efecto, los recursos de casación ante el Tribunal de Justicia se limitan a las cuestiones de Derecho. En este sentido, de reiterada jurisprudencia se desprende que la determinación del contenido del Derecho nacional forma parte de la evaluación de los hechos que no pueden ser objeto de casación. (47)

119. No obstante, el Tribunal de Justicia puede ejercer un control sobre la calificación jurídica de esos hechos y las consecuencias jurídicas que el Tribunal General haya deducido de los mismos. (48) También puede determinar si existió una desnaturalización del Derecho nacional cuando la presunta desnaturalización pueda detectarse sin necesidad de efectuar una nueva evaluación de los hechos y de las pruebas. (49)

120. La argumentación expuesta por HBH en relación con la determinación del sistema de referencia no puede eludir el control en el marco de un recurso de casación.

121. En el presente asunto, un aspecto que no puede pasarse por alto es que las partes se muestran de acuerdo sobre el contenido del Derecho nacional. Si bien discrepan en cuanto a los objetivos de este Derecho. También existe desacuerdo sobre la calificación jurídica de este Derecho a la luz de las normas de la Unión relativas a las ayudas de Estado. Más concretamente, por lo que respecta a la primera fase, lo que se cuestiona es la evaluación jurídica de la selectividad que el Tribunal General efectuó sobre la base de los hechos pertinentes.

122. Evidentemente, la interpretación adecuada del concepto de selectividad es una cuestión de Derecho, y no de hecho.

123. Adoptar el enfoque estricto que propugna la Comisión significaría que una cuestión de importancia fundamental para la evaluación de la selectividad quedara automáticamente fuera del ámbito competencial del Tribunal de Justicia. Habida cuenta de que la determinación del sistema de referencia influye decisivamente en las dos fases posteriores de la evaluación de selectividad, considero que no debería respaldarse dicho enfoque. Como ya he señalado, el sistema de referencia constituye el verdadero patrón por el cual se evalúa la selectividad de una medida fiscal.

2)      El Tribunal General incurrió en error al determinar el sistema de referencia

i)      Marco jurídico en el que se inscribe la medida controvertida y razonamiento del Tribunal General

124. El marco jurídico del que forma parte la cláusula de saneamiento comprende tres conjuntos de normas.

125. En primer lugar, la norma de traslado de pérdidas se aplica a todas las empresas con arreglo al artículo 8, apartado 1, de la KStG. Materializa el principio según el cual los contribuyentes tributan en función de su capacidad contributiva. En segundo lugar, la norma de cancelación de pérdidas, establecida en el artículo 8c, apartado 1, de la KStG, constituye una excepción a dicha norma porque excluye la adquisición lesiva de participación (el 25 % o más) del ámbito de aplicación de la norma general. En tercer lugar, la cláusula de saneamiento, establecida en el artículo 8c, apartado 1a, de la KStG, excluye del ámbito de aplicación de la excepción (es decir, de la norma de cancelación de pérdidas) determinadas situaciones específicas. En virtud de dicha medida, las situaciones definidas en la misma (a saber, el saneamiento de empresas en dificultades) ya no están cubiertas por la norma de cancelación de pérdidas. Estas situaciones vuelven a quedar comprendidas en el ámbito de aplicación de la norma más general que permite a una empresa trasladar pérdidas.

126. Habida cuenta de la técnica legislativa elegida, la selectividad de la medida controvertida depende en gran medida de la perspectiva. En efecto, dependiendo de si se utiliza como referencia para la evaluación de la selectividad de la cláusula de saneamiento la norma general de traslado de pérdidas o la excepción a la misma, es decir, la norma de cancelación de pérdidas, la conclusión sobre la selectividad será muy diferente. (50)

127. Más concretamente, si la norma de cancelación de pérdidas queda excluida del contexto legislativo más amplio de la norma de traslado de pérdidas, la cláusula de saneamiento se convertirá en una excepción a la norma de cancelación de pérdidas. Por el contrario, si la norma de traslado de pérdidas se incluye en el sistema de referencia, la cláusula de saneamiento dejará de constituir una excepción manifiesta al sistema de referencia que pueda otorgar una ventaja selectiva a determinadas empresas. Más bien, se convertirá en una parte intrínseca del propio sistema de referencia.

128. En este sentido, la sentencia recurrida no es un ejemplo de claridad.

129. En particular, la siguiente afirmación podría generar confusión: «[...] es obligado observar que la norma de cancelación de pérdidas, al igual que la de traslado de pérdidas, forma parte del marco legislativo al que pertenece la medida controvertida. Dicho de otro modo, el sistema legislativo pertinente del presente asunto está formado por la norma general del traslado de pérdidas, limitada por la norma de cancelación de pérdidas, y es justamente en ese marco en el que ha de comprobarse si la medida controvertida establece diferenciaciones entre operadores que [...] se hallen en una situación fáctica y jurídica comparable [...]». (51)

130. Considerada de forma aislada, esta afirmación puede interpretarse (como hace la recurrente) en el sentido de que el Tribunal General consideró que la norma de traslado de pérdidas y la norma de cancelación de pérdidas constituyen conjuntamente el sistema de referencia. Sin embargo, la argumentación de la recurrente relativa a la existencia de un razonamiento insuficiente o contradictorio se basa, desde mi punto de vista, en una lectura errónea de la sentencia recurrida.

131. Un examen más detenido de la sentencia recurrida pone de relieve que el Tribunal General partió de la premisa de que la norma de cancelación de pérdidas constituye el sistema de referencia.

132. Es cierto que el Tribunal General reconoció la existencia de una norma más general (la norma de traslado de pérdidas). Asimismo, observó que el sistema de referencia determinado por la Comisión constituye una excepción a esta norma general. Sin embargo, expuso las razones por las que consideró que la norma de cancelación de pérdidas constituye el sistema de referencia pertinente para evaluar la selectividad de la cláusula de saneamiento.

133. Concretamente, el Tribunal General explicó que la norma de cancelación de pérdidas limita el uso de la norma de traslado de pérdidas en supuestos de adquisición de participaciones de al menos el 25 % del capital social y lo elimina en supuestos de adquisición de participaciones de más del 50 % del capital. Por consiguiente, esta norma se aplica de forma sistemática a todas las situaciones en que la modificación del accionariado alcanza o supera el 25 % del capital, sin que se distinga en función de la naturaleza o características de las empresas de que se trate. (52) El Tribunal General observó asimismo que la cláusula de saneamiento está redactada como excepción a la norma de cancelación de pérdidas y se aplica únicamente a situaciones bien acotadas que quedan sometidas a ésta última. (53) En este contexto, consideró que la definición dada por la Comisión del sistema de referencia, en el sentido de que éste estaba compuesto por la norma de cancelación de pérdidas, era correcta. (54)

134. A este respecto, no me es posible identificar vicio alguno en relación con la obligación de motivación en la sentencia recurrida. No obstante, considero que la sentencia recurrida está viciada por un error de Derecho material por lo que respecta a la determinación del sistema de referencia. Este error supone la aplicación incorrecta del artículo 107 TFUE, apartado 1.

135. Para entender el porqué, es necesario examinar igualmente las razones expuestas en la Decisión impugnada. Esto se debe a que el Tribunal General reafirmó la evaluación de la Comisión del marco jurídico en el que se inscribe la cláusula de saneamiento.

ii)    El Tribunal General determinó el sistema de referencia a la luz de la técnica jurídica utilizada y, al actuar de este modo, entremezcló las fases primera y segunda

136. En la Decisión impugnada, tras establecer el marco jurídico nacional y los cambios introducidos en el mismo por orden cronológico, la Comisión explicó que la cláusula de saneamiento establecida en el artículo 8c, apartado 1a, de la KStG se diferencia de la norma anterior en un punto importante. Este punto, según la Comisión, es decisivo para valorar la medida desde la óptica de las ayudas estatales. (55)

137. Más concretamente, la Comisión explicó que, según el artículo 8c, apartado 1, de la KStG, una empresa no puede trasladar pérdidas si ha transferido más del 50 % de sus participaciones, salvo que se aplique la cláusula de saneamiento. Por consiguiente, la norma general excluye el traspaso de pérdidas en caso de que se produzca un cambio importante en el accionariado y la cláusula de saneamiento establecida en el artículo 8c, apartado 1a, de la KStG constituye la excepción a la norma general. (56)

138. En cambio, según la norma anterior de cancelación de pérdidas (prevista en el artículo derogado 8, apartado 4, de la KStG), la norma general consistía en que los traslados de pérdidas podían seguir efectuándose en caso de cambios importantes en el accionariado, siempre que la empresa fuera económicamente idéntica. Esta excepción tenía por finalidad evitar abusos (por ejemplo, en forma de adquisiciones instrumentales). (57)

139. A primera vista, la explicación de los motivos por los cuales la norma de cancelación de pérdidas debe considerarse como el sistema de referencia parece pertinente. No obstante, si se considera con mayor detenimiento, resulta evidente que esta explicación se basa en una distinción que no obedece a ninguna diferencia.

140. Esto se debe a que la única diferencia entre el sistema anterior y el actual reside en la forma de la medida. La supuesta diferencia está condicionada por la técnica jurídica empleada por el Estado miembro de que se trata. Teniendo presente la sentencia Gibraltar del Tribunal de Justicia, este planteamiento dista de ser satisfactorio. (58)

141. No hay que olvidar que, en la sentencia recurrida, se considera que la norma de cancelación de pérdidas constituye el sistema de referencia pertinente porque que la cláusula de saneamiento constituye una excepción a dicha norma. No sucedía así en el marco de la norma anterior de cancelación de pérdidas.

142. Una comparación entre la norma anterior de cancelación de pérdidas y la nueva norma pone de relieve los defectos del razonamiento basado en la técnica jurídica. Muestra que las dos normas tan sólo abordan la cuestión de la limitación del traslado de pérdidas desde perspectivas diferentes.

143. La norma anterior de cancelación de pérdidas concedía especial importancia a la identidad económica de la empresa que había sido objeto de adquisición. Si bien las sociedades económicamente idénticas podían trasladar las pérdidas, aquellas cuya identidad económica había cambiado debido a que su capital había experimentado una modificación, no podían. Expresada en términos de un ejemplo de «económicamente idéntica», la cláusula de saneamiento formaba una parte inherente de la propia norma anterior de cancelación de pérdidas. (59)

144. Si bien puede decirse que la nueva norma de cancelación de pérdidas es más precisa (al igual que la cláusula de saneamiento), no consigo ver cómo el cambio de la técnica jurídica —y la mejora de la precisión de dichas normas— puede considerarse de crucial importancia desde la perspectiva de las ayudas de Estado. En efecto, al igual que la norma anterior de cancelación de pérdidas, la (nueva) norma de cancelación de pérdidas tan sólo limita la posibilidad de deducir las pérdidas en que se haya incurrido en ejercicios anteriores en el futuro en situaciones estrictamente definidas que se refieren a la modificación del accionariado. Salvo esta excepción, la posibilidad de trasladar pérdidas sigue siendo posible.

145. Por consiguiente, materialmente, la cláusula de saneamiento tan sólo limita el ámbito de aplicación de la norma de cancelación de pérdidas. (60) En este sentido, la cláusula de reestructuración constituye una parte indisociable de la norma general, a saber, la norma de traslado de pérdidas.

146. Además de la técnica jurídica empleada, no hay nada en el expediente que explique el motivo por el que, en el marco del régimen sometido a examen, la norma de traslado de pérdidas no debería formar parte del sistema de referencia.

147. A este respecto, surge un problema adicional de la sentencia recurrida. Al adoptar un enfoque restrictivo basado en la técnica jurídica y al excluir la norma de cancelación de pérdidas de su marco jurídico más amplio, la sentencia recurrida entremezcla asimismo las fases primera y segunda de la evaluación de la selectividad. En efecto, el Tribunal General invocó la comparabilidad de las empresas que experimentan una modificación de capital a fin de determinar el sistema de referencia. Un examen más detenido pone de relieve que, en su razonamiento, el Tribunal General partió de la premisa de que todas las empresas cuyo accionariado ha experimentado una modificación sustancial se hallan necesariamente en una situación fáctica y jurídica comparable, en vez de identificar el sistema de referencia en primer lugar. (61) En efecto, sólo puede concluirse que la norma de traslado de pérdidas no forma parte del sistema de referencia si se considera que las empresas cuyo accionariado experimenta una modificación se encuentran en una situación comparable.

148. En consecuencia, considero que el Tribunal General incurrió en error al determinar el sistema de referencia. Concretamente, al basar sus conclusiones en la técnica jurídica empleada y en la comparabilidad de las empresas cuyo accionariado ha experimentado una modificación importante, el Tribunal General limitó de manera artificial el sistema de referencia a fin de excluir la norma de traslado de pérdidas del mismo.

149. En este contexto, considero que procede estimar la primera parte del segundo motivo de casación.

150. Para concluir mi análisis sobre este punto, observo que, en la sentencia recurrida, la norma de cancelación de pérdidas se utiliza como patrón para evaluar la selectividad de la medida controvertida (fases segunda y tercera). Si el Tribunal de Justicia estimara la primera parte del segundo motivo de casación, tal como propongo, no habría necesidad de examinar el resto de las alegaciones que se refieren a la evaluación de la selectividad respecto de las fases segunda y tercera. Ello se debe a que la suerte de la medida controvertida depende, en el análisis final, de la definición del sistema de referencia.

151. No obstante, formularé las siguientes observaciones respecto de dicha evaluación para el caso de que el Tribunal de Justicia no siga mi postura.

3.      Segunda fase: comparación de la situación de hecho y de Derecho de las partes

a)      Argumentación de las partes

152. En la segunda parte del primer motivo de casación, HBH alega que el razonamiento del Tribunal General es insuficiente o contradictorio. Más concretamente, en el primer punto de la segunda parte del primer motivo de casación, afirma que —teniendo en cuenta el modo en que se definía el sistema de referencia en la sentencia recurrida— el Tribunal General no explicó suficientemente los motivos por los que era posible comparar las situaciones de hecho y de Derecho de las empresas en crisis que requerían un saneamiento con las de las empresas sanas. (62) En el segundo punto, la recurrente pone en tela de juicio las razones expuestas en la sentencia recurrida para explicar los motivos por los que la cláusula de saneamiento no era de «carácter general», para lo cual tendría que ser potencialmente accesible para todas las empresas. (63)

153. La Comisión sostiene que el razonamiento del Tribunal General es sólido y suficiente.

154. En la segunda parte del segundo motivo de casación, HBH alega una infracción del artículo 107 TFUE, apartado 1. Arguye que el Tribunal General incurrió en un error al evaluar la selectividad (prima facie) de la medida controvertida. Al considerar que las empresas en crisis que requerían un saneamiento y las empresas sanas se encontraban en una situación comparable a la luz del objetivo del sistema tributario, el Tribunal General incurrió en un error de Derecho. (64)

155. Más concretamente, HBH sostiene que el Tribunal General definió incorrectamente el objetivo de la norma de cancelación de pérdidas (primer punto). (65) Asimismo, la recurrente afirma que, al considerar que la medida controvertida era selectiva prima facie y no una medida «de carácter general» potencialmente accesible para todas las empresas, el Tribunal General incurrió en un error de Derecho (segundo punto).(66) Esto se debe, en esencia, a que la sentencia recurrida se apartó de la jurisprudencia establecida en la sentencia Autogrill del Tribunal General. (67)

156. La Comisión no percibe ningún error en la sentencia recurrida respecto de la evaluación de la selectividad.

157. No obstante, en primer lugar, la Comisión sostiene que la segunda parte del segundo motivo de casación es inadmisible. Por un lado, la argumentación expuesta en el primer punto se refiere a la determinación y apreciación de los hechos. Por otro lado, el segundo punto aborda una cuestión que no formaba parte del objeto de la controversia en primera instancia. En consecuencia, al autorizar la argumentación de la recurrente sobre la cuestión de la calificación de la medida controvertida como medida de carácter general, el Tribunal General se pronunció ultra petita. (68) 

b)      Evaluación

1)      Argumentación de la recurrente en relación con la definición del objetivo del sistema de referencia

158. Por un lado, la argumentación de HBH en relación con el razonamiento insuficiente o contradictorio que figura en el primer punto de la segunda parte del primer motivo de casación atañe a un aspecto examinado por el Tribunal General en aras de la exhaustividad. Dicha argumentación se basa también en la misma premisa (errónea) que la primera parte del primer motivo de casación, a saber, que el Tribunal General consideró que tanto la norma de traslado de pérdidas como la norma de cancelación de pérdidas constituyen el sistema de referencia. Como se ha expuesto supra, en la sentencia recurrida, el Tribunal General consideró que la norma de cancelación de pérdidas constituye el sistema de referencia pertinente. (69) En consecuencia, procede desestimar esta argumentación.

159. Por otro lado, la argumentación de la recurrente relativa a la infracción del artículo 107 TFUE, apartado 1, que se recoge en el primer punto de la segunda parte del segundo motivo de casación están asimismo abocados al fracaso. Esta argumentación es parcialmente inadmisible y parcialmente inoperante.

160. En primer lugar, esta argumentación reitera la postura según la cual el Tribunal General consideró que la norma de traslado de pérdidas y la norma de cancelación de pérdidas constituyen conjuntamente el sistema de referencia. Como se ha puesto de manifiesto supra, esta postura se basa en una interpretación errónea de la sentencia recurrida.

161. En segundo lugar, por medio de su argumentación, la recurrente pone en tela de juicio la conclusión del Tribunal General según la cual la finalidad de la norma de cancelación de pérdidas es garantizar que el traslado de las pérdidas no se produzca en caso de que la empresa que haya acumulado pérdidas modifique su accionariado de forma sustancial. (70) Según la recurrente, esta norma tiene como objetivo únicamente luchar contra los abusos al impedir las adquisiciones instrumentales.

162. Ciertamente, los regímenes tributarios pueden perseguir una plétora de objetivos diferentes. Estos objetivos incluyen, en particular, la generación de ingresos para el presupuesto del Estado, la orientación del comportamiento de los consumidores y las empresas y la lucha contra problemas tales como la elusión fiscal. Un régimen tributario puede estar diseñado asimismo para reparar las consecuencias de una crisis económica.

163. De forma análoga a la determinación del sistema de referencia, la comparabilidad de los contribuyentes a la luz del objetivo perseguido por el régimen tributario en el marco de la segunda fase de la evaluación de la selectividad es, a mi juicio, una cuestión de Derecho. Esta cuestión versa sobre la calificación jurídica de las disposiciones nacionales pertinentes en el marco del Derecho de la Unión relativo a las ayudas de Estado. (71)

164. No obstante, en el presente asunto, la recurrente solicita al Tribunal de Justicia que determine (una vez más) el objetivo de la norma de cancelación de pérdidas. A mi entender, el Tribunal de Justicia no es competente para examinar este aspecto en el marco de un recurso de casación. Estoy de acuerdo con la Comisión en que la competencia del Tribunal de Justicia no comprende la revaluación del objetivo del sistema de referencia. Ésta es una cuestión puramente de hecho relacionada con la evaluación del contenido del Derecho nacional. Este tipo de cuestiones no están sujetas a revisión, excepto cuando del expediente se desprenda claramente una desnaturalización del Derecho nacional. Éste no es el caso en el presente asunto.

165. En tercer y último lugar, en el primer punto de la segunda parte del segundo motivo de casación, HBH cuestiona asimismo el aspecto examinado por el Tribunal General en aras de la exhaustividad. En la sentencia recurrida, el Tribunal General también analizó la hipótesis presentada por HBH según la cual el objetivo pertinente del sistema de referencia es prevenir los abusos de la norma de traslado de pérdidas evitando la compra de sociedades instrumentales. El Tribunal General llegó a la conclusión de que, incluso en esta hipótesis, las empresas sanas y las empresas en dificultades cuyo accionariado ha experimentado una modificación sustancial se hallan en una situación comparable. (72)

166. Teniendo en cuenta que la recurrente no ha logrado demostrar que el Tribunal General incurrió en un error de Derecho en su evaluación principal, la argumentación expuesta en relación con dicha evaluación alternativa sigue siendo inoperante.

2)      Argumentación de la recurrente en relación con la conclusión del Tribunal General según la cual la cláusula de saneamiento no es de carácter general

167. La argumentación de la recurrente en relación con la conclusión del Tribunal General según la cual la cláusula de saneamiento no es de carácter general, para lo cual debería ser potencialmente accesible para todas las empresas, encuentra respuesta inmediata.

168. Primero, en lo que respecta al segundo punto de la segunda parte del primer motivo de casación (la cuestión del razonamiento insuficiente), en la sentencia recurrida se exponen, breve pero claramente, las razones por las que la medida controvertida no es una medida de carácter general que sea potencialmente accesible para todas las empresas: afecta únicamente a una categoría de empresas que se encuentran en una situación concreta, a saber, las empresas en crisis. (73)

169. Y lo que es aún más importante, en lo que atañe al segundo punto de la segunda parte del segundo motivo de casación, el Tribunal General aplicó correctamente la jurisprudencia pertinente.

170. Después de que concluyese la fase escrita del procedimiento en el presente asunto, la sentencia del Tribunal General que invoca la recurrente fue revocada en apelación. (74) Contrariamente a lo alegado por HBH, de la jurisprudencia no se desprende por lo tanto que la selectividad exija que la medida impugnada esté disponible únicamente para una categoría específica de empresas.

171. El Tribunal de Justicia confirmó este extremo en la sentencia World Duty Free. Declaró que para que pueda considerarse que una medida fiscal es selectiva, no debe dirigirse necesariamente a ninguna categoría particular de empresas que pueda distinguirse por sus características específicas, comunes y propias. Más bien, determinar la selectividad de una medida consiste esencialmente en investigar si la exclusión de determinados operadores del disfrute de una ventaja fiscal derivada de una medida que establece una excepción a un régimen tributario común constituye un trato discriminatorio respecto a estos operadores. (75)

172. Éste es el método analítico utilizado por el Tribunal General en la sentencia recurrida. (76) En consecuencia, no puede sostenerse que en la sentencia recurrida se inobservara la jurisprudencia pertinente en relación con la evaluación de la selectividad.

173. Habida cuenta de lo anterior, concluyo que la segunda parte de los motivos de casación primero y segundo debe declararse parcialmente inadmisible y parcialmente infundada. (77)

4.      Tercera fase: evaluación de la existencia de una justificación inherente al régimen tributario

a)      Argumentación de las partes

174. En la tercera parte del primer motivo de casación, la recurrente alega que el Tribunal General no explicó suficientemente las razones por las que desestimó el argumento que ésta formuló en primera instancia en relación con la justificación de la cláusula de saneamiento, a saber, que la medida controvertida garantiza que se respete el principio de tributación según la capacidad contributiva. (78)

175. La Comisión no encuentra errores en el razonamiento del Tribunal General.

176. En la tercera parte del segundo motivo de casación, HBH aduce que el Tribunal General interpretó incorrectamente el artículo 107 TFUE, apartado 1, al considerar que la cláusula de saneamiento tiene como finalidad favorecer el saneamiento de las empresas que estén en crisis y, en consecuencia, persigue un objetivo extrínseco al régimen tributario. (79)

177. Según la Comisión, el Tribunal General identificó correctamente el objetivo de la medida controvertida sobre la base de su competencia exclusiva para determinar los hechos. Por lo que respecta a la argumentación relativa al principio de tributación según la capacidad contributiva, esta argumentación es, a juicio de la Comisión, inoperante, o, con carácter subsidiario, infundada.

b)      Evaluación

178. En la tercera parte de los motivos de casación primero y segundo, la recurrente impugna, en particular, la conclusión del Tribunal General según la cual el objetivo de la cláusula de saneamiento no es inherente al régimen tributario, es decir, garantizar que la tributación se basa en la capacidad contributiva del sujeto pasivo.

179. En primer lugar, debe declararse la inadmisibilidad de la alegación según la cual el Tribunal General incurrió en un error de Derecho al identificar erróneamente el objetivo de la medida controvertida. De forma análoga a la determinación del objetivo del sistema de referencia, la identificación del objetivo de la cláusula de saneamiento es una cuestión de hecho. (80) Salvo en caso de una desnaturalización manifiesta, el Tribunal de Justicia no es competente para examinar tales apreciaciones. Del expediente no se desprende que exista una desnaturalización en el presente asunto.

180. En segundo lugar, el resto de la argumentación de la recurrente es inoperante. En efecto, la argumentación relacionada con la supuesta existencia de errores en el razonamiento expuesto en la sentencia recurrida y la relativa a los errores en la evaluación de la alegación de HBH según la cual el objetivo de la cláusula de saneamiento es garantizar que la tributación se base en la capacidad contributiva del sujeto pasivo se refieren a una cuestión que el Tribunal General examinó en aras de la exhaustividad.

181. En otras palabras, estoy de acuerdo con la Comisión en que la argumentación de la recurrente recogida en la tercera parte de los motivos de casación primero y segundo es parcialmente inadmisible y parcialmente inoperante.

182. En conclusión, cabe observar que puede ser particularmente difícil preservar una medida fiscal en esta tercera fase de la evaluación de la selectividad.

183. De hecho, el Tribunal de Justicia ha adoptado un enfoque restrictivo respecto de las justificaciones. Sólo se permitirán las justificaciones derivadas de los principios fundadores o directivos del régimen tributario. Es decir, una medida cuya selectividad a priori haya sido comprobada sólo se justificará por razones relacionadas con la naturaleza o la estructura general del régimen tributario. A este respecto, el Tribunal de Justicia ha trazado una distinción entre, por un lado, los objetivos de un régimen tributario particular que le sean extrínsecos y, por otro, los aspectos inherentes al propio sistema fiscal y necesarios para la consecución de estos objetivos. (81)

184. A pesar de lo clara que pueda parecer en teoría esta distinción, la realidad de la cuestión es mucho más compleja.

185. En primer lugar, esta distinción parte de la premisa de que sólo pueden invocarse válidamente las razones relacionadas con el mantenimiento de la base imponible (es decir, con la necesidad de garantizar ingresos al presupuesto del Estado). Esto queda ilustrado por los ejemplos citados por la Comisión: por ejemplo, la necesidad de combatir la evasión fiscal, la necesidad de tener en cuenta requisitos contables específicos, la gestionabilidad administrativa y el principio de neutralidad fiscal, así como la necesidad de evitar la doble imposición, pueden servir de base para una posible justificación para preservar una medida fiscal. (82) No obstante, no estoy convencido de que estas razones puedan separarse sustancialmente de los demás objetivos que el Estado persigue a través de la tributación. Un aspecto que no debe pasarse por alto es que, en la actualidad, la tributación es asimismo una herramienta empleada por el Estado para orientar el comportamiento. En otras palabras, las razones que, con arreglo a la taxonomía del Tribunal de Justicia, se sitúan dentro del régimen tributario están vinculadas de forma inseparable a objetivos que poseen un contexto social más amplio. Me refiero, en particular, a objetivos como la necesidad de mantener el empleo, proteger el medio ambiente o garantizar el desarrollo regional o la igualdad de trato de los contribuyentes.

186. En segundo lugar, e incluso más importante, los regímenes de tributación respecto de los que se haya comprobado que otorgan una ventaja selectiva (a priori) a determinadas empresas erosionan las bases imponibles. Ello se debe a que una ventaja fiscal selectiva reduce la carga fiscal que recae sobre determinadas empresas.

187. Por lo tanto, no es sorprendente que, hasta donde yo sé, el Tribunal de Justicia aún no haya aceptado los motivos invocados por los Estados miembros en el marco de la tercera fase de la evaluación de la selectividad. De lo anterior puede deducirse que estamos ante una presunción irrefutable de facto según la cual las medidas fiscales que se consideran a priori selectivas son, en realidad, selectivas.

C.      Consecuencias de la evaluación

188. Con arreglo al artículo 61, párrafo primero, del Estatuto del Tribunal de Justicia, el Tribunal de Justicia anulará la resolución del Tribunal General cuando se estime el recurso de casación. El Tribunal de Justicia podrá o bien resolver él mismo definitivamente el litigio, cuando su estado así lo permita, o bien devolver el asunto al Tribunal General para que este último resuelva.

189. He concluido que procedía estimar la primera parte del segundo motivo de casación. Si el Tribunal de Justicia comparte mi apreciación, le propongo que resuelva definitivamente el litigio.

190. El error jurídico detectado en la determinación del sistema de referencia implica que la sentencia recurrida debe anularse en la medida en que desestimó el recurso interpuesto por la recurrente por infundado. Esto se debe a que la evaluación de la selectividad de la medida controvertida está distorsionada por dicho error jurídico. Este error jurídico llevó al Tribunal General a confirmar que la Comisión había definido correctamente el sistema de referencia en la Decisión impugnada. En consecuencia, la selectividad de la cláusula de saneamiento se ha evaluado utilizando un parámetro (la norma de cancelación de pérdidas) que he demostrado que es jurídicamente erróneo. En otras palabras, la evaluación de la selectividad en la Decisión impugnada se basa en una premisa errónea. Ésta es la razón por la que también procede anular dicha decisión.

191. Sin embargo, en caso de que el Tribunal de Justicia no comparta mi apreciación sobre esta cuestión, el recurso de casación deberá desestimarse en su totalidad.

D.      Costas

192. Con arreglo al artículo 138, apartado 1, del Reglamento de Procedimiento del Tribunal de Justicia, la parte que pierda el proceso será condenada en costas, si así lo hubiera solicitado la otra parte.

193. Si el Tribunal de Justicia comparte mi apreciación del recurso de casación, en ese caso, conforme a los artículos 137, 138 y 184 del Reglamento de Procedimiento, la Comisión deberá cargar con las costas de ambos procedimientos, en primera instancia y en casación.

V.      Conclusión

194. A la luz de las consideraciones anteriores, propongo al Tribunal de Justicia que:

–        Desestime la adhesión a la casación formulada por la Comisión.

–        Anule la sentencia del Tribunal General de 4 de febrero de 2016 en el asunto T-287/11, Heitkamp BauHolding/Comisión, en la medida en que desestima el recurso por infundado.

–        Anule la Decisión de la Comisión 2011/527/UE, de 26 de enero de 2011, relativa a la ayuda estatal de Alemania C 7/10 (ex CP 250/09 y NN 5/10) Régimen de ventajas fiscales mediante traspaso de pérdidas (Sanierungsklausel).

–        Condene en costas a la Comisión.

1      Lengua original: inglés.

2      Sentencia de 4 de febrero de 2016, Heitkamp BauHolding/Comisión (T-287/11, EU:T:2016:60; en lo sucesivo, «sentencia recurrida»).

3      Decisión de la Comisión, de 26 de enero de 2011, relativa a la ayuda estatal de Alemania C 7/10 (ex CP 250/09 y NN 5/10) Régimen de ventajas fiscales mediante traspaso de pérdidas (Sanierungsklausel) (DO 2011, L 235, p. 26; en lo sucesivo, «Decisión impugnada»).

4      Sentencia de 15 de julio de 1963, Plaumann/Comisión (25/62, EU:C:1963:17).

5      Sentencia de 21 de diciembre de 2016, Comisión/World Duty Free Group y otros (C-20/15 P y C-21/15 P, EU:C:2016:981).

6      Sentencias de 6 de septiembre de 2006, Portugal/Comisión (C-88/03, EU:C:2006:511), apartado 56, y de 21 de diciembre de 2016, Comisión/Hansestadt Lübeck (C-524/14 P, EU:C:2016:971), apartado 55.

7      Apartados 50 a 79 de la sentencia recurrida.

8      Sentencia de 15 de julio de 1963, Plaumann/Comisión (25/62, EU:C:1963:17).

9      Cabe observar que el Tribunal General ha considerado recientemente que una decisión adoptada por la Comisión —una decisión por la que, en parte, se declara la inexistencia de ayuda estatal y, en parte, se declara la incompatibilidad de la ayuda con el mercado interior si bien no se ordena la recuperación de la misma— constituye un acto reglamentario que no incluye medidas de ejecución en el sentido del artículo 263 TFUE, párrafo cuarto. Véanse las sentencias de 15 de septiembre de 2016, Ferracci/Comisión (T-219/13, EU:T:2016:485), apartados 50 a 55, y Scuola Elementare Maria Montessori/Comisión (T-220/13, no publicada, EU:T:2016:484). Sin embargo, el Tribunal de Justicia aún tiene que decidir sobre esta cuestión en casación (asuntos pendientes Scuola Elementare Maria Montessori/Comisión, C-622/16 P; Comisión/Scuola Elementare Maria Montessori, C-623/16 P, y Comisión/Ferracci, C-624/16 P).

10      Sentencia de 15 de julio de 1963, Plaumann/Comisión (25/62, EU:C:1963:17), p. 107.

11      Cabe destacar las conclusiones del Abogado General Jacobs presentadas en el asunto Unión de Pequeños Agricultores/Consejo (C-50/00 P, EU:C:2002:197), puntos 59 y ss., y la sentencia de 3 de mayo de 2002, Jégo-Quéré/Comisión (T-177/01, EU:T:2002:112), apartado 49. Por el contrario, el legislador se ha mostrado en cierto modo más abierto a la posibilidad de flexibilizar los requisitos relativos a la legitimación de los particulares. Esta apertura queda atestiguada por la introducción de la categoría de «actos reglamentarios» en el artículo 263 TFUE, párrafo cuarto, a través del Tratado de Lisboa.

12      Véanse, en particular, las sentencias de 2 de febrero de 1988, Kwekerij van der Kooy y otros/Comisión (67/85, 68/85 y 70/85, EU:C:1988:38), apartado 15; de 19 de octubre de 2000, Italia y Sardegna Lines/Comisión (C-15/98 y C-105/99, EU:C:2000:570), apartado 33, y de 19 de diciembre de 2013, Telefónica/Comisión (C-274/12 P, EU:C:2013:852), apartado 49.

13      Sentencia de 22 de noviembre de 2001, Antillean Rice Mills/Consejo (C-451/98, EU:C:2001:622), apartado 52.

14      Sentencias de 27 de febrero de 2014, Stichting Woonpunt y otros/Comisión (C-132/12 P, EU:C:2014:100), apartados 59 a 62, y de 27 de febrero de 2014, Stichting Woonlinie y otros/Comisión (C-133/12 P, EU:C:2014:105), apartados 46 a 49.

15      Sentencia de 9 de junio de 2011, Comitato «Venezia vuole vivere» y otros/Comisión (C-71/09 P, C-73/09 P y C-76/09 P, EU:C:2011:368), apartado 53.

16      Véanse, por ejemplo, las sentencias de 28 de enero de 1986, COFAZ/Comisión (169/84, EU:C:1986:42), apartado 25; de 19 de mayo de 1993, Cook/Comisión (C-198/91, EU:C:1993:197), apartado 23; de 13 de diciembre de 2005, Comisión/Aktionsgemeinschaft Recht und Eigentum (C-78/03 P, EU:C:2005:761), apartado 37 y jurisprudencia citada, y de 9 de julio de 2009, 3F (C-319/07 P, EU:C:2009:435), apartado 34 y jurisprudencia citada.

17      Apartados 66 a 79 de la sentencia recurrida.

18      Sentencia de 19 de octubre de 2000, Italia y Sardegna Lines/Comisión (C-15/98 y C-105/99, EU:C:2000:570).

19      Sentencia de 9 de junio de 2011, Comitato «Venezia vuole vivere» y otros/Comisión (C-71/09 P, C-73/09 P y C-76/09 P, EU:C:2011:368).

20      Sentencias de 9 de junio de 2011, Comitato «Venezia vuole vivere» y otros/Comisión (C-71/09 P, C-73/09 P y C-76/09 P, EU:C:2011:368), apartado 53, y de 19 de octubre de 2000, Italia y Sardegna Lines/Comisión (C-15/98 y C-105/99, EU:C:2000:570), apartados 33 y 34.

21      Sentencia de 22 de junio de 2006, Bélgica y Forum 187/Comisión (C-182/03 y C-217/03, EU:C:2006:416).

22      Sentencia de 17 de septiembre de 2009, Comisión/Koninklijke FrieslandCampina (C-519/07 P, EU:C:2009:556).

23      Sentencias de 22 de junio de 2006, Bélgica y Forum 187/Comisión (C-182/03 y C-217/03, EU:C:2006:416), apartados 60 a 63, y de 17 de septiembre de 2009, Comisión/Koninklijke FrieslandCampina (C-519/07 P, EU:C:2009:556), apartados 56 a 58. Véase también la sentencia de 17 de enero de 1985, Piraiki-Patraiki y otros/Comisión (11/82, EU:C:1985:18), apartado 19.

24      Sentencia de 27 de febrero de 2014, Stichting Woonpunt y otros/Comisión (C-132/12 P, EU:C:2014:100).

25      Sentencia de 27 de febrero de 2014, Stichting Woonlinie y otros/Comisión (C-133/12 P, EU:C:2014:105).

26      Sentencia de 27 de febrero de 2014, Stichting Woonpunt y otros/Comisión (C-132/12 P, EU:C:2014:100), apartados 59 a 62, y de 27 de febrero de 2014, Stichting Woonlinie y otros/Comisión (C-133/12 P, EU:C:2014:105), apartados 46 a 49.

27      A modo de breve paréntesis, cabe recordar asimismo que los hechos en que se basa la sentencia de 19 de diciembre de 2013, Telefónica/Comisión (C-274/12 P, EU:C:2013:852), son también fundamentalmente diferentes de los del presente asunto. En dicho asunto, el demandante había realizado inversiones sobre la base de la medida nacional que posteriormente fue declarada incompatible con el mercado interior por la Comisión. En consecuencia, se había beneficiado de la medida nacional impugnada. No obstante, éstas son las únicas semejanzas. El demandante había realizado las inversiones antes de la fecha límite pertinente: la decisión de la Comisión autorizaba específicamente que la medida nacional impugnada siguiera aplicándose a las inversiones realizadas antes de la adopción de la decisión de incoar un procedimiento formal de investigación. Véanse, en este sentido, los apartados 47 a 50. Véase también el auto de 21 de marzo de 2012, Telefónica/Comisión (T-228/10, no publicado, EU:T:2012:140), apartados 36 a 40.

28      Por ello, la imputación de la Comisión según la cual la recurrente no alegó haber recibido la ayuda ante el Tribunal General no incide en modo alguno en el presente asunto.

29      Sentencia de 21 de diciembre de 2016, Comisión/World Duty Free Group y otros (C-20/15 P y C-21/15 P, EU:C:2016:981), apartado 56 y jurisprudencia citada.

30      Existen ciertas discrepancias en la jurisprudencia en torno a la cuestión de si la comparabilidad de las empresas debe determinarse a la luz del objetivo del régimen tributario en su conjunto o de la medida nacional controvertida. Por ejemplo, en la sentencia Adria-Wien Pipeline, el Tribunal de Justicia declaró que las empresas deben compararse habida cuenta del objetivo perseguido por la medida de que se trate (sentencia de 8 de noviembre de 2001, Adria-Wien Pipeline y Wietersdorfer & Peggauer Zementwerke, C-143/99, EU:C:2001:598, apartado 41 y jurisprudencia citada). En cambio, más recientemente, el Tribunal de Justicia declaró en la sentencia World Duty Free que las empresas han de compararse habida cuenta del objetivo perseguido por el régimen tributario común (sentencia de 21 de diciembre de 2016, Comisión/World Duty Free Group y otros, C-20/15 P y C-21/15 P, EU:C:2016:981, apartado 57 y jurisprudencia citada).

31      Sentencia de 21 de diciembre de 2016, Comisión/World Duty Free Group y otros (C-20/15 P y C-21/15 P, EU:C:2016:981).

32      Sentencia de 21 de diciembre de 2016, Comisión/World Duty Free Group y otros (C-20/15 P y C-21/15 P, EU:C:2016:981), apartado 57 y jurisprudencia citada. Véase también la sentencia de 18 de julio de 2013, P (C-6/12, EU:C:2013:525), apartado 19.

33      Sentencia de 21 de diciembre de 2016, Comisión/World Duty Free Group y otros (C-20/15 P y C-21/15 P, EU:C:2016:981), apartado 58 y jurisprudencia citada.

34      Sentencia de 21 de diciembre de 2016, Comisión/World Duty Free Group y otros (C-20/15 P y C-21/15 P, EU:C:2016:981), apartados 57 y 67.

35      Respecto de estas dificultades, véase, por ejemplo, O. Peiffert, «Comparaison n’est pas raison: Pour une clarification du critère de sélectivité d’une aide d’État», Concurrences, n.º 3, 2017, pp. 52 y ss., especialmente p. 60.

36      Para una opinión diferente en cuanto a la importancia de la identificación del régimen tributario común, véanse las conclusiones de la Abogado General Kokott presentadas en el asunto ANGED (C-233/16, EU:C:2017:852), punto 88.

37      Sentencias de 8 de septiembre de 2011, Paint Graphos (C-78/08 a C-80/08, EU:C:2011:550), apartado 49 y jurisprudencia citada; de 18 de julio de 2013, P (C-6/12, EU:C:2013:525), apartado 19, y de 21 de diciembre de 2016, Comisión/World Duty Free Group y otros (C-20/15 P y C-21/15 P, EU:C:2016:981), apartado 57.

38      Comunicación de la Comisión relativa al concepto de ayuda estatal conforme a lo dispuesto en el artículo 107, apartado 1, del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, C/2016/2946 (DO 2016, C 262, p. 1), disponible en: http://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/TXT/?uri=uriserv:OJ.C_.2016.262.01.0001.01.SPA&toc=OJ:C:2016:262:TOC , puntos 133 y 134.

39      Véanse, en este sentido, las sentencias de 22 de junio de 2006, Bélgica y Forum 187/Comisión (C-182/03 y C-217/03, EU:C:2006:416), apartados 95, 104, 107 y 122; de 6 de septiembre de 2006, Portugal/Comisión (C-88/03, EU:C:2006:511), apartado 56; de 17 de septiembre de 2009, Comisión/Koninklijke FrieslandCampina (C-519/07 P, EU:C:2009:556), apartados 2 a 7, y de 21 de diciembre de 2016, Comisión/World Duty Free Group y otros (C-20/15 P y C-21/15 P, EU:C:2016:981), apartado 68.

40      Sentencia de 15 de noviembre de 2011, Comisión y España/Government of Gibraltar y Reino Unido (C-106/09 P y C-107/09 P, EU:C:2011:732), apartados 92 y 93.

41      Sentencia de 21 de diciembre de 2016, Comisión/World Duty Free Group y otros (C-20/15 P y C-21/15 P, EU:C:2016:981), apartados 22 y 67 a 69.

42      Sentencia de 15 de noviembre de 2011, Comisión y España/Government of Gibraltar y Reino Unido (C-106/09 P y C-107/09 P, EU:C:2011:732), apartados 92 a 95.

43      Apartados 103 a 106 de la sentencia recurrida.

44      Apartados 107 a 109 de la sentencia recurrida.

45      Apartados 103 a 106 de la sentencia recurrida.

46      Apartado 104 de la sentencia recurrida.

47      Véanse, por ejemplo, las sentencias de 24 de octubre de 2002, Aéroports de Paris/Comisión (C-82/01 P, EU:C:2002:617), apartado 63; de 21 de diciembre de 2011, A2A/Comisión (C-318/09 P, no publicada, EU:C:2011:856), apartado 125, y de 3 de abril de 2014, Francia/Comisión (C-559/12 P, EU:C:2014:217), apartados 78 y 79 y jurisprudencia citada.

48      Véanse, en particular, las sentencias de 17 de diciembre de 1998, Baustahlgewebe/Comisión (C-185/95 P, EU:C:1998:608), apartado 23 y jurisprudencia citada, y de 3 de abril de 2014, Francia/Comisión (C-559/12 P, EU:C:2014:217), apartado 78 y jurisprudencia citada.

49      Sentencia de 3 de abril de 2014, Francia/Comisión (C-559/12 P, EU:C:2014:217), apartados 79 y 80 y jurisprudencia citada.

50      Véase, en este sentido, la sentencia de 18 de julio de 2013, P (C-6/12, EU:C:2013:525), apartado 13, en la que el Tribunal de Justicia parafrasea la postura del órgano jurisdiccional remitente a propósito de las alternativas disponibles para determinar el sistema de referencia.

51      Apartado 106 de la sentencia recurrida.

52      Apartado 104 de la sentencia recurrida.

53      Apartado 105 de la sentencia recurrida.

54      Apartado 107 de la sentencia recurrida.

55      Considerando 21 de la Decisión impugnada.

56      Considerando 22 de la Decisión impugnada.

57      Considerando 23 de la Decisión impugnada.

58      En efecto, la evaluación de la selectividad no debe depender de la forma. Véase, en este sentido, la sentencia de 15 de noviembre de 2011, Comisión y España/Government of Gibraltar y Reino Unido (C-106/09 P y C-107/09 P, EU:C:2011:732), apartados 92 y 93.

59      Véase el punto 9 supra.

60      Aquí, cabe observar asimismo que la cláusula de saneamiento no es la única disposición que limita el ámbito de aplicación de la norma de cancelación de pérdidas. En diciembre de 2009 se establecieron dos nuevas excepciones a dicha norma. Por un lado, por lo que se refiere a todas las reestructuraciones realizadas dentro de grupos de empresas encabezados por una única persona o sociedad que sean titulares del 100 % de las acciones, el traslado de las pérdidas debía mantenerse. Por otro lado, también sucedía así cuando, en la adquisición lesiva de participación, dichas pérdidas correspondían a plusvalías latentes del capital de explotación de la sociedad.

61      Véase el punto 133 supra sobre el razonamiento del Tribunal General.

62      Apartados 133 y 134 de la sentencia recurrida.

63      Apartado 141 de la sentencia recurrida.

64      Apartados 126 a 133 de la sentencia recurrida.

65      Apartados 128 a 131 de la sentencia recurrida.

66      Apartado 141 de la sentencia recurrida.

67      Sentencia de 7 de noviembre de 2014, Autogrill España/Comisión (T-219/10, EU:T:2014:939).

68      Apartado 122 de la sentencia recurrida.

69      Véanse el punto 131 y ss. supra.

70      Apartado 128 de la sentencia recurrida.

71      Véase el punto 118 supra.

72      Apartados 132 a 134 de la sentencia recurrida.

73      Apartado 141 de la sentencia recurrida.

74      Sentencias de 7 de noviembre de 2014, Autogrill España/Comisión (T-219/10, EU:T:2014:939), y de 21 de diciembre de 2016, Comisión/World Duty Free Group y otros (C-20/15 P y C-21/15 P, EU:C:2016:981).

75      Sentencia de 21 de diciembre de 2016, Comisión/World Duty Free Group y otros (C-20/15 P y C-21/15 P, EU:C:2016:981), apartados 69 a 71 y jurisprudencia citada.

76      Apartados 140 y 141 de la sentencia recurrida.

77      Habida cuenta de que el segundo punto de la segunda parte del segundo motivo de casación es infundado, no es necesario examinar la argumentación de la Comisión según la cual el Tribunal General se pronunció ultra petita.

78      Apartados 165 y 166 de la sentencia recurrida.

79      Apartados 158 a 160 y 164 a 170 de la sentencia recurrida.

80      Véase el punto 164 supra.

81      Véanse, por ejemplo, las sentencias de 6 de septiembre de 2006, Portugal/Comisión (C-88/03, EU:C:2006:511), apartados 81 y 82; de 8 de septiembre de 2011, Paint Graphos (C-78/08 a C-80/08, EU:C:2011:550), apartado 69; de 9 de octubre de 2014, Ministerio de Defensa y Navantia (C-522/13, EU:C:2014:2262), apartado 42, y de 18 de julio de 2013, P (C-6/12, EU:C:2013:525), apartado 29.

82      Para estos y otros ejemplos, véase la Comunicación de la Comisión, op. cit., punto 138. De la sentencia del Tribunal de Justicia Paint Graphos puede deducirse asimismo que el objetivo de evitar la doble imposición puede considerarse una razón intrínseca del régimen tributario (sentencia de 8 de septiembre de 2011, Paint Graphos, C-78/08 a C-80/08, EU:C:2011:550, apartado 71).