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Edizione provvisoria

CONCLUSIONI DELL’AVVOCATO GENERALE

NILS WAHL

presentate il 20 dicembre 2017(1)

Causa C-203/16 P

Dirk Andres (amministratore giudiziario della Heitkamp BauHolding GmbH), già Heitkamp BauHolding GmbH

contro

Commissione europea

«Impugnazione – Aiuti di Stato – Normativa tributaria tedesca relativa alla possibilità di riportare le perdite sugli esercizi fiscali futuri – Decisione che dichiara un aiuto incompatibile con il mercato interno – Ricorso di annullamento – Ricevibilità – Articolo 263, quarto comma, TFUE – Incidenza individuale – Nozione di aiuto di Stato – Selettività – Sistema di riferimento – Confronto – Giustificazione»






1.        Con la sua impugnazione, l’amministratore giudiziario della Heitkamp BauHolding GmbH (in prosieguo: la «ricorrente» o la «HBH») chiede alla Corte di annullare la sentenza del Tribunale nella causa T-287/11 (2). Con detta sentenza, il Tribunale ha respinto il ricorso di annullamento proposto dalla ricorrente avverso la decisione 2011/527/UE della Commissione (3) relativa agli aiuti di Stato cui la Germania ha dato esecuzione sulla base di un regime che consente il riporto delle perdite in caso di risanamento di imprese in difficoltà.

2.        L’impugnazione solleva due questioni che riguardano la sostanza stessa del diritto dell’Unione in materia di aiuti di Stato.

3.        La prima questione è di ordine procedurale. Essa verte sui presupposti della legittimazione ad agire dei ricorrenti privati stabiliti all’articolo 263, quarto comma, TFUE: la ricorrente è individualmente interessata dalla decisione controversa ai sensi della giurisprudenza risultante dalla sentenza Plaumann della Corte (4)? Più in particolare, qualora un risparmio fiscale derivante dalla misura nazionale contestata non sia stato accertato in una decisione fiscale definitiva, può un’impresa soddisfare comunque il criterio dell’incidenza individuale? A tale proposito, la presente causa offre alla Corte la possibilità di esaminare, nel contesto di misure fiscali, la distinzione probabilmente ambigua tra le imprese che sono legittimate ad agire e quelle che non lo sono.

4.        La seconda questione è di ordine sostanziale. Essa verte sugli elementi costitutivi degli aiuti di Stato. Come deve essere interpretata la nozione di selettività nel contesto specifico delle misure di fiscalità diretta? In seguito alla sentenza World Duty Free (5), nel caso di specie la Corte può fornire chiarimenti circa i criteri cui deve informarsi la definizione del regime tributario normale (il sistema di riferimento). Tale questione è particolarmente rilevante, tenuto conto del fatto che il sistema di riferimento costituisce il parametro per valutare il carattere selettivo di una misura fiscale (6).

I.      Fatti

5.        Per quanto riguarda i fatti del presente procedimento, dalla decisione controversa e dalla sentenza impugnata risulta quanto segue.

A.      Contesto normativo nazionale

6.        In Germania, la tassazione delle società si basa principalmente sull’Einkommensteuergesetz (legge relativa all’imposta sul reddito) e sul Körperschaftsteuergesetz (legge relativa all’imposta sulle società; in prosieguo: il «KStG»).

7.        Ai sensi dell’articolo 10d, paragrafo 2, della legge relativa all’imposta sul reddito, le perdite realizzate nel corso di un esercizio fiscale possono essere riportate agli esercizi successivi. Ciò significa che le perdite registrate in un esercizio possono essere computate per ridurre l’utile imponibile degli anni successivi (in prosieguo: la «norma relativa al riporto delle perdite»). Ai sensi dell’articolo 8, paragrafo 1, del KStG, la norma relativa al riporto delle perdite si applica altresì alle imprese assoggettate all’imposta sulle società.

8.        La possibilità di riporto delle perdite conduceva all’acquisizione, ai soli fini di risparmio fiscale, di «imprese deficitarie». Tali imprese avevano cessato da tempo qualunque attività commerciale, ma disponevano ancora di riporti di perdite.

9.        Per prevenire l’acquisizione di dette società, nel 1997 è stato introdotto l’articolo 8, paragrafo 4, del KStG. Ai sensi di tale disposizione, la possibilità di riportare le perdite era limitata alle imprese che, sotto il profilo giuridico ed economico, erano identiche a quelle che avevano accumulato perdite (in prosieguo: la «norma precedente di prescrizione delle perdite»). Pur non definendo l’espressione di imprese «economicamente identiche», la disposizione cita un esempio negativo e due positivi:

«a) non sussiste identità economica se più della metà delle quote viene trasferita a una società di capitale e questa prosegue o riprende l’attività avvalendosi di un capitale d’esercizio prevalentemente nuovo;

b) al contrario, si è in presenza di identità economica se l’apporto di nuovo capitale d’esercizio mira unicamente a risanare l’attività commerciale che ha generato le perdite deducibili e se la società, nei cinque anni successivi, prosegue la propria attività commerciale a un livello che rispecchi l’andamento generale dell’economia;

c) si è altresì in presenza di identità economica se l’acquirente, invece di apportare nuovo capitale d’esercizio, compensa le perdite registrate dall’impresa deficitaria».

10.      L’eccezione alla prescrizione delle perdite (lettere b e c) era generalmente designata come «clausola di risanamento» (Sanierungsklausel), una clausola che consentiva il risanamento di imprese in difficoltà.

11.      Nel gennaio 2008 è stata abrogata la norma precedente di prescrizione delle perdite di cui all’articolo 8, paragrafo 4, del KStG. È stato inserito nel KStG un nuovo articolo 8c, paragrafo 1 (in prosieguo: la «norma di prescrizione delle perdite»). Tale disposizione limitava la possibilità di riporto delle perdite in caso di acquisizione del 25% o più delle quote di una società (in prosieguo: l’«acquisizione pregiudizievole di quote»). In particolare, in caso di trasferimento di almeno il 25% e di un massimo del 50% del capitale sottoscritto, dei diritti di appartenenza, delle quote di partecipazione o dei diritti di voto, le perdite non utilizzate decadevano in misura proporzionale alla modifica effettuata, espressa in percentuale. Le perdite non erano più deducibili integralmente in caso di trasferimento ad un acquirente di oltre il 50% del capitale sottoscritto, dei diritti di appartenenza, delle quote di partecipazione o dei diritti di voto.

12.      Al momento della sua entrata in vigore, la norma di prescrizione delle perdite non prevedeva alcuna eccezione. Tuttavia, le autorità fiscali, in una situazione di acquisizione pregiudizievole di quote volta al risanamento di imprese in difficoltà, potevano concedere esenzioni fiscali secondo equità, in applicazione del decreto di risanamento del Ministero delle Finanze tedesco del 27 marzo 2003.

13.      Nel giugno del 2009 è stata inserita nel KStG una nuova disposizione, vale a dire l’articolo 8c, paragrafo 1a. In base ad essa è possibile continuare a riportare le perdite se un’impresa in difficoltà viene rilevata a fini di risanamento (in prosieguo: la «clausola di risanamento» o la «misura controversa»).

14.      Più in particolare, in forza di tale clausola, una società acquisita può procedere a un riporto di perdite anche nel caso di un’acquisizione pregiudizievole di quote, a condizione che: i) l’acquisizione di quote avvenga al fine di risanare la società, ii) al momento dell’acquisizione l’impresa sia insolvente o sovraindebitata oppure minacciata da insolvenza o sovraindebitamento, iii) vengano mantenute le strutture essenziali dell’impresa, iv) il settore di attività resti invariato nei cinque anni successivi all’acquisizione di quote e v) al momento dell’acquisizione delle quote l’impresa non abbia cessato l’attività.

15.      La clausola di risanamento è entrata in vigore il 10 luglio 2009, con effetto retroattivo al 1° gennaio 2008, vale a dire nella stessa data di entrata in vigore della norma di prescrizione delle perdite.

B.      La decisione controversa

16.      La decisione controversa è stata adottata il 26 gennaio 2011. Ai sensi dell’articolo 1 di detta decisione, l’aiuto di Stato che la Germania ha concesso illegalmente in base all’articolo 8c, paragrafo 1a, del KStG in violazione dell’articolo 108, paragrafo 3, TFUE, non è compatibile con il mercato interno.

17.      Per quanto riguarda la sussistenza di un aiuto di Stato ai sensi dell’articolo 107 TFUE, la Commissione ha considerato in particolare che la clausola di risanamento costituiva una deroga alla regola generale che stabiliva la prescrizione delle perdite non utilizzate dalle società il cui assetto societario fosse stato modificato. A parere della Commissione, la clausola controversa era idonea a conferire un vantaggio selettivo alle società che rispondevano ai requisiti per beneficiarne. Tale disparità di trattamento non era giustificata dalla natura o dalla struttura generale del sistema. Inoltre, secondo la decisione controversa, la clausola di risanamento era finalizzata a far fronte alle difficoltà insorte durante la crisi economica e finanziaria, obiettivo che era estrinseco al regime fiscale.

18.      Tuttavia, agli articoli 2 e 3 della decisione controversa, gli aiuti individuali di importo limitato concessi a taluni beneficiari in base al regime di risanamento di cui all’articolo 8c, paragrafo 1a), sono stati dichiarati compatibili con il mercato interno, subordinatamente a determinate condizioni.

19.      Agli articoli 4 e 6 della decisione controversa, la Commissione ha ordinato alla Germania di recuperare gli aiuti non compatibili concessi in base alla misura controversa e di trasmettere alla Commissione l’elenco dei beneficiari del regime di aiuti.

C.      Fatti all’origine dell’impugnazione

20.      All’epoca in cui è stata adottata la decisione controversa, la HBH era a rischio di insolvenza. Il 20 febbraio 2009, la società controllante della HBH, la Heitkamp KG, ne rilevava le azioni ai fini della fusione tra le due società. Alla data dell’operazione, la ricorrente soddisfaceva le condizioni per l’applicazione della clausola di risanamento. Ciò risulta chiaramente dall’informazione vincolante del Finanzamt Herne (amministrazione fiscale di Herne) dell’11 novembre 2009 (in prosieguo: l’«informazione vincolante»). Inoltre, il 29 aprile 2010, la ricorrente riceveva dall’amministrazione fiscale un avviso di pagamento dell’acconto relativo all’imposta sulle società per l’esercizio fiscale 2009, che teneva conto delle perdite riportate a titolo della clausola di risanamento.

21.      Il 24 febbraio 2010 la Commissione informava la Repubblica federale di Germania che aveva deciso di avviare la procedura di cui all’articolo 108, paragrafo 2, TFUE in relazione alla misura controversa. Con lettera del 30 aprile 2010, il Ministro delle Finanze tedesco ordinava all’amministrazione fiscale di non applicare la clausola di risanamento.

22.      Il 27 dicembre 2010, l’avviso di pagamento dell’acconto del 29 aprile 2010 veniva sostituito da un nuovo avviso relativo all’imposta sulle società per l’esercizio fiscale 2009. Detto avviso non teneva conto della clausola di risanamento.

23.      Il 1° aprile 2011, la HBH riceveva gli avvisi di accertamento relativi all’imposta sulle società e all’imposta di base sulle attività economiche per l’esercizio 2009. Poiché la clausola di risanamento non era stata applicata, la ricorrente non era stata in grado di riportare le perdite esistenti al 31 dicembre 2008.

24.      Il 19 aprile 2011, l’amministrazione fiscale annullava l’informazione vincolante.

25.      Il 22 luglio 2011, la Repubblica federale di Germania comunicava alla Commissione, conformemente alla decisione controversa, l’elenco delle imprese che avevano beneficiato della misura controversa. Essa trasmetteva inoltre alla Commissione l’elenco delle imprese per le quali erano state annullate le informazioni vincolanti concernenti l’applicazione della clausola di risanamento. La HBH figurava in quest’ultimo elenco.

26.      La ricorrente impugnava gli avvisi di acconto e gli avvisi di accertamento summenzionati dinanzi all’amministrazione fiscale e ai giudici nazionali competenti. Con ordinanza del 1° agosto 2011, il Finanzgericht Münster (Tribunale di Münster competente in materia finanziaria, Germania) concedeva la sospensione dell’esecuzione di tali avvisi.

II.    Procedimento dinanzi al Tribunale e sentenza impugnata

27.      Con atto introduttivo depositato il 6 giugno 2011, la HBH proponeva un ricorso d’annullamento dinanzi al Tribunale contro la decisione controversa.

28.      Con atto separato, depositato il 16 settembre 2011, la Commissione sollevava un’eccezione di irricevibilità.

29.      Con atto depositato il 29 agosto 2011, la Repubblica federale di Germania chiedeva di intervenire a sostegno delle conclusioni della ricorrente. Con ordinanza del 5 ottobre 2011, il presidente della Seconda Sezione del Tribunale consentiva tale intervento.

30.      Con ordinanza del 21 maggio 2014, l’eccezione di irricevibilità veniva unita al merito.

31.      A sostegno del suo ricorso, la HBH deduceva due motivi, secondo i quali, da un lato, la misura controversa non era selettiva e, dall’altro, essa era giustificata dalla natura o dalla struttura generale del sistema.

32.      Per quanto riguarda l’eccezione di irricevibilità, la Commissione sosteneva che la HBH non era legittimata ad agire ai sensi dell’articolo 263, quarto comma, TFUE. Più in particolare, essa affermava che la HBH non era individualmente interessata dalla decisione controversa e che quest’ultima comportava misure di esecuzione. Inoltre, la Commissione asseriva che, poiché la HBH non beneficiava di aiuti, non aveva un interesse ad agire.

33.      Nella sentenza impugnata, il Tribunale ha anzitutto respinto l’eccezione di irricevibilità. A tale proposito, esso ha considerato che la HBH era direttamente e individualmente interessata dalla decisione controversa. Il Tribunale ha poi respinto il ricorso proposto dalla HBH in quanto infondato.

III. Procedimento dinanzi alla Corte e conclusioni delle parti

34.      Con la sua impugnazione, la HBH chiede che la Corte voglia:

–        annullare la sentenza impugnata nella parte in cui ha respinto il ricorso in quanto infondato (punti 2 e 3 del dispositivo di detta sentenza) e annullare la decisione controversa;

–        in subordine, annullare la sentenza impugnata nella parte in cui ha respinto il ricorso in quanto infondato (punti 2 e 3 del dispositivo di detta sentenza) e rinviare la causa al Tribunale;

–        condannare la Commissione alle spese.

35.      La Commissione chiede che la Corte voglia respingere l’impugnazione e condannare la HBH alle spese.

36.      Con la sua impugnazione incidentale, la Commissione chiede che la Corte voglia:

–        annullare il punto 1 del dispositivo della sentenza impugnata;

–        respingere il ricorso proposto in primo grado in quanto irricevibile;

–        respingere l’impugnazione;

–        annullare il punto 3 del dispositivo della sentenza impugnata che ordina alla Commissione di sopportare un terzo delle proprie spese;

–        condannare la HBH alle spese del procedimento dinanzi al Tribunale e alla Corte.

37.      La HBH chiede alla Corte di respingere l’impugnazione incidentale in quanto infondata e di condannare la Commissione alle spese.

38.      La HBH, la Commissione e il governo tedesco hanno presentato osservazioni orali all’udienza tenutasi il 19 ottobre 2017.

IV.    Analisi

39.      La HBH deduce due motivi a sostegno della sua impugnazione. Con il primo motivo essa sostiene che, nella sentenza impugnata, il Tribunale ha violato l’obbligo di motivazione. La sentenza impugnata sarebbe viziata da una motivazione insufficiente o contraddittoria. Il secondo motivo si riferisce al fatto che il Tribunale avrebbe interpretato erroneamente l’articolo 107, paragrafo 1, TFUE e individua vari errori di diritto nella valutazione del carattere selettivo della misura controversa.

40.      La Commissione sostiene che entrambi i motivi di impugnazione devono essere respinti in quanto irricevibili o infondati.

41.      La Commissione ha inoltre proposto un’impugnazione incidentale contro la sentenza impugnata. Nel suo motivo unico, essa afferma che il Tribunale avrebbe commesso un errore di diritto accogliendo il ricorso di annullamento proposto dalla HBH. Ciò in quanto la HBH sarebbe priva di legittimazione ad agire: essa non sarebbe individualmente interessata dalla decisione controversa. Pertanto, il ricorso proposto dalla HBH in primo grado avrebbe dovuto essere respinto in quanto irricevibile.

42.      La HBH sostiene che l’impugnazione incidentale deve essere respinta in quanto infondata.

43.      Per motivi di ordine procedurale, esaminerò anzitutto l’impugnazione incidentale.

A.      L’impugnazione incidentale: la ricorrente è individualmente interessata dalla decisione controversa?

44.      La Commissione sostiene che, nella sentenza impugnata, il Tribunale ha interpretato erroneamente la nozione di incidenza individuale ai sensi dell’articolo 263, quarto comma, TFUE (7). In particolare, riconoscendo la legittimazione ad agire della HBH, la sentenza impugnata si discosterebbe dalla costante giurisprudenza della Corte elaborata in relazione a tale criterio nel contesto specifico dei ricorsi di annullamento proposti contro decisioni della Commissione che dichiarano regimi di aiuti incompatibili con il mercato interno.

45.      La Commissione asserisce che la sentenza impugnata confonde la chiara distinzione, stabilita nella giurisprudenza, tra i beneficiari effettivi di un aiuto, che sono legittimati ad agire, e i possibili beneficiari futuri che non lo sono. Più in particolare, essa censura il fatto che il Tribunale, nella sua analisi relativa al criterio dell’incidenza individuale, si sia basato sull’asserzione secondo cui la HBH disponeva di un «diritto acquisito» a un risparmio fiscale.

46.      La HBH dissente.

47.      Per spiegare perché ritengo che la HBH sia legittimata ad agire, svolgerò anzitutto alcune osservazioni introduttive in ordine al criterio dell’incidenza individuale nel contesto specifico del diritto in materia di aiuti di Stato.

1.      Osservazioni introduttive sul criterio dell’incidenza individuale nel diritto in materia di aiuti di Stato

48.      L’accesso agli organi giurisdizionali e, per estensione, il sindacato giurisdizionale costituiscono il fondamento di un ordinamento giuridico basato sui principi di responsabilità e dello Stato di diritto. Non è un caso, quindi, che la questione della legittimazione ad agire dei ricorrenti privati nel diritto dell’Unione abbia catturato l’immaginazione della comunità giuridica dell’Unione fin dalla fondamentale sentenza della Corte nella causa Plaumann (8) (se non prima). Detta sentenza ha gettato le basi sulle quali si fonda l’interpretazione dei requisiti di legittimazione stabiliti all’articolo 263, quarto comma, TFUE.

49.      Come regola generale, per impugnare un atto di un’istituzione dell’Unione, un ricorrente privato che non sia destinatario dell’atto di cui trattasi deve dimostrare di essere direttamente e individualmente interessato da tale atto. L’unica eccezione riguarda il caso particolare degli atti regolamentari che non comportano alcuna misura di esecuzione menzionati all’articolo 263, quarto comma, TFUE. Nel caso di tali atti regolamentari, è sufficiente che sia dimostrata l’incidenza diretta.

50.      Per quanto riguarda le decisioni relative agli aiuti di Stato, tuttavia, l’incidenza diretta e individuale deve essere dimostrata qualora un’impresa intenda proporre un ricorso di annullamento avverso una decisione adottata dalla Commissione che dichiara un aiuto incompatibile con il mercato interno (9).

51.      La Corte ha adottato un approccio restrittivo quanto ai requisiti di legittimazione relativi ai ricorrenti privati. Il criterio dell’incidenza individuale risulta particolarmente difficile da soddisfare.

52.      Nella sentenza Plaumann, la Corte ha statuito che i soggetti diversi dai destinatari di una decisione possono sostenere che essa li riguarda individualmente solo se detta decisione li concerne a causa di determinate loro qualità particolari o di una situazione di fatto che li caratterizzi rispetto a chiunque altro e, quindi, li distingua in modo analogo ai destinatari (10).

53.      La Corte ha costantemente mantenuto questo approccio nonostante gli inviti a riconsiderare tale criterio e le proposte che delineavano impostazioni alternative (11).

54.      Detto criterio è stato applicato anche nel contesto specifico della normativa in materia di aiuti di Stato, in cui le decisioni adottate dalla Commissione sono rivolte esclusivamente agli Stati membri interessati.

55.      In tale contesto particolare, un’impresa che intenda proporre un ricorso contro una decisione della Commissione che vieta un regime di aiuti non soddisfa il criterio dell’incidenza individuale solo in virtù della sua appartenenza al settore di cui trattasi e del suo status di beneficiario potenziale di tale regime (12). Al riguardo, la Corte ha spiegato che la possibilità di determinare, con maggiore o minore precisione, i soggetti di diritto ai quali si applica un provvedimento non comporta ipso facto che tali soggetti siano individualmente interessati da detto provvedimento (13).

56.      Più in particolare, l’incidenza individuale presuppone l’appartenenza a un gruppo ristretto e identificabile nel momento in cui è stata adottata la decisione di cui trattasi (14). Ciò vale soprattutto nel caso dei beneficiari effettivi degli aiuti, vale a dire le imprese che hanno ottenuto un concreto beneficio (15). Tuttavia, questo non è l’unico caso del genere. La Corte ha considerato ricevibili, in presenza di talune circostanze specifiche, anche i ricorsi proposti da concorrenti dei beneficiari delle misure di aiuto (16).

57.      L’approccio adottato dalla Corte nel settore degli di aiuti di Stato dimostra che il criterio dell’incidenza individuale, quale elaborato nella sentenza Plaumann, è soddisfatto se il ricorrente privato può essere identificato in base a determinate qualità sue personali. Tali qualità possono riguardare, tra l’altro, l’incidenza sostanziale dell’aiuto sulla posizione del concorrente sul mercato o il fatto che l’impresa abbia effettivamente ottenuto un vantaggio per il quale sono state utilizzate risorse statali.

58.      Nella sentenza impugnata, il Tribunale ha considerato che, alla luce della specifica situazione giuridica e fattuale della HBH, detta impresa era individualmente interessata dalla decisione controversa ai sensi della giurisprudenza Plaumann. Il Tribunale ha basato la propria conclusione sul fatto che la HBH avrebbe beneficiato della clausola di risanamento entro la fine dell’esercizio fiscale (2009). Le autorità tedesche non disponevano di alcun margine di discrezionalità in ordine all’applicazione della clausola. A tale proposito, il Tribunale attribuisce particolare rilevanza al «diritto acquisito» della HBH, che era stato certificato dalle autorità tedesche mediante l’informazione vincolante. Ciò la distingueva da qualsiasi altra impresa che rispondesse ai requisiti per beneficiare della clausola di risanamento (17).

59.      La Commissione ritiene che il Tribunale, così facendo, sia incorso in un errore di diritto. Tuttavia, contrariamente a quanto suggerito dalla Commissione, stabilire se un ricorrente privato sia individualmente interessato da una decisione della Commissione nel settore degli aiuti di Stato non è assolutamente un esercizio aritmetico: la giurisprudenza non si basa su una logica binaria fondata sulla distinzione tra beneficiari potenziali e beneficiari effettivi degli aiuti. Come illustrerò in prosieguo, l’elemento decisivo, conformemente al criterio Plaumann – quale applicato nel contesto degli aiuti di Stato – è che la ricorrente possa essere distinta dalle altre imprese sulla base di caratteristiche peculiari. Tali caratteristiche possono variare da caso a caso.

2.      Determinazione dell’incidenza individuale nel contesto delle misure fiscali: la presente causa

60.      Come dimostra la presente causa, l’interpretazione della nozione di beneficiario effettivo degli aiuti nel contesto specifico della fiscalità è oggetto di discussione. Infatti, tracciare una distinzione netta tra i beneficiari potenziali e i beneficiari effettivi può risultare particolarmente difficile in tale contesto, poiché raramente le misure fiscali comportano in concreto il pagamento di aiuti.

61.      In sostanza, la Commissione sostiene che detta distinzione è fondamentale in quanto solo i beneficiari effettivi che abbiano concretamente ricevuto l’aiuto soddisfano il criterio dell’incidenza individuale. Solo tali beneficiari, a suo parere, potrebbero proporre un ricorso di annullamento avverso una decisione che dichiara un aiuto incompatibile con il mercato interno.

62.      La giurisprudenza non conforta la posizione della Commissione. Mi sembra, infatti, che la Commissione tenti artificiosamente di estrapolare dalla giurisprudenza della Corte una norma di applicazione generale che semplicemente non esiste.

63.      A sostegno della sua tesi, la Commissione si richiama essenzialmente a due filoni giurisprudenziali. Essa basa la propria interpretazione sulla linea giurisprudenziale risultante dalle sentenze della Corte Italia e Sardegna Lines (18) e Comitato «Venezia vuole vivere» (19). In entrambi i casi, la Corte ha riconosciuto che i beneficiari di aiuti individuali concessi in base a un regime di aiuti di cui la Commissione ha ordinato il recupero sono, per tale ragione, individualmente interessati ai sensi dell’articolo 263, quarto comma, TFUE. Inoltre, dalla sentenza Italia e Sardegna Lines discende che, a differenza di siffatti beneficiari, i beneficiari potenziali che semplicemente appartengono al settore in questione non sono legittimati ad agire (20).

64.      A mio parere, gli insegnamenti che si possono trarre da tali cause sono limitati. Da un lato, le cause sopra citate confermano che i beneficiari effettivi degli aiuti (vale a dire coloro che hanno concretamente ricevuto gli aiuti di cui è stato ordinato il recupero) devono poter agire contro una decisione che dichiara gli aiuti incompatibili con il mercato interno. Dall’altro, siffatto diritto non si estende alle imprese che siano semplicemente potenziali beneficiari futuri di un regime di aiuti.

65.      La logica inerente a tale principio è che il gruppo dei beneficiari effettivi può essere distinto – ai sensi della giurisprudenza Plaumann – dalle imprese che non hanno beneficiato dell’aiuto. Certamente, tale distinzione risulta particolarmente utile nel contesto dei regimi di aiuti che implicano un trasferimento di fondi dallo Stato alle imprese interessate.

66.      Tuttavia, da quelle cause non si può trarre, a mio parere, alcuna conclusione definitiva riguardo ad altre imprese che possono, in determinate circostanze, essere individualmente interessate da una decisione che dichiara un aiuto incompatibile con il mercato interno.

67.      Fondamentalmente, la distinzione tra beneficiari effettivi e potenziali è semplicemente uno strumento terminologico utilizzato per distinguere, in astratto, talune categorie di imprese che sono, o non sono, individualmente interessate da una decisione siffatta.

68.      A mio avviso, il criterio giuridico pertinente rimane quello elaborato nella sentenza Plaumann: il ricorrente appartiene a un gruppo ristretto che può essere identificato sulla base di qualità sue personali che lo distinguono dalla generalità?

69.      In quest’ottica, è evidente che caratteristiche diverse da quelle relative alla qualificazione del ricorrente come beneficiario effettivo degli aiuti possono assumere rilevanza ai fini di tale valutazione. Ovviamente, quali siano tali caratteristiche è una questione che non può essere risolta in astratto. Anzi, siffatta valutazione dipende in ampia misura dalle circostanze.

70.      In tale contesto, mi sembra difficile accogliere l’argomento della Commissione secondo cui, nelle circostanze del caso di specie, non si potrebbe fare riferimento alle sentenze Belgio e Forum 187 (21) e FrieslandCampina (22). Quelle cause, aventi origine nel contesto di misure transitorie relative ad aiuti dichiarati incompatibili con il mercato interno, testimoniano la volontà della Corte di riconoscere la legittimazione ad agire dei ricorrenti che abbiano preso i provvedimenti necessari per beneficiare delle misure nazionali contestate senza avere ottenuto effettivamente alcun vantaggio (23).

71.      Contrariamente a quanto sostenuto dalla Commissione, non vedo neppure perché le sentenze Stichting Woonpunt (24) e Stichting Woonlinie (25) non sarebbero pertinenti nella fattispecie. In tali cause, la Corte ha considerato che l’incidenza individuale era dimostrata dal fatto che, prima che fosse adottata la decisione in questione, le ricorrenti avevano acquisito il diritto di avvalersi del vantaggio fiscale successivamente dichiarato incompatibile con il mercato interno (26).

72.      Data la natura della misura in discussione nella presente causa, è ragionevole che il Tribunale si sia ispirato alle cause sopra citate. Infatti, al momento dell’adozione della decisione controversa, la HBH non solo soddisfaceva i requisiti generali per l’applicazione in astratto della clausola di risanamento, ma aveva anche ricevuto l’informazione vincolante e un avviso di acconto relativo all’imposta sulle società per l’esercizio fiscale 2009, che teneva conto delle perdite riportate sulla base della clausola di risanamento. Ciò è quanto il Tribunale ha descritto come un «diritto acquisito».

73.      Proprio a motivo dell’informazione vincolante e dell’avviso di acconto, la posizione della HBH è fondamentalmente diversa da quella delle imprese che semplicemente rispondono ai requisiti generali per l’applicazione della clausola di risanamento (27). È per tale ragione che la ricorrente soddisfa il criterio dell’incidenza individuale.

74.      Certamente, la scelta terminologica del Tribunale non è felice. Come dimostrano gli argomenti della Commissione, tale scelta potrebbe indurre a trarre paralleli non voluti con il principio del legittimo affidamento derivante dal diritto dell’Unione. Tuttavia, mi sembra di capire che il riferimento a un «diritto acquisito» sia semplicemente un tentativo di descrivere le circostanze di diritto e di fatto che nel caso di specie distinguono la HBH dalla generalità delle imprese sotto il profilo dell’incidenza individuale nell’accezione della giurisprudenza Plaumann.

75.      Vorrei segnalare che, nel contesto della fiscalità, può essere particolarmente difficile determinare il momento decisivo in cui un’impresa ha effettivamente ricevuto un aiuto. L’individuazione del momento rilevante costituisce, in una certa misura, una scelta arbitraria. Si tratta del momento in cui è stata emessa l’informazione vincolante, o quello in cui la HBH ha ricevuto l’avviso di acconto? Oppure, come sostenuto dalla Commissione, si tratta del momento in cui il risparmio fiscale viene accertato in una decisione tributaria definitiva (tenendo presente che tale decisione può essere adottata vari anni dopo la fine dell’esercizio fiscale in questione)? O si tratta di un momento diverso?

76.      È chiaro che, quando si tratta di stabilire se un’impresa sia individualmente interessata da una decisione che dichiara un aiuto incompatibile con il mercato interno, la scelta di una di tali alternative, o di un’alternativa ulteriore, comporta indubbiamente incertezze e arbitrarietà.

77.      Date tali incertezze, la questione se la ricorrente abbia effettivamente ricevuto un aiuto dovrebbe rivestire nella fattispecie un’importanza meramente secondaria. Per contro, come emerge chiaramente dalla giurisprudenza, il criterio dell’incidenza individuale è soddisfatto quando il ricorrente possa essere distinto da altre imprese sulla base di qualità sue personali (28). Tale è per l’appunto il caso della HBH.

78.      Per tutti questi motivi, non ravviso alcun errore nella sentenza impugnata per quanto riguarda la valutazione dell’incidenza individuale ai sensi dell’articolo 263, quarto comma, TFUE. Pertanto, l’impugnazione incidentale della Commissione deve essere respinta in quanto infondata.

B.      L’impugnazione: il Tribunale è incorso in errore considerando che la misura controversa conferisce un vantaggio selettivo alle imprese in difficoltà?

79.      La HBH ha dedotto due motivi di impugnazione. Tali motivi sono intrinsecamente connessi.

80.      Con il primo motivo, la ricorrente censura la motivazione esposta dal Tribunale. Essa sostiene che la sentenza impugnata è viziata da errori procedurali connessi all’obbligo di motivazione, poiché il ragionamento del Tribunale sarebbe insufficiente o contraddittorio per quanto concerne 1) la determinazione del sistema di riferimento, 2) la valutazione della situazione di diritto e di fatto delle imprese che necessitano di un risanamento e della clausola di risanamento in quanto «misura generale» e 3) la giustificazione della misura controversa.

81.      Con il secondo motivo, la ricorrente contesta i medesimi aspetti della sentenza, ma sotto il profilo sostanziale. Con tale motivo, la HBH sostiene che la sentenza impugnata contravviene all’articolo 107, paragrafo 1, TFUE, a causa di errori di diritto o di uno snaturamento del diritto nazionale per quanto concerne 1) la determinazione del sistema di riferimento, 2) la valutazione della situazione di diritto e di fatto delle imprese che necessitano di un risanamento e della clausola di risanamento in quanto «misura generale» e 3) la giustificazione della misura controversa.

82.      La Commissione contesta gli argomenti della ricorrente. Per quanto riguarda il primo motivo concernente la motivazione, detta istituzione ritiene, in sostanza, che esso sia fondato su un’interpretazione erronea della sentenza impugnata. Per quel che riguarda invece il secondo motivo, la Commissione afferma che esso è irricevibile. In subordine, essa sostiene che il secondo motivo è infondato.

83.      Data la sovrapposizione tra i due motivi di impugnazione, li esaminerò congiuntamente in più fasi. Ciò risulta necessario, segnatamente, in quanto, più che lamentare una mancanza di motivazione, il primo motivo rimette indirettamente in discussione l’esame svolto nel merito dal Tribunale.

84.      In primo luogo, analizzerò gli argomenti relativi alla determinazione del sistema di riferimento. Per le ragioni che esporrò in prosieguo, ritengo che la prima parte del secondo motivo sia fondata. Pertanto, la sentenza impugnata, come pure la decisione controversa, andrebbero annullate, in quanto è stato determinato erroneamente il sistema di riferimento al fine di valutare la selettività della misura controversa.

85.      Nell’ipotesi in cui la Corte non condivida la mia valutazione della prima parte del secondo motivo, esaminerò brevemente anche gli altri argomenti dedotti dalla ricorrente.

86.      Pertanto, in secondo luogo, esaminerò gli argomenti relativi all’analisi della situazione giuridica e fattuale delle imprese che necessitano di un risanamento e della clausola di risanamento in quanto «misura generale». In terzo e ultimo luogo, valuterò gli argomenti addotti in merito alla giustificazione della misura controversa.

87.      Prima, però, occorre svolgere alcune osservazioni introduttive in ordine alla nozione di selettività nel contesto specifico della fiscalità.

1.      Osservazioni preliminari sulla valutazione della selettività nel contesto delle misure di fiscalità diretta

a)      La nozione di selettività: un’analisi in tre fasi

88.      Anzitutto, è opportuno formulare alcune osservazioni in merito alla ratio sottesa al concetto di selettività e ai suoi scopi. È inoltre opportuno ricordare il quadro di analisi che guida la valutazione della selettività e le difficoltà inerenti all’applicazione di tale quadro nel contesto delle misure di fiscalità diretta.

89.      Ai sensi dell’articolo 107, paragrafo 1, TFUE, sono incompatibili con il mercato interno, nella misura in cui incidano sugli scambi tra Stati membri, gli aiuti concessi dagli Stati, ovvero mediante risorse statali, sotto qualsiasi forma che, favorendo talune imprese o talune produzioni, falsino o minaccino di falsare la concorrenza. Pertanto, affinché una misura di uno Stato membro rientri nell’ambito di applicazione della disposizione citata, devono essere soddisfatti quattro presupposti cumulativi. In primo luogo, deve sussistere un vantaggio. In secondo luogo, detto vantaggio deve essere selettivo. In terzo luogo, deve trattarsi di un intervento dello Stato ovvero effettuato mediante risorse statali. In quarto luogo, tale intervento deve poter incidere sugli scambi tra Stati membri.

90.      Nel contesto della fiscalità, la questione di cosa costituisca un vantaggio selettivo è probabilmente la più controversa.

91.      In generale, il criterio della selettività serve ad individuare le misure che favoriscono talune imprese (contribuenti) o la produzione di taluni beni rispetto ad altri.

92.      Un vantaggio fiscale risultante da una «misura generale» applicabile indistintamente a tutti gli operatori economici non costituisce un aiuto di Stato, poiché una misura siffatta non è selettiva. Per contro, una misura che collochi i beneficiari in una situazione finanziaria più favorevole rispetto agli altri contribuenti è idonea a recare un vantaggio selettivo ai beneficiari e costituisce, pertanto, un aiuto di Stato ai sensi dell’articolo 107, paragrafo 1, TFUE (29).

93.      Il punto nodale della valutazione relativa alla selettività risiede quindi nel confronto tra le imprese. Come ha dichiarato la Corte, la questione da acclarare è se una misura favorisca talune imprese o la produzione di determinati beni ai sensi dell’articolo 107, paragrafo 1, TFUE, rispetto ad altre imprese in una situazione di fatto e di diritto paragonabile (30).

94.      Tuttavia, prima di potere valutare se i beneficiari e le altre imprese si trovino in una situazione paragonabile, occorre individuare il sistema di riferimento.

95.      Nella recente sentenza World Duty Free (31), la Corte ha indicato i parametri sulla base dei quali si deve valutare il carattere selettivo di una misura fiscale. La Corte ha distinto tre fasi nella valutazione della selettività delle misure fiscali.

96.      Secondo la Corte, ai fini della qualifica di una misura fiscale come selettiva, occorre individuare il regime tributario comune o normale applicabile nello Stato membro interessato (prima fase). In un secondo tempo, è necessario dimostrare che la misura fiscale considerata deroga a tale regime ordinario, in quanto introduce differenziazioni tra operatori che si trovano, sotto il profilo dell’obiettivo perseguito da detto regime comune, in una situazione fattuale e giuridica analoga (seconda fase) (32). Se è così, si deve verificare se detta differenziazione sia giustificata allorché deriva dalla natura o dalla struttura del sistema fiscale in cui la misura considerata si inserisce (33).

97.      Più in particolare, la Corte ha spiegato che il requisito della selettività è soddisfatto quando la Commissione può dimostrare che la misura contestata deroga al regime tributario comune o «normale» applicabile nello Stato membro interessato, introducendo in tal modo, tramite i suoi effetti concreti, un trattamento differenziato fra operatori, laddove gli operatori che beneficiano del vantaggio fiscale e quelli che ne sono esclusi si trovano, sotto il profilo dell’obiettivo perseguito dal sistema tributario di tale Stato membro, in una situazione fattuale e giuridica analoga (34).

98.      La presente impugnazione illustra le difficoltà inerenti alla determinazione della selettività (materiale) di una misura fiscale sulla base di tali parametri. In particolare, essa evidenzia la difficoltà di individuare, sulla base di una serie di criteri obiettivi, il sistema di riferimento nell’ambito della prima fase (35). Per tale motivo è opportuno svolgere anche alcune osservazioni introduttive sui criteri in base ai quali si deve individuare il sistema di riferimento, prima di esaminare l’impugnazione più nel dettaglio.

b)      L’importanza cruciale del sistema di riferimento ai fini dell’analisi della selettività e i criteri da utilizzare per individuare tale sistema

99.      Il criterio della selettività viene impiegato per individuare le misure che comportano una disparità di trattamento ingiustificata tra imprese che si trovano in una situazione giuridica e fattuale analoga. Tuttavia, tale confronto ha senso solo se viene svolto in relazione a un parametro. Per questo motivo, la corretta individuazione di un sistema di riferimento è di cruciale importanza ai fini dell’analisi della selettività (36).

100. Tuttavia, la giurisprudenza della Corte non specifica come si debba determinare il sistema di riferimento pertinente. La Corte ha semplicemente indicato che il sistema di riferimento è il regime tributario comune o «normale» applicabile nello Stato membro interessato (37). Come criterio di valutazione, tale affermazione è evidentemente inutile.

101. Tuttavia, la riluttanza della Corte a elaborare criteri precisi non è sorprendente. Ciò in quanto la determinazione del sistema di riferimento implica che sia individuato il livello generale dell’imposizione cui sono soggette le imprese nell’ambito di un regime tributario nazionale. Diversamente da quanto accade nel caso di altre categorie di regimi di aiuti, l’esatta determinazione di tale regime comune, generalmente applicabile, è densa di incertezze nel contesto della fiscalità. Tenuto conto delle complessità di ogni regime tributario e delle variabili implicate nella determinazione degli oneri fiscali delle imprese, sembra impossibile sapere esattamente quale sia la «situazione normale».

102. Ciò non vale per i vantaggi positivi. Ad esempio, nel caso di condizioni di prestito o di autorizzazioni minerarie vantaggiose di cui beneficia solo un numero limitato di imprese, l’individuazione della «situazione normale» che esisteva prima dell’adozione della misura contestata rimane un’operazione relativamente semplice.

103. Il sistema di riferimento, secondo la definizione datane dalla Commissione, è costituito da un insieme coerente di norme che generalmente si applicano, sulla base di criteri oggettivi, a tutte le imprese che rientrano nel suo campo di applicazione quale definito dal suo obiettivo: queste norme definiscono non solo il campo di applicazione del sistema, ma anche le condizioni alle quali viene applicato, i diritti e gli obblighi delle imprese ad esso assoggettate e le modalità tecniche di funzionamento del sistema medesimo. Per quanto riguarda in particolare le misure fiscali, il sistema di riferimento si basa su elementi quali la base imponibile, i soggetti passivi, l’evento imponibile e le aliquote fiscali (38).

104. Si potrebbe affermare che qualsiasi serie di disposizioni fiscali, o la combinazione delle stesse, corrisponde a questa descrizione.

105. A tale proposito, in udienza è stato posto un quesito alla Commissione. Interrogata in merito ai criteri da utilizzare per definire il sistema di riferimento, essa non è stata in grado di spiegare su quale base determini il sistema di riferimento e ha descritto tale procedimento come la ricerca di una logica nel sistema. Se non altro, la risposta della Commissione sembra confermare che la determinazione del sistema di riferimento in un caso specifico non è, in realtà, basata su una serie di criteri oggettivi.

106. Ciò detto, dalla giurisprudenza della Corte si possono trarre alcune conclusioni. Da una lettura attenta di detta giurisprudenza sembra emergere che, per individuare il sistema di riferimento, occorre privilegiare un approccio ampio. Tale approccio tiene conto di tutte le disposizioni legislative pertinenti nel loro complesso, o del punto di riferimento più ampio possibile (39). Inoltre, dalla giurisprudenza risulta che la determinazione del sistema di riferimento non deve essere un esercizio formalistico (40).

107. Rilevo, ad esempio, che nella sentenza World Duty Freela Corte ha accolto la tesi della Commissione secondo cui il riferimento pertinente non era costituito dalla normativa che disciplina gli investimenti esteri, ma piuttosto dal regime generale spagnolo d’imposta sulle società nel suo complesso. Sulla base di tale riferimento, la Commissione aveva concluso che era stato conferito un vantaggio selettivo a una specifica categoria di imprese. Le imprese soggette ad imposta in Spagna che procedessero ad acquisizioni di partecipazioni azionarie almeno del 5% in società straniere erano trattate in modo più favorevole rispetto ad imprese soggette ad imposta in Spagna che procedessero ad investimenti identici in società nazionali, benché queste due categorie di imprese si trovassero in situazioni analoghe tenuto conto della finalità perseguita dal regime generale spagnolo dell’imposta sulle società (41).

108. D’altro canto, nella sentenza Gibraltar, la Corte ha confermato che il sistema di riferimento può essere costituito da un certo numero di norme fiscali distinte. Su tale base, la Commissione aveva concluso che talune imprese (le società offshore) avevano ricevuto un vantaggio selettivo. Ciò accadeva sebbene, formalmente, dette imprese fossero assoggettate ai medesimi oneri fiscali delle altre. In quel caso, la Corte ha inoltre confermato che non si deve attribuire rilevanza alla tecnica regolamentare per definire il sistema di riferimento (42).

109. In termini semplici, dalla giurisprudenza si può dedurre che la Corte ha adottato un approccio volto a individuare l’insieme delle disposizioni che influiscono sugli oneri fiscali delle imprese. Ritengo che siffatto approccio sia giustificato. Esso garantisce che il carattere selettivo di una misura fiscale venga valutato in un quadro comprensivo di tutte le disposizioni pertinenti, e non in base a disposizioni estrapolate artificiosamente da un quadro normativo più ampio. Detto approccio assicura inoltre che nell’analisi della selettività non vengano confuse la prima e la seconda fase. Ciò perché un approccio più restrittivo richiederebbe l’individuazione delle imprese che si trovano in una situazione giuridica e fattuale analoga. Infatti, non si può dimenticare che la determinazione del sistema di riferimento deve precedere il confronto tra le imprese.

110. Esaminerò la presente impugnazione alla luce di tali considerazioni.

2.      Prima fase: determinazione del sistema di riferimento

a)      Argomenti delle parti

111. Nella prima parte del primo motivo di impugnazione, la HBH sostiene che la motivazione del Tribunale è insufficiente, o contraddittoria, per quanto riguarda la determinazione del sistema di riferimento (43). Dal punto di vista della ricorrente ciò accade perché nella sentenza impugnata la selettività della clausola di risanamento viene valutata in relazione alla norma di prescrizione delle perdite, sebbene il Tribunale abbia riconosciuto che la misura controversa deve essere valutata in base a una norma più generale, vale a dire quella relativa al riporto delle perdite (44).

112. La Commissione ritiene che la motivazione del Tribunale sia corretta e per nulla contraddittoria.

113. Nella prima parte del secondo motivo, la HBH sostiene che il Tribunale ha interpretato erroneamente l’articolo 107, paragrafo 1, TFUE a causa degli errori relativi alla determinazione del sistema di riferimento (45). La ricorrente afferma inoltre che, nella sentenza impugnata, il Tribunale ha erroneamente confuso la prima e la seconda fase della valutazione della selettività (46).

114. In via principale, la Commissione sostiene che gli argomenti dedotti dalla ricorrente riguardano constatazioni di fatto e andrebbero respinti in quanto irricevibili. In subordine, la Commissione afferma che detti argomenti sono infondati. Nulla nel fascicolo suffragherebbe la tesi della HBH secondo cui la norma relativa al riporto delle perdite dovrebbe essere considerata la norma pertinente al fine di valutare il carattere selettivo della clausola di risanamento.

115. Inizierò esaminando la questione della ricevibilità.

b)      Valutazione

1)      La determinazione del sistema di riferimento è una questione di diritto soggetta a controllo nel contesto di un’impugnazione

116. Come è divenuto consueto nelle impugnazioni dinanzi alla Corte, la Commissione contesta la ricevibilità degli argomenti della ricorrente. Essa sostiene che gli argomenti della ricorrente relativi alla determinazione del sistema di riferimento non possono essere sottoposti all’esame della Corte, in quanto riguardano questioni di fatto.

117. Gli argomenti della Commissione devono essere immediatamente respinti.

118. È vero che, in forza dell’articolo 58 dello Statuto della Corte di giustizia e dell’articolo 256 TFUE, solo il Tribunale è competente ad accertare i fatti e a valutarli. Infatti, le impugnazioni dinanzi alla Corte sono unicamente limitate alle questioni di diritto. A tale proposito, è giurisprudenza costante che la determinazione del contenuto del diritto nazionale rientra nella valutazione dei fatti e non è soggetta a controllo in sede di impugnazione (47).

119. Nondimeno, la Corte può controllare la qualificazione giuridica di tali fatti e le conseguenze di diritto che il Tribunale ne ha tratto (48). Essa può inoltre verificare se vi sia stato uno snaturamento del diritto nazionale qualora l’asserito snaturamento possa essere rilevato senza una nuova valutazione dei fatti o delle prove (49).

120. Gli argomenti addotti dalla HBH riguardo alla determinazione del sistema di riferimento non possono essere sottratti al controllo in sede di impugnazione.

121. A tale proposito, non si può ignorare che le parti concordano sul contenuto della normativa nazionale. Esse dissentono invece quanto agli obiettivi di detta normativa. Persistono inoltre divergenze sulla sua qualificazione giuridica alla luce delle norme dell’Unione in materia di aiuti di Stato. Più in particolare, per quanto riguarda la prima fase, è in discussione l’analisi giuridica della selettività effettuata dal Tribunale sulla base degli elementi fattuali rilevanti.

122. La corretta interpretazione del concetto di selettività è chiaramente una questione di diritto, e non di fatto.

123. Se si adottasse l’approccio restrittivo proposto dalla Commissione, ne conseguirebbe che una questione di fondamentale importanza per l’analisi della selettività esulerebbe sistematicamente dalla competenza della Corte. Atteso che la determinazione del sistema di riferimento ha un’incidenza decisiva sulle due fasi successive dell’analisi della selettività, ritengo che tale approccio non debba essere accolto. Come già spiegato, il sistema di riferimento costituisce l’effettivo parametro in base al quale deve essere valutata la selettività di una misura fiscale.

2)      Il Tribunale è incorso in errore nella determinazione del sistema di riferimento

i)      Il contesto normativo in cui interviene la misura controversa e la motivazione del Tribunale

124. Il contesto normativo di cui la clausola di risanamento è parte integrante comprende tre gruppi di norme.

125. In primo luogo, ai sensi dell’articolo 8, paragrafo 1, del KStG, la norma relativa al riporto delle perdite si applica a tutte le imprese. Essa rispecchia il principio secondo cui i contribuenti devono pagare le imposte in funzione della loro capacità contributiva. In secondo luogo, la norma di prescrizione delle perdite di cui all’articolo 8c, paragrafo 1, del KStG rappresenta una deroga a tale regola. Ciò in quanto la norma in parola esclude l’acquisizione pregiudizievole di partecipazioni (pari o superiori al 25%) dal campo di applicazione della regola generale. In terzo luogo, la clausola di risanamento, come contemplata dall’articolo 8c, paragrafo 1°, del KStG, sottrae dall’ambito di applicazione della deroga (ossia, dalla norma di prescrizione delle perdite) talune situazioni particolari. Mediante detta misura, le situazioni ivi indicate (vale a dire il risanamento di imprese in difficoltà) non sono più soggette all’applicazione della norma di prescrizione delle perdite. Tali situazioni ricadono nuovamente nell’ambito della regola più generale che consente a un’impresa di riportare le perdite.

126. Tenuto conto della tecnica legislativa scelta, la selettività della misura controversa dipende in ampia misura dalla prospettiva. Infatti, la conclusione su detta selettività risulta molto diversa a seconda che, per valutare il carattere selettivo della clausola di risanamento, si utilizzi quale parametro di riferimento la norma generale relativa al riporto delle perdite, oppure la deroga a tale norma, vale a dire la norma di prescrizione delle perdite (50).

127. Più in particolare, se si estrapola la norma di prescrizione delle perdite dal più ampio contesto legislativo della norma relativa al riporto delle perdite, la clausola di risanamento diviene un’eccezione a detta norma. Viceversa, se si include la norma relativa al riporto delle perdite nel sistema di riferimento, la clausola di risanamento non costituisce più un’ovvia deroga al sistema di riferimento atta a conferire un vantaggio selettivo a talune imprese. Al contrario, essa diviene un elemento intrinseco di detto sistema.

128. Sotto tale aspetto, la sentenza impugnata non è un modello di chiarezza.

129. In particolare, potrebbe risultare fuorviante la seguente affermazione: «(…) è giocoforza rilevare che la norma di prescrizione delle perdite, al pari della norma relativa al riporto delle perdite, fa parte del quadro legislativo in cui si inserisce la misura controversa. In altri termini, l’ambito legislativo rilevante nel caso di specie è costituito dalla norma generale del riporto delle perdite, quale limitata dalla norma di prescrizione delle perdite, ed è proprio in tale ambito che si deve verificare se la misura controversa introduca differenziazioni tra operatori che si trovano in una situazione fattuale e giuridica analoga (…)» (51).

130. Considerata isolatamente, tale affermazione potrebbe essere interpretata (come fa la ricorrente) nel senso che il Tribunale ha ritenuto che la norma relativa al riporto delle perdite e la norma di prescrizione delle perdite costituiscano congiuntamente il sistema di riferimento. Tuttavia, gli argomenti con cui la ricorrente deduce una motivazione insufficiente o contraddittoria si basano, a mio avviso, su una lettura erronea della sentenza impugnata.

131. Da un più attento esame di detta sentenza emerge che il Tribunale ha assunto come punto di partenza il fatto che la norma di prescrizione costituisce il sistema di riferimento.

132. Certamente, il Tribunale ha riconosciuto l’esistenza di una regola più generale (la norma relativa al riporto delle perdite). Esso ha inoltre rilevato che il sistema di riferimento come determinato dalla Commissione costituisce una deroga a detta regola generale. Tuttavia, il Tribunale ha poi illustrato i motivi per i quali ha ritenuto che la norma di prescrizione delle perdite costituisca il sistema di riferimento pertinente ai fini della valutazione del carattere selettivo della clausola di risanamento.

133. In particolare, il Tribunale ha spiegato che la norma di prescrizione delle perdite limita la facoltà di ricorrere alla norma relativa al riporto delle perdite in caso di acquisizione di quote pari o superiori al 25% del capitale e la sopprime all’atto dell’acquisizione di quote superiori al 50% del capitale. Pertanto, detta norma si applica sistematicamente a tutti i casi di modifica dell’assetto societario pari o superiore al 25% del capitale, senza distinguere in base alla natura o alle caratteristiche delle imprese interessate (52). Il Tribunale ha poi rilevato che la clausola di risanamento è formulata come deroga alla norma di prescrizione delle perdite e si applica unicamente alle situazioni, precisamente definite, che sono assoggettate a quest’ultima norma (53). Su tale base, esso ha dichiarato che la Commissione aveva stabilito correttamente che il sistema di riferimento era costituito dalla norma di prescrizione delle perdite (54).

134. A tale proposito, nella sentenza impugnata non ravviso alcun errore sotto il profilo dell’obbligo di motivazione. Tuttavia, ritengo che la sentenza impugnata sia viziata da un sostanziale errore di diritto per quanto concerne la determinazione del sistema di riferimento. Tale errore dà luogo a un’applicazione erronea dell’articolo 107, paragrafo 1, TFUE.

135. Per comprenderne la ragione, occorre esaminare anche la motivazione esposta nella decisione controversa. Ciò in quanto il Tribunale ha ribadito la valutazione operata dalla Commissione in ordine all’ambito legislativo nel quale opera la clausola di risanamento.

ii)    Il Tribunale ha determinato il sistema di riferimento sulla base della tecnica legislativa utilizzata e, così facendo, ha confuso la prima e la seconda fase

136. Nella decisione controversa, dopo avere illustrato il contesto normativo nazionale e le modifiche ad esso apportate in ordine cronologico, la Commissione ha spiegato che la clausola di risanamento di cui all’articolo 8c, paragrafo 1a, del KStG si distingue dalla disposizione precedente per un aspetto importante. Tale aspetto, secondo la Commissione, aveva un’importanza determinante ai fini degli aiuti di Stato (55).

137. Più in particolare, la Commissione ha spiegato che, ai sensi dell’articolo 8c, paragrafo 1, del KStG, un’impresa non può beneficiare di un riporto delle perdite se viene trasferita più della metà delle quote, a meno che non sia applicabile la clausola di risanamento. Stando alla regola generale, quindi, il riporto delle perdite è escluso se si verifica una modifica sostanziale dell’assetto societario e la clausola di risanamento stabilita all’articolo 8c, paragrafo 1a, costituisce una deroga alla regola generale (56).

138. Per contro, la precedente norma di prescrizione delle perdite (contenuta nell’abrogato articolo 8, paragrafo 4, del KStG) prevedeva che di regola fosse possibile riportare le perdite anche nel caso di una modifica sostanziale della struttura societaria, ove sussistesse l’identità economica dell’impresa. Tale deroga mirava ad evitare gli abusi, ad esempio sotto forma di operazioni di acquisizione di società deficitarie (57).

139. A prima vista, la spiegazione del motivo per cui la norma di prescrizione andrebbe considerata come il sistema di riferimento sembra convincente. Tuttavia, da un esame più attento emerge che tale spiegazione si basa su una distinzione del tutto artificiosa.

140. Infatti, l’unica differenza tra il vecchio e il nuovo sistema risiede nella forma della misura. L’asserita differenza dipende dalla tecnica legislativa utilizzata dallo Stato membro interessato. Tenuto conto della giurisprudenza Gibraltar della Corte, siffatto approccio risulta tutt’altro che soddisfacente (58).

141. Non si deve dimenticare che, nella sentenza impugnata, la norma di prescrizione delle perdite è considerata come il sistema di riferimento pertinente in quanto la clausola di risanamento costituisce una deroga a tale norma. Ciò non accadeva in vigenza della precedente norma di prescrizione delle perdite.

142. Dal confronto tra la precedente norma di prescrizione delle perdite e quella nuova emergono le lacune del ragionamento fondato sulla tecnica legislativa. Tale confronto dimostra che le due norme, semplicemente, considerano la questione relativa alla limitazione del riporto delle perdite sotto prospettive diverse.

143. La precedente norma di prescrizione delle perdite concentrava l’attenzione sull’identità economica dell’impresa acquisita. Mentre il riporto delle perdite era consentito ad entità economicamente identiche, ciò non era permesso alle entità che avessero cambiato tale identità a seguito di una modifica dell’assetto societario. Espressa a titolo di esempio dell’«identità economica», la clausola di risanamento costituiva parte integrante della precedente norma di prescrizione delle perdite (59).

144. Sebbene la nuova norma di prescrizione delle perdite sia probabilmente più precisa (e lo stesso vale per la clausola di risanamento), non vedo come si possa affermare che il cambio di tecnica legislativa – e la maggiore precisione della normativa in questione – riveste un’importanza cruciale ai fini degli aiuti di Stato. Infatti, al pari della precedente norma di prescrizione delle perdite, la (nuova) norma di prescrizione delle perdite si limita a riservare la possibilità di dedurre nel futuro perdite subite in precedenza a situazioni rigidamente definite relative a variazioni dell’assetto societario. A parte tale eccezione, il riporto delle perdite rimane possibile.

145. In sostanza, quindi, la clausola di risanamento limita semplicemente la portata della norma di prescrizione delle perdite (60). In tal senso, la clausola di risanamento costituisce un elemento indivisibile della regola generale, vale a dire la norma relativa al riporto delle perdite.

146. A parte la tecnica legislativa adottata, nulla nel fascicolo contribuisce a spiegare perché, nel regime in questione, la norma relativa al riporto delle perdite non dovrebbe formare parte del sistema di riferimento.

147. A tale proposito, dalla sentenza impugnata emerge un problema subordinato. Adottando un approccio restrittivo basato sulla tecnica legislativa ed estrapolando la norma di prescrizione delle perdite dal suo più ampio contesto legislativo, la sentenza impugnata confonde la prima e la seconda fase dell’analisi della selettività. Infatti, per determinare il sistema di riferimento, il Tribunale si è basato sulla comparabilità delle imprese il cui assetto societario sia stato modificato. A ben vedere, il Tribunale ha iniziato il proprio ragionamento assumendo che tutte le imprese il cui assetto societario abbia subito una modifica sostanziale si trovino necessariamente in una situazione analoga sotto il profilo giuridico e fattuale, anziché individuare prima il sistema di riferimento (61). In effetti, se si presume che le imprese il cui assetto societario è stato modificato si trovino in una situazione analoga, si può solo concludere che la norma relativa al riporto delle perdite non forma parte del sistema di riferimento.

148. Pertanto, ritengo che il Tribunale sia incorso in errore nella determinazione del sistema di riferimento. Nello specifico, basando la sua conclusione sulla tecnica legislativa utilizzata e sulla comparabilità delle imprese il cui assetto societario abbia subito una modifica sostanziale, esso ha artificiosamente limitato il sistema di riferimento escludendone la norma relativa al riporto delle perdite.

149. Su tale base, ritengo che la prima parte del secondo motivo debba essere accolta.

150. Per concludere su questo punto, rilevo che nella sentenza impugnata la norma di prescrizione delle perdite è impiegata quale parametro per valutare la selettività della misura controversa (seconda e terza fase). Qualora la Corte accogliesse la prima parte del secondo motivo, come da me suggerito, non occorrerebbe esaminare gli altri argomenti relativi alla valutazione della selettività nell’ambito della seconda e della terza fase. Ciò perché la sorte della misura controversa dipende, in definitiva, dalla definizione del sistema di riferimento.

151. Tuttavia, nell’ipotesi in cui la Corte non condividesse il mio punto di vista, esporrò le seguenti osservazioni in ordine alla suddetta valutazione.

3.      Seconda fase: il confronto della situazione giuridica e fattuale delle imprese

a)      Argomenti delle parti

152. Nella seconda parte del primo motivo, la HBH sostiene che la motivazione del Tribunale è insufficiente o contraddittoria. Più in particolare, nel primo capo della seconda parte del primo motivo, essa afferma che – tenuto conto del modo in cui il sistema di riferimento è stato definito nella sentenza impugnata – il Tribunale non ha spiegato sufficientemente perché la situazione giuridica e fattuale delle imprese che necessitano di un risanamento sarebbe analoga a quella delle imprese sane (62). Nel secondo capo, la ricorrente contesta la motivazione esposta nella sentenza impugnata per spiegare perché la clausola di risanamento non dovrebbe essere considerata una «misura generale» potenzialmente accessibile a tutte le imprese (63).

153. La Commissione sostiene che la motivazione del Tribunale è valida e sufficiente.

154. Nella seconda parte del secondo motivo, la HBH lamenta una violazione dell’articolo 107, paragrafo 1, TFUE. Essa sostiene che il Tribunale ha commesso un errore nella valutazione della (apparente) selettività della misura controversa. Considerando che le imprese in difficoltà che necessitano di un risanamento e le imprese sane si trovano in una situazione analoga sotto il profilo dell’obiettivo perseguito dal regime fiscale, il Tribunale sarebbe incorso in un errore di diritto (64).

155. Più in particolare, la HBH afferma che il Tribunale ha definito erroneamente l’obiettivo della norma di prescrizione delle perdite (primo capo) (65). Inoltre, la ricorrente afferma che, dichiarando che la misura controversa è selettiva prima facie e non una «misura generale» potenzialmente accessibile a tutte le imprese, il Tribunale ha commesso un errore di diritto (secondo capo) (66). Ciò in quanto, sostanzialmente, la sentenza impugnata si sarebbe discostata dalla giurisprudenza derivante dalla sentenza Autogrill del Tribunale (67).

156. La Commissione non ravvisa alcun errore nella sentenza impugnata per quanto riguarda la valutazione della selettività.

157. In via principale, tuttavia, la Commissione afferma che la seconda parte del secondo motivo è irricevibile. Da un lato, gli argomenti addotti nel primo capo riguarderebbero la constatazione e valutazione dei fatti. Dall’altro, il secondo capo verterebbe su una questione che non è stata oggetto della controversia in primo grado. Pertanto, accogliendo gli argomenti della ricorrente relativi alla questione della qualificazione della misura controversa come misura generale, il Tribunale avrebbe statuito ultra petita (68).

b)      Valutazione

1)      Gli argomenti della ricorrente relativi alla definizione dell’obiettivo del sistema di riferimento

158. Da un lato, gli argomenti della HBH relativi alla motivazione insufficiente o contraddittoria contenuti nel primo capo della seconda parte del primo motivo riguardano un punto esaminato dal Tribunale ad abundantiam. Detti argomenti si basano inoltre sul medesimo presupposto (erroneo) assunto nella prima parte del primo motivo, vale a dire che il Tribunale avrebbe considerato che tanto la norma relativa al riporto delle perdite quanto la norma di prescrizione delle perdite costituiscono il sistema di riferimento. Come precedentemente esposto, nella sentenza impugnata il Tribunale ha concluso che la norma di prescrizione delle perdite costituisce il sistema di riferimento pertinente (69). Pertanto, tali argomenti devono essere respinti.

159. Dall’altro lato, gli argomenti della ricorrente relativi alla violazione dell’articolo 107, paragrafo 1, TFUE contenuti nel primo capo della seconda parte del secondo motivo sono parimenti destinati a non prosperare. Tali argomenti sono in parte irricevibili e in parte inoperanti.

160. In primo luogo, detti argomenti ribadiscono la tesi secondo cui il Tribunale ha considerato che la norma relativa al riporto delle perdite e la norma di prescrizione delle perdite costituiscono congiuntamente il sistema di riferimento. Come già spiegato, tale posizione è basata su una lettura erronea della sentenza impugnata.

161. In secondo luogo, la ricorrente, con i suoi argomenti, rimette in discussione la constatazione del Tribunale secondo cui la norma di prescrizione delle perdite è intesa ad impedire il riporto delle perdite in caso di variazione sostanziale dell’assetto societario di un’impresa che ha accumulato perdite (70). A parere della ricorrente, detta norma mirerebbe semplicemente a contrastare gli abusi evitando le operazioni di acquisizione di imprese deficitarie.

162. È vero che qualsiasi regime fiscale può perseguire una moltitudine di finalità diverse, quali, in particolare, generare entrate per il bilancio dello Stato, orientare il comportamento dei consumatori e delle imprese, nonché affrontare problemi quali l’elusione fiscale. Un regime fiscale può anche essere diretto a porre rimedio alle conseguenze di una crisi economica.

163. Analogamente alla determinazione del sistema di riferimento, la comparabilità dei contribuenti alla luce dell’obiettivo perseguito dal regime fiscale, nell’ambito della seconda fase dell’analisi della selettività, costituisce, a mio avviso, una questione di diritto. Tale questione riguarda la qualificazione giuridica delle disposizioni pertinenti ai sensi delle norme in materia di aiuti di Stato (71).

164. Nella fattispecie, tuttavia, la ricorrente chiede alla Corte di (ri)determinare l’obiettivo della norma di prescrizione delle perdite. Ciò costituisce, a mio parere, una questione che la Corte non è competente a esaminare in sede di impugnazione. Concordo con la Commissione che la competenza della Corte non si estende al riesame dell’obiettivo del sistema di riferimento. Si tratta di una questione puramente di fatto che attiene alla valutazione del contenuto del diritto nazionale. Questioni siffatte non sono soggette a sindacato giurisdizionale, a meno che dal fascicolo emerga un evidente snaturamento della normativa nazionale. Tale ipotesi non ricorre nel caso di specie.

165. Infine, e in terzo luogo, con il primo capo della seconda parte del secondo motivo, la HBH contesta anche un punto che il Tribunale ha esaminato ad abundantiam. Infatti, nella sentenza impugnata il Tribunale ha esaminato anche la tesi addotta dalla HBH secondo cui l’obiettivo pertinente del sistema di riferimento sarebbe prevenire i riporti di perdite abusivi scoraggiando l’acquisizione di «imprese deficitarie». Esso ha concluso che, anche in tale ipotesi, le imprese sane e le imprese in difficoltà il cui assetto societario abbia subito una modifica sostanziale si trovano in una situazione analoga (72).

166. Poiché la ricorrente non è riuscita a dimostrare che il Tribunale sia incorso in errore nella sua valutazione principale, gli argomenti addotti in ordine a tale valutazione ad abundantiam restano inoperanti.

2)      Gli argomenti della ricorrente relativi alla conclusione del Tribunale secondo cui la clausola di risanamento non è una misura generale

167. Gli argomenti della ricorrente relativi alla conclusione del Tribunale secondo cui la clausola di risanamento non è una «misura generale» potenzialmente accessibile a tutte le imprese possono essere esaminati rapidamente.

168. Anzitutto, per quanto concerne il secondo capo della seconda parte del primo motivo (la questione della carenza di motivazione), nella sentenza impugnata i motivi per i quali la misura controversa non è una misura generale potenzialmente accessibile a tutte le imprese sono esposti succintamente, ma in modo chiaro: essa riguarda unicamente una categoria di imprese che si trovano in una situazione specifica, vale a dire le imprese in difficoltà (73).

169. Fatto ancora più fondamentale, per quanto riguarda il secondo capo della seconda parte del secondo motivo il Tribunale ha applicato correttamente la giurisprudenza pertinente.

170. Dopo la chiusura della fase scritta del procedimento nella presente causa, la sentenza del Tribunale sulla quale si fonda la ricorrente è stata annullata su impugnazione (74). Contrariamente a quanto sostenuto dalla HBH, dalla giurisprudenza non risulta pertanto che la selettività presupponga che la misura contestata sia accessibile solo a una specifica categoria di imprese.

171. La Corte ha confermato tale punto nella sentenza World Duty Free. Essa ha dichiarato che una misura fiscale, per essere selettiva, non deve necessariamente riguardare una particolare categoria di imprese distinguibili in base a caratteristiche comuni e specifiche. Anzi, la determinazione della selettività di una misura consiste sostanzialmente nell’analizzare se l’esclusione di taluni operatori dal beneficio di un vantaggio fiscale derivante da una misura derogatoria ad un regime tributario comune costituisca un trattamento discriminatorio nei loro confronti (75).

172. Tale è il metodo di analisi adottato dal Tribunale nella sentenza impugnata (76). Pertanto, non si può affermare che la giurisprudenza pertinente relativa all’analisi della selettività sia stata applicata erroneamente nella sentenza impugnata.

173. Sulla base di quanto precede, concludo che la seconda parte del primo e del secondo motivo deve essere respinta in quanto parzialmente irricevibile e parzialmente infondata (77).

4.      Terza fase: valutazione dell’esistenza di una giustificazione intrinseca al sistema fiscale

a)      Argomenti delle parti

174. Nella terza parte del primo motivo, la ricorrente afferma che il Tribunale non ha spiegato sufficientemente le ragioni per le quali ha respinto l’argomento da essa addotto in primo grado riguardo alla giustificazione della clausola di risanamento, vale a dire che la misura controversa garantisce il rispetto del principio dell’imposizione in funzione della capacità contributiva (78).

175. La Commissione non ravvisa errori nella motivazione del Tribunale.

176. Nella terza parte del secondo motivo, la HBH sostiene che il Tribunale ha interpretato erroneamente l’articolo 107, paragrafo 1, TFUE considerando che la clausola di risanamento è intesa a favorire il risanamento delle imprese in difficoltà e pertanto persegue un obiettivo estrinseco al sistema fiscale (79).

177. La Commissione ritiene che il Tribunale abbia individuato correttamente l’obiettivo della misura controversa in virtù della sua competenza esclusiva a constatare i fatti. Quanto agli argomenti relativi al principio dell’imposizione in funzione della capacità contributiva, tali argomenti a suo parere sarebbero inoperanti o, in subordine, infondati.

b)      Valutazione

178. Nella terza parte del primo e del secondo motivo, la ricorrente contesta in particolare la conclusione del Tribunale secondo cui l’obiettivo della clausola di risanamento non è intrinseco al regime fiscale, vale a dire garantire che l’imposizione sia basata sulla capacità contributiva del contribuente.

179. In primo luogo, l’argomento secondo cui il Tribunale sarebbe incorso in un errore di diritto individuando erroneamente l’obiettivo della misura controversa deve essere respinto in quanto irricevibile. Analogamente alla determinazione dell’obiettivo del sistema di riferimento, l’individuazione dell’obiettivo della clausola di risanamento costituisce, a mio parere, una questione di fatto (80). Salvo in caso di manifesto snaturamento, la Corte non è competente a riesaminare siffatte constatazioni. Nella fattispecie, dall’esame del fascicolo non risulta un simile snaturamento.

180. In secondo luogo, gli altri argomenti della ricorrente sono inoperanti. Infatti, gli argomenti relativi ai presunti errori nella motivazione della sentenza impugnata e quelli concernenti errori nella valutazione dell’argomento della HBH secondo cui la clausola di risanamento sarebbe intesa a garantire che l’imposizione sia basata sulla capacità contributiva del contribuente riguardano una questione che il Tribunale ha esaminato ad abundantiam.

181. In altri termini, concordo con la Commissione che gli argomenti addotti dalla ricorrente nella terza parte del primo e del secondo motivo sono in parte irricevibili e in parte inoperanti.

182. Concludendo, rilevo che può essere particolarmente arduo far salva una misura fiscale in questa terza fase dell’analisi della selettività.

183. Infatti, la Corte ha adottato un approccio restrittivo alle giustificazioni. Sono ammesse solo le giustificazioni che discendono direttamente dai principi informatori o basilari inerenti al sistema fiscale. In altri termini, una misura che sia stata considerata selettiva a priori può essere giustificata solo da motivi inerenti alla natura o alla struttura generale del sistema fiscale. A tale proposito, la Corte ha operato una distinzione fra, da un lato, gli obiettivi che persegue un determinato regime fiscale e che sono ad esso estrinseci e, dall’altro, i meccanismi inerenti al sistema tributario stesso, necessari per il raggiungimento di tali obiettivi (81).

184. Per quanto netta possa sembrare in teoria siffatta distinzione, la questione è molto più complessa.

185. In primo luogo, la distinzione in parola muove dall’assunto che possano essere validamente addotte solo ragioni attinenti al mantenimento della base imponibile (vale a dire, all’esigenza di garantire le entrate del bilancio dello Stato). Ciò è dimostrato dagli esempi forniti dalla Commissione: la necessità di combattere l’evasione fiscale, la necessità di tenere conto di specifici obblighi contabili, la buona gestione amministrativa, il principio della neutralità fiscale e la necessità di evitare la doppia imposizione possono costituire la base di una possibile giustificazione per far salva una misura fiscale (82). Tuttavia, non sono convinto che tali motivi possano essere separati in modo significativo da altri obiettivi perseguiti dallo Stato attraverso l’imposizione fiscale. Non deve essere trascurato il fatto che, oggigiorno, la tassazione viene utilizzata dagli Stati anche come strumento per orientare i comportamenti. In altri termini, le ragioni che nella tassonomia della Corte sono intrinseche al sistema fiscale risultano inscindibilmente connesse con obiettivi che si collocano in un contesto sociale più ampio. Mi riferisco, in particolare, ad obiettivi quali la necessità di mantenere l’occupazione, di tutelare l’ambiente e di garantire lo sviluppo regionale o la parità di trattamento fra i contribuenti.

186. In secondo luogo, cosa ancora più importante, qualsiasi regime fiscale che risulti concedere un vantaggio selettivo (a priori) a talune imprese comporta un’erosione della base imponibile. Ciò in quanto un vantaggio fiscale selettivo attenua gli oneri fiscali gravanti su talune imprese.

187. Non è quindi sorprendente che, per quanto a mia conoscenza, la Corte non abbia ancora accolto i motivi addotti dagli Stati membri nell’ambito della terza fase dell’analisi della selettività. Se ne potrebbe dedurre che si tratta di una presunzione di fatto assoluta in base alla quale le misure fiscali che risultano selettive a priori sono effettivamente selettive.

C.      Conseguenze della valutazione

188. In forza dell’articolo 61, primo comma, dello Statuto della Corte di giustizia, quando l’impugnazione è accolta, la Corte annulla la decisione del Tribunale. Essa può statuire definitivamente sulla controversia, qualora lo stato degli atti lo consenta. Essa può anche rinviare la causa al Tribunale.

189. Ho concluso che la prima parte del secondo motivo dovrebbe essere accolta. Qualora la Corte condivida la mia valutazione, le suggerirei di statuire definitivamente sul punto.

190. L’errore di diritto individuato nella determinazione del sistema di riferimento implica che la sentenza impugnata dovrebbe essere annullata nella parte in cui ha respinto il ricorso della ricorrente in quanto infondato. Ciò poiché la valutazione del carattere selettivo della misura controversa è viziata da tale errore in diritto. Tale errore di diritto ha indotto il Tribunale a confermare che la Commissione aveva definito correttamente il sistema di riferimento nella decisione controversa. Il carattere selettivo della clausola di risanamento è quindi stato valutato in base a un parametro (la norma di prescrizione delle perdite) di cui ho rilevato l’erroneità in diritto. In altri termini, l’analisi della selettività contenuta nella decisione controversa si basa su una premessa errata. Per questo motivo detta decisione dev’essere parimenti annullata.

191. Per contro, qualora la Corte non condividesse la mia analisi di tale questione, l’impugnazione dovrebbe essere integralmente respinta.

D.      Sulle spese

192. Ai sensi dell’articolo 138, paragrafo 1, del regolamento di procedura della Corte, la parte soccombente è condannata alle spese se ne è stata fatta domanda.

193. Qualora la Corte condividesse la mia analisi dell’impugnazione, allora, in linea con gli articoli 137, 138 e 184 del regolamento di procedura, la Commissione dovrebbe sostenere le spese del procedimento di primo grado e del procedimento d’impugnazione.

V.      Conclusione

194. Alla luce delle considerazioni che precedono, propongo che la Corte voglia:

–        respingere l’impugnazione incidentale proposta dalla Commissione;

–        annullare la sentenza del Tribunale del 4 febbraio 2016 nella causa T-287/11, Heitkamp BauHolding/Commissione, nella parte in cui ha respinto il ricorso in quanto infondato;

–        annullare la decisione 2011/527/UE della Commissione, del 26 gennaio 2011, relativa agli aiuti di Stato cui la Germania ha dato esecuzione C 7/10 (ex CP 250/09 e NN 5/10) a titolo della clausola di risanamento della legge sulla tassazione delle società (KStG), Sanierungsklausel;

–        condannare la Commissione alle spese.

1      Lingua originale: l’inglese.

2      Sentenza del 4 febbraio 2016, Heitkamp BauHolding/Commissione (T-287/11, EU:T:2016:60) (in prosieguo: la «sentenza impugnata»).

3      Decisione del 26 gennaio 2011 relativa agli aiuti di Stato cui la Germania ha dato esecuzione C 7/10 (ex CP 250/09 e NN 5/10) a titolo della clausola di risanamento della legge sulla tassazione delle società (KStG), Sanierungsklausel (GU 2011, L 235, pag. 26; in prosieguo: la «decisione controversa»).

4      Sentenza del 15 luglio 1963, Plaumann/Commissione (25/62, EU:C:1963:17).

5      Sentenza del 21 dicembre 2016, Commissione/World Duty Free Group e a. (C-20/15 P e C-21/15 P, EU:C:2016:981).

6      Sentenze del 6 settembre 2006, Portogallo/Commissione (C-88/03, EU:C:2006:511, punto 56), e del 21 dicembre 2016, Commissione/Hansestadt Lübeck (C-524/14 P, EU:C:2016:971, punto 55).

7      Punti da 50 a 79 della sentenza impugnata.

8      Sentenza del 15 luglio 1963, Plaumann/Commissione (25/62, EU:C:1963:17).

9      Rilevo che il Tribunale ha recentemente considerato che una decisione adottata dalla Commissione – una decisione che in parte constata l’insussistenza di un aiuto di Stato e in parte dichiara l’aiuto incompatibile con il mercato interno, ma non ne ordina il recupero – costituisce un atto regolamentare che non comporta misure di esecuzione ai sensi dell’articolo 263, quarto comma, TFUE.V. sentenze del 15 settembre 2016, Ferracci/Commissione (T-219/13, EU:T:2016:485, punti da 50 a 55), e Scuola Elementare Maria Montessori/Commissione (T-220/13, non pubblicata, EU:T:2016:484). Tuttavia, la Corte non si è ancora pronunciata sulle impugnazioni (cause pendenti Scuola Elementare Maria Montessori/Commissione, C-622/16; Commissione/Scuola Elementare Maria Montessori,C-623/16, e Commissione/Ferracci, C-624/16).

10      Sentenza del 15 luglio 1963, Plaumann/Commissione (25/62, EU:C:1963:17, pag. 220).

11      In particolare conclusioni dell’avvocato generale Jacobs nella causa Unión de Pequeños Agricultores/Consiglio (C-50/00 P, EU:C:2002:197, paragrafi 59 e segg.), e sentenza del 3 maggio 2002 Jégo-Quéré/Commissione (T-177/01, EU:T:2002:112, punto 49). Il legislatore ha invece mostrato una maggiore apertura alla possibilità di attenuare i requisiti di legittimazione dei ricorrenti privati. Ciò trova conferma nell’introduzione della categoria degli «atti regolamentari» nell’articolo 263, quarto comma, TFUE, mediante il Trattato di Lisbona.

12      V., tra molte, sentenze del 2 febbraio 1988, Kwekerij van der Kooy e a./Commissione (67/85, 68/85 e 70/85, EU:C:1988:38, punto 15); del 19 ottobre 2000, Italia e Sardegna Lines/Commissione (C-15/98 e C-105/99, EU:C:2000:570, punto 33), e del 19 dicembre 2013, Telefónica/Commissione (C-274/12 P, EU:C:2013:852, punto 49).

13      Sentenza del 22 novembre 2001, Antillean Rice Mills/Consiglio (C-451/98, EU:C:2001:622, punto 52).

14      Sentenze del 27 febbraio 2014, Stichting Woonpunt e a./Commissione (C-132/12 P, EU:C:2014:100, punti da 59 a 62), e del 27 febbraio 2014, Stichting Woonlinie e a./Commissione (C-133/12 P, EU:C:2014:105, punti da 46 a 49).

15      Sentenza del 9 giugno 2011, Comitato «Venezia vuole vivere» e a./Commissione (C-71/09 P, C-73/09 P e C-76/09 P, EU:C:2011:368, punto 53).

16      V., ad esempio, sentenze del 28 gennaio 1986, COFAZ e a./Commissione (169/84, EU:C:1986:42, punto 25); del 19 maggio 1993, Cook/Commissione (C-198/91, EU:C:1993:197, punto 23); del 13 dicembre 2005, Commissione/Aktionsgemeinschaft Recht und Eigentum (C-78/03 P, EU:C:2005:761, punto 37 e giurisprudenza citata), e del 9 luglio 2009, 3F (C-319/07 P, EU:C:2009:435, punto 34 e giurisprudenza citata).

17      Punti da 66 a 79 della sentenza impugnata.

18      Sentenza del 19 ottobre 2000, Italia e Sardegna Lines/Commissione (C-15/98 e C-105/99, EU:C:2000:570).

19      Sentenza del 9 giugno 2011, Comitato «Venezia vuole vivere» e a./Commissione (C-71/09 P, C-73/09 P e C-76/09 P, EU:C:2011:368).

20      Sentenze del 9 giugno 2011, Comitato «Venezia vuole vivere» e a./Commissione (C-71/09 P, C-73/09 P e C-76/09 P, EU:C:2011:368, punto 53), e del 19 ottobre 2000, Italia e Sardegna Lines/Commissione (C-15/98 e C-105/99, EU:C:2000:570, punti 33 e 34).

21      Sentenza del 22 giugno 2006, Belgio e Forum 187/Commissione (C-182/03 e C-217/03, EU:C:2006:416).

22      Sentenza del 17 settembre 2009, Commissione/Koninklijke FrieslandCampina (C-519/07 P, EU:C:2009:556).

23      Sentenze del 22 giugno 2006, Belgio e Forum 187/Commissione (C-182/03 e C-217/03, EU:C:2006:416, punti da 60 a 63), e del 17 settembre 2009, Commissione/Koninklijke FrieslandCampina (C-519/07 P, EU:C:2009:556, punti da 56 a 58). V. altresì sentenza del 17 gennaio 1985, Piraiki-Patraiki e a./Commissione (11/82, EU:C:1985:18, punto 19).

24      Sentenza del 27 febbraio 2014, Stichting Woonpunt e a./Commissione (C-132/12 P, EU:C:2014:100).

25      Sentenza del 27 febbraio 2014, Stichting Woonlinie e a./Commissione (C-133/12 P, EU:C:2014:105).

26      Sentenze del 27 febbraio 2014, Stichting Woonpunt e a./Commissione (C-132/12 P, EU:C:2014:100, punti da 59 a 62), e del 27 febbraio 2014, Stichting Woonlinie e a./Commissione (C-133/12 P, EU:C:2014:105, punti da 46 a 49).

27      Desidero inoltre osservare, a titolo di breve parentesi, che i fatti alla base della sentenza del 19 dicembre 2013, Telefónica/Commissione (C-274/12 P, EU:C:2013:852), sono anche sostanzialmente diversi da quelli della presente causa. In quella causa, la ricorrente aveva effettuato taluni investimenti sulla base della misura nazionale successivamente dichiarata incompatibile con il mercato interno dalla Commissione. Essa aveva quindi beneficiato della misura nazionale contestata. Tuttavia, le analogie terminano qui. Gli investimenti erano stati effettuati dalla ricorrente prima della data pertinente di legittimo affidamento: la decisione della Commissione consentiva specificamente di continuare ad applicare la misura nazionale contestata agli investimenti realizzati prima della decisione di avviare un procedimento di indagine formale. V., al riguardo, punti da 47 a 50. V. anche ordinanza del 21 marzo 2012, Telefónica/Commissione (T-228/10, non pubblicata, EU:T:2012:140, punti da 36 a 40).

28      Per tale motivo, in questa sede è irrilevante l’eccezione della Commissione secondo cui la ricorrente non aveva affermato dinanzi al Tribunale di avere ricevuto aiuti.

29      Sentenza del 21 dicembre 2016, Commissione/World Duty Free Group e a. (C-20/15 P e C-21/15 P, EU:C:2016:981, punto 56 e giurisprudenza citata).

30      Nella giurisprudenza sussiste qualche divergenza riguardo alla questione se la comparabilità delle imprese debba essere accertata alla luce dell’obiettivo del regime fiscale nella sua globalità oppure alla luce della misura nazionale contestata. Ad esempio, nella sentenza Adria-Wien Pipelinela Corte ha dichiarato chele imprese devono essere confrontate tenendo conto dell’obiettivo perseguito dal provvedimento interessato (sentenza dell’8 novembre 2001, Adria-Wien Pipeline e Wietersdorfer & Peggauer Zementwerke, C-143/99, EU:C:2001:598, punto 41 e giurisprudenza citata). Per contro, più recentemente, nella sentenza World Duty Freela Corte ha statuito che le imprese devono essere confrontate alla luce dell’obiettivo perseguito dal regime fiscale ordinario (sentenza del 21 dicembre 2016, Commissione/World Duty Free Group e a. (C-20/15 P e C-21/15 P, EU:C:2016:981, punto 57 e giurisprudenza citata).

31      Sentenza del 21 dicembre 2016, Commissione/World Duty Free Group e a. (C-20/15 P e C-21/15 P, EU:C:2016:981).

32      Sentenza del 21 dicembre 2016, Commissione/World Duty Free Group e a. (C-20/15 P e C-21/15 P, EU:C:2016:981, punto 57 e giurisprudenza citata). V. altresì sentenza del 18 luglio 2013, P (C-6/12, EU:C:2013:525, punto 19).

33      Sentenza del 21 dicembre 2016, Commissione/World Duty Free Group e a. (C-20/15 P e C-21/15 P, EU:C:2016:981, punto 58 e giurisprudenza citata).

34      Sentenza del 21 dicembre 2016, Commissione/World Duty Free Group e a. (C-20/15 P e C-21/15 P, EU:C:2016:981, punti 57 e 67).

35      Su tali difficoltà v., ad esempio, Peiffert, O., «Comparaison n’est pas raison: Pour une clarification du critère de sélectivité d’une aide d’État», Concurrences, n. 3, 2017, pag. 52, in particolare pag. 60.

36      Per una diversa opinione circa l’importanza dell’individuazione del sistema tributario ordinario, v. conclusioni dell’avvocato generale Kokott nella causa ANGED (C-233/16, EU:C:2017:852, paragrafo 88).

37      Sentenze dell’8 settembre 2011, Paint Graphos (da C-78/08 a C-80/08, EU:C:2011:550, punto 49 e giurisprudenza citata), del 18 luglio 2013 P (C-6/12, EU:C:2013:525, punto 19), e del 21 dicembre 2016, Commissione/World Duty Free Group e a. (C-20/15 P e C-21/15 P, EU:C:2016:981, punto 57).

38      Comunicazione della Commissione sulla nozione di aiuto di Stato di cui all’articolo 107, paragrafo 1, del trattato sul funzionamento dell’Unione europea, C/2016/2946 (GU 2016, C 262, pag. 1), disponibile all’indirizzo: http://eur-lex.europa.eu/legal-content/IT/TXT/?uri=uriserv:OJ.C_.2016.262.01.0001.01.ITA&toc=OJ:C:2016:262:TOC, punti 133 e 134.

39      V., in tal senso, sentenze del 22 giugno 2006, Belgio e Forum 187/Commissione (C-182/03 e C-217/03, EU:C:2006:416, punti 95, 104, 107 e 122); del 6 settembre 2006, Portogallo/Commissione (C-88/03, EU:C:2006:511, punto 56); del 17 settembre 2009, Commissione/Koninklijke FrieslandCampina (C-519/07 P, EU:C:2009:556, punti da 2 a 7), e del 21 dicembre 2016, Commissione/World Duty Free Group e a. (C-20/15 P e C-21/15 P, EU:C:2016:981, punto 68).

40      Sentenza del 15 novembre 2011, Commissione e Spagna/Government of Gibraltar e Regno Unito (C-106/09 P e C-107/09 P, EU:C:2011:732, punti 92 e 93).

41      Sentenza del 21 dicembre 2016, Commissione/World Duty Free Group e a. (C-20/15 P e C-21/15 P, EU:C:2016:981, punti 22 e da 67 a 69).

42      Sentenza del 15 novembre 2011, Commissione e Spagna/Government of Gibraltar e Regno Unito (C-106/09 P e C-107/09 P, EU:C:2011:732, punti da 92 a 95).

43      Punti da 103 a 106 della sentenza impugnata.

44      Punti da 107 a 109 della sentenza impugnata.

45      Punti da 103 a 106 della sentenza impugnata.

46      Punto 104 della sentenza impugnata.

47      V., ad esempio, sentenze del 24 ottobre 2002, Aéroports de Paris/Commissione (C-82/01 P, EU:C:2002:617, punto 63); del 21 dicembre 2011, A2A/Commissione (C-318/09 P, non pubblicata, EU:C:2011:856, punto 125), e del 3 aprile 2014, Francia/Commissione (C-559/12 P, EU:C:2014:217, punti 78 e 79 e giurisprudenza citata).

48      V., tra molte, sentenze del 17 dicembre 1998, Baustahlgewebe/Commissione (C-185/95 P, EU:C:1998:608, punto 23 e giurisprudenza citata), e del 3 aprile 2014, Francia/Commissione (C-559/12 P, EU:C:2014:217, punto 78 e giurisprudenza citata).

49      Sentenza del 3 aprile 2014, Francia/Commissione (C-559/12 P, EU:C:2014:217, punti 79 e 80 e giurisprudenza citata).

50      In senso analogo, v. sentenza del 18 luglio 2013,P (C-6/12, EU:C:2013:525, punto 13) in cui la Corte parafrasa la posizione del giudice del rinvio riguardo alle alternative disponibili per la determinazione del sistema di riferimento.

51      Punto 106 della sentenza impugnata.

52      Punto 104 della sentenza impugnata.

53      Punto 105 della sentenza impugnata.

54      Punto 107 della sentenza impugnata.

55      Punto 21 della decisione controversa.

56      Punto 22 della decisione controversa.

57      Punto 23 della decisione controversa.

58      Infatti, l’analisi della selettività non dipende dalla forma. V., in senso analogo, sentenza del 15 novembre 2011, Commissione e Spagna/Government of Gibraltar e Regno Unito (C-106/09 P e C-107/09 P, EU:C:2011:732, punti 92 e 93).

59      V. supra, paragrafo 9.

60      Al riguardo, è opportuno anche osservare che la clausola di risanamento non è l’unica disposizione che limiti la portata della norma di prescrizione delle perdite. Nel dicembre 2009 sono state introdotte due nuove eccezioni a tale norma. Da un lato, la possibilità di riportare le perdite è stata mantenuta per tutte le ristrutturazioni realizzate esclusivamente all’interno di un gruppo di imprese di cui è al vertice una sola persona o una sola società che detiene il 100% delle azioni. Dall’altro, tale possibilità è stata mantenuta anche nel caso in cui, all’atto dell’acquisizione pregiudizievole di quote, le perdite corrispondano a riserve latenti del capitale d’esercizio della società.

61      Sulla motivazione del Tribunale v. supra, paragrafo 133.

62      Punti 133 e 134 della sentenza impugnata.

63      Punto 141 della sentenza impugnata.

64      Punti da 126 a 133 della sentenza impugnata.

65      Punti da 128 a 131 della sentenza impugnata.

66      Punto 141 della sentenza impugnata.

67      Sentenza del 7 novembre 2014, Autogrill España/Commissione (T-219/10, EU:T:2014:939).

68      Punto 122 della sentenza impugnata.

69      V. supra, paragrafi 131 e segg.

70      Punto 128 della sentenza impugnata.

71      V. supra, paragrafo 118.

72      Punti da 132 a 134 della sentenza impugnata.

73      Punto 141 della sentenza impugnata.

74      Sentenze del 7 novembre 2014, Autogrill España/Commissione (T-219/10, EU:T:2014:939), e del 21 dicembre 2016, Commissione/World Duty Free Group e a. (C-20/15 P e C-21/15 P, EU:C:2016:981).

75      Sentenza del 21 dicembre 2016, Commissione/World Duty Free Group e a. (C-20/15 P e C-21/15 P, EU:C:2016:981, punti da 69 a 71 e giurisprudenza citata).

76      Punti 140 e 141 della sentenza impugnata.

77      Poiché il secondo capo della seconda parte del secondo motivo è infondato, non occorre esaminare l’argomento della Commissione secondo cui il Tribunale avrebbe statuito ultra petita.

78      Punti 165 e 166 della sentenza impugnata.

79      Punti da 158 a 160 e da 164 a 170 della sentenza impugnata.

80      V. supra, punto 164.

81      V., ad esempio, sentenze del 6 settembre 2006, Portogallo/Commissione (C-88/03, EU:C:2006:511, punti 81 e 82); dell’8 settembre 2011, Paint Graphos (da C-78/08 a C-80/08, EU:C:2011:550, punto 69); del 9 ottobre 2014, Ministerio de Defensa e Navantia (C-522/13, EU:C:2014:2262, punto 42), e del 18 luglio 2013, P (C-6/12, EU:C:2013:525, punto 29).

82      Per questi ed altri esempi, v. comunicazione della Commissione, op. cit., punto 138. Dalla sentenza Paint Graphos della Corte si evince inoltre che l’eliminazione della doppia imposizione può essere considerata una ragione intrinseca al sistema fiscale. Sentenza dell’8 settembre 2011, Paint Graphos (da C-78/08 a C-80/08, EU:C:2011:550, punto 71).