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Edición provisional

CONCLUSIONES DEL ABOGADO GENERAL

SR. MICHAL BOBEK

presentadas el 14 de diciembre de 2017 (1)

Asunto C-382/16

Hornbach-Baumarkt-AG

contra

Finanzamt Landau

[Petición de decisión prejudicial planteada por el Finanzgericht Rheinland-Pfalz (Tribunal Tributario de Renania-Palatinado, Alemania)]

«Petición de decisión prejudicial — Libertad de establecimiento — Fiscalidad directa — Aplicación de precios de transferencia a operaciones entre sociedades residentes y no residentes»





I.      Introducción

1.        Hornbach-Baumarkt AG (en lo sucesivo, «Hornbach») otorgó cartas de patrocinio a favor de bancos y acreedores para garantizar las deudas contraídas por algunas de sus filiales extranjeras. No recibió ninguna remuneración de las filiales por dichas cartas. Tras una liquidación tributaria, el Finanzamt Landau (Oficina Tributaria de Landau, Alemania; en lo sucesivo, «Oficina Tributaria») consideró que las cartas de patrocinio no se habían otorgado en condiciones de plena competencia. En consecuencia, la Oficina Tributaria incrementó la cuota del impuesto de sociedades de Hornbach. Lo hizo para reflejar la remuneración ficticia que estimó que, en condiciones normales, debería haber satisfecho a Hornbach cualquier tercero no vinculado a dicha sociedad como contraprestación por las cartas de patrocinio.

2.        Hornbach ha presentado un recurso contra la liquidación de la Oficina Tributaria ante el órgano jurisdiccional remitente. Alega que la legislación alemana que regula las correcciones fiscales en el marco de operaciones entre sociedades vinculadas para reflejar condiciones de plena competencia es contraria a las disposiciones del Tratado de la Unión sobre libertad de establecimiento. En particular, aduce que la norma únicamente prevé correcciones fiscales en el caso de sociedades vinculadas extranjeras. Además, según Hornbach, la norma no permite al contribuyente aportar elementos para justificar operaciones que no se lleven a cabo en condiciones de plena competencia.

3.        En este contexto, el Finanzgericht Rheinland-Pfalz (Tribunal Tributario de Renania-Palatinado, Alemania) pregunta si la norma pertinente de Derecho alemán es compatible con las disposiciones del Tratado UE sobre libertad de establecimiento.

II.    Marco jurídico

4.        Según el órgano jurisdiccional remitente, si los ingresos de un sujeto pasivo derivados de sus relaciones comerciales con una persona vinculada disminuyen por conceder, en el marco de dichas relaciones comerciales en el extranjero, unas condiciones diferentes de las que habrían acordado terceros independientes en circunstancias idénticas o similares, se aplica el artículo 1, apartado 1, de la Außensteuergesetz (Ley de fiscalidad exterior) en su versión resultante de la Gesetz zum Abbau von Steuervergünstigungen und Ausnahmeregelungen (Ley de reducción de beneficios y exenciones fiscales) de 16 de mayo de 2003 (BGBl. I, 2003, p. 660; en lo sucesivo, «AStG»). Con arreglo a esta disposición, los ingresos deben declararse como si se hubiesen obtenido en condiciones acordadas por terceros independientes.

5.        Se considera que una persona está vinculada a un sujeto pasivo, en particular, cuando éste posee, directa o indirectamente, al menos una cuarta parte de las participaciones de aquélla.

III. Hechos, procedimiento nacional y cuestiones prejudiciales

6.        Hornbach-Baumarkt AG (en lo sucesivo, «demandante») es una sociedad anónima residente en Alemania. Su objeto social consiste en la explotación de establecimientos de bricolaje en el territorio nacional y en el extranjero.

7.        En 2003, el año controvertido, la demandante poseía participaciones en diversas sociedades de otros Estados miembros de la Unión Europea y de terceros países, en beneficio de las cuales otorgaba de forma gratuita cartas de patrocinio a favor de acreedores y bancos. En particular, mediante su filial Hornbach International GmbH, e indirectamente, mediante la filial de ésta, Hornbach Holding B.V., poseía el 100 % del capital social de Hornbach Real Estate Groningen B.V. y de Hornbach Real Estate Wateringen B.V. (en lo sucesivo, «sociedades extranjeras del grupo»), ambas establecidas en los Países Bajos.

8.        El 25 de septiembre de 2002, la demandante otorgó de forma gratuita cartas de patrocinio en beneficio de las sociedades extranjeras del grupo a favor del banco financiador de estas últimas. La razón para ello era que las sociedades extranjeras del grupo tenían fondos propios negativos y, para poder continuar con su actividad comercial y construir el establecimiento de bricolaje y jardinería planeado, necesitaban créditos bancarios por importe de 10 057 000 euros (en el caso de Hornbach Real Estate Groningen B.V.) y de 14 800 000 euros (en el caso de Hornbach Real Estate Wateringen B.V.). El banco financiador condicionó la concesión de los créditos al otorgamiento de cartas de patrocinio por la demandante.

9.        En las cartas de patrocinio de 25 de septiembre de 2002, la demandante se comprometió frente al banco financiador a no enajenar ni modificar su participación en Hornbach Holding B.V. Asimismo, se obligó a velar por que dicha entidad tampoco enajenase ni modificase su participación en las sociedades extranjeras del grupo sin comunicárselo por escrito al banco con una antelación mínima de tres semanas. Por otra parte, la demandante se comprometió irrevocable e incondicionalmente a proporcionar financiación a las sociedades extranjeras del grupo para permitirles hacer frente a sus compromisos. Por tanto, la demandante debía proporcionar a las sociedades extranjeras del grupo los fondos necesarios para que pudiesen cumplir con sus obligaciones frente al banco. Asimismo, debía velar por que dichos fondos se empleasen para satisfacer sus deudas frente al banco.

10.      Cuando practicó la liquidación tributaria de la demandante, la Oficina Tributaria (en lo sucesivo, «demandada») consideró que las condiciones pactadas entre la demandante y las sociedades extranjeras del grupo diferían de las condiciones que habrían pactado terceros independientes en circunstancias idénticas o similares. Cualesquiera socios comerciales independientes habrían acordado una remuneración por el otorgamiento de la carta de patrocinio, debido al riesgo de responsabilidad que entraña para el garante. Dado que la demandante no acordó con las sociedades extranjeras del grupo ninguna remuneración por el otorgamiento de las cartas de patrocinio, sus ingresos derivados de sus relaciones comerciales con personas vinculadas se redujeron, en el sentido del artículo 1, apartado 1, de la AStG.

11.      En consecuencia, la Oficina Tributaria efectuó, en particular, regularizaciones de ingresos por importe de 15 253 euros y 22 447 euros para tener en cuenta los ingresos ficticios que la demandante habría obtenido si hubiese llevado a cabo las operaciones controvertidas en condiciones de plena competencia. La demandante formuló objeciones a las correspondientes liquidaciones del impuesto de sociedades de 2003 y a la base de cálculo del impuesto de sociedades correspondiente a ese mismo año. La Oficina Tributaria rechazó dichas objeciones por infundadas. El recurso contra dicha resolución está actualmente pendiente ante el órgano jurisdiccional remitente.

12.      En su recurso, la demandante alega que la demandada incrementó de forma injustificada sus ingresos imponibles en el importe de una comisión de aval (ficticia) en contra de lo dispuesto en el Derecho de la Unión. Argumenta que el artículo 1 de la AStG genera una diferencia de trato entre operaciones nacionales y extranjeras habida cuenta de que, en el caso de operaciones meramente nacionales, ese incremento ficticio de los ingresos no se aplica, mientras que la prestación de garantías a favor de filiales extranjeras se «penaliza».

13.      En apoyo de su postura, la demandante se remite, en particular, a la sentencia del Tribunal de Justicia en el asunto SGI. (2) La demandante interpreta dicha sentencia en el sentido de que una restricción de la libertad de establecimiento en virtud de una disposición que exige que se regularicen los ingresos cuando se conceden ventajas a empresas asociadas ubicadas fuera del Estado miembro de que se trate únicamente es proporcionada si se permite al sujeto pasivo aportar pruebas de que las operaciones que eventualmente no respondan al criterio de plena competencia están justificadas por razones económicas. El artículo 1 de la AStG no contiene ninguna disposición expresa acerca de la posibilidad de alegar razones económicas para justificar una transacción que no se haya realizado en condiciones de plena competencia. En consecuencia, según la demandante, infringe el principio de proporcionalidad. Añade que el otorgamiento gratuito de las cartas de patrocinio controvertidas no se hizo con motivos fiscales. Se trata de una medida de respaldo para reforzar los fondos propios. Por lo tanto, considera que desde la perspectiva del Derecho de la Unión, no ha lugar a la inclusión de la remuneración de la comisión de aval, ya que existen razones económicas que justifican el carácter gratuito del afianzamiento de los créditos.

14.      En su defensa la demandada responde, en esencia, que en la sentencia SGI, relativa a una disposición tributaria belga que presenta ciertas similitudes con el artículo 1 de la AStG, el Tribunal de Justicia declaró que los artículos 43 CE y 48 CE no se oponen, en principio, a disposiciones legales de los Estados miembros de este tipo. Reconoce que el artículo 1 de la AStG no contiene ninguna precisión sobre la aportación de pruebas de la justificación comercial de una determinada operación. Sin embargo, considera que el sujeto pasivo puede aportar en todo momento pruebas sobre el carácter razonable de una operación. Si existen motivos comerciales que justifiquen no haber actuado conforme a lo que en otro caso se habría considerado razonable, tales motivos también puede tenerse en cuenta a efectos del artículo 1 de la AStG. Asimismo, con arreglo a la legislación alemana, el sujeto pasivo tiene la opción de impugnar la liquidación tributaria tanto en la vía extrajudicial como en la judicial.

15.      En estas circunstancias, el Finanzgericht Rheinland-Pfalz (Tribunal Tributario de Renania-Palatinado) ha decidido plantear la siguiente cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia:

«¿Se opone el artículo 49 en relación con el artículo 54 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE) (anteriormente, artículo 43 en relación con el artículo 48 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea, CE) a la normativa de un Estado miembro con arreglo a la cual los ingresos de un sujeto pasivo residente procedentes de las relaciones comerciales con una sociedad establecida en otro Estado miembro de la que posea, directa o indirectamente, al menos una cuarta parte de las participaciones y con la que haya acordado condiciones diferentes de las que habría acordado con terceros independientes en circunstancias idénticas o similares se han de valorar como si se hubiesen producido en las condiciones acordadas entre terceros independientes, si tal rectificación no se aplica a los ingresos procedentes de relaciones comerciales con otra sociedad residente y la normativa no concede al sujeto pasivo residente la posibilidad de demostrar que las condiciones se acordaron por razones económicas derivadas de su condición de socio de la sociedad establecida en el otro Estado miembro?»

16.      Han presentado observaciones escritas la demandante, los Gobiernos alemán y sueco, y la Comisión Europea. Las partes interesadas que participaron en la fase escrita del procedimiento formularon alegaciones orales en la vista celebrada el 27 de septiembre de 2017.

IV.    Apreciación

17.      ¿Puede un Estado miembro impedir que las sociedades trasladen sus beneficios fuera de sus fronteras exigiendo que los ingresos se declaren en condiciones de «plena competencia»? ¿Puede imponer este requisito únicamente respecto de operaciones transfronterizas, y no respecto de operaciones internas (esto es, entre dos sociedades residentes) sin contravenir las normas del Tratado sobre la libertad de establecimiento? (3) Ésta es, en esencia, la cuestión que el órgano jurisdiccional remitente plantea en el presente asunto.

18.      Mi respuesta breve a estas dos cuestiones es afirmativa. Esto se debe a que considero que la normativa nacional controvertida no conlleva ninguna restricción de la libertad de establecimiento. Además, en caso de que sí lo hiciera, estaría, desde mi punto de vista, justificada.

19.      Empezaré por exponer en la sección A algunas observaciones de carácter general relativas a la territorialidad fiscal y al enfoque adoptado por el Tribunal de Justicia respecto de la aplicación de las disposiciones del Tratado en materia de libertad de establecimiento. En la sección B, recordaré los elementos principales de la sentencia SGI del Tribunal de Justicia, un precedente clave para el litigio principal, y a continuación responderé la cuestión prejudicial planteada.(4)

A.      Sobre la territorialidad, la discriminación, las restricciones y la comparabilidad

1.      Territorialidad, traslado de beneficios y erosión de la base imponible

20.      El principio de territorialidad de la potestad tributaria de los Estados está ampliamente reconocido en el ámbito internacional y en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia. (5) Con arreglo a este principio, los Estados miembros pueden disponer que las sociedades residentes tributen por sus beneficios mundiales (tributación basada en la residencia) y que las sociedades no residentes tributen sólo por los beneficios que procedan de su actividad en dicho Estado (tributación basada en la fuente).

21.      Una de las consecuencias del principio de territorialidad es que las sociedades no puede trasladar a su antojo sus beneficios y pérdidas de un territorio a otro. Así lo ha establecido en reiteradas ocasiones la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, en particular, al aplicar el concepto de «equilibrio en el reparto de la potestad tributaria». (6) Cuando ha recurrido a este concepto, el Tribunal de Justicia ha confirmado que un Estado miembro al que se exigiera aceptar el libre traslado de beneficios de sociedades residentes fuera de su territorio «estaría obligado a renunciar, como Estado de residencia de esa sociedad, a su derecho a gravar los rendimientos de ésta, en beneficio, en su caso, del Estado miembro del domicilio de la sociedad beneficiaria». (7)

22.      La consecuencia lógica de la afirmación anterior es que los Estados miembros están legitimados para adoptar medidas destinadas a impedir la erosión de su base imponible mediante el traslado de beneficios fuera de su territorio. Pueden adoptar medidas para garantizar el correcto reparto de los beneficios. (8)

23.      La erosión de la base imponible de un Estado puede producirse, por ejemplo, cuando las sociedades residentes suministran bienes o prestan servicios a sociedades no residentes por debajo de su valor o a título gratuito, reduciendo en consecuencia sus ingresos imponibles en su Estado de residencia. El Estado miembro puede contrarrestar esta circunstancia mediante la regularización de la base imponible de la sociedad residente, de modo que ésta refleje el valor que habría tenido si la operación se hubiera producido en condiciones de plena competencia (aplicación de «precios de transferencia»). El principio de plena competencia es una norma internacional que está recogida en el artículo 9 del modelo de convenio tributario de la OCDE y de las Naciones Unidas y que aplican la mayor parte de administraciones tributarias del mundo. (9)

24.      A efectos aclaratorios, los precios de transferencia que se determinan con arreglo al principio de plena competencia no sólo pueden usarse para rectificar la base imponible de una sociedad cuando se han creado unas condiciones artificiales o abusivas intencionadamente con el objetivo de evadir impuestos. En general, también se usan legítimamente como herramienta para garantizar una la coherencia en el reparto de beneficios (y evitar la doble imposición). A mi juicio, es importante poner de relieve esta circunstancia en el presente asunto, dado que, según tengo entendido, no se ha alegado que la demandante haya cometido evasión fiscal o abusos.

25.      Al contrario de lo que sucede en las situaciones transfronterizas, las operaciones entre empresas asociadas residentes en el mismo Estado en condiciones que no son de plena competencia no plantean problemas de erosión de la base imponible. En estos casos, los beneficios no «escapan» a la competencia tributaria del Estado para tributar en el exterior. Sencillamente, se trasladan dentro del mismo territorio y pueden tributar en otro lugar, a cargo de otro sujeto pasivo, pero siempre dentro del mismo territorio. La aplicación de precios de transferencia, por tanto, no es necesaria (o al menos, en principio, no cumple la misma finalidad) en el caso de operaciones de ámbito estrictamente interno. (10)

26.      En el litigio principal, el Gobierno alemán alega que esas son las razones por las que únicamente aplica la normativa pertinente en materia de precios de transferencia a las situaciones transfronterizas. Por consiguiente, el meollo de la cuestión planteada por el órgano jurisdiccional nacional es la diferencia entre las situaciones internas y transfronterizas y la aplicación exclusiva de las normas sobre precios de transferencia a las últimas.

27.      A su vez, esta diferencia plantea dificultades relativas a la comparabilidad de las situaciones internas y transfronterizas, a la función de la comparabilidad en la aplicación de las normas sobre libertad de establecimiento y, con carácter más general, al modo de aplicación de dichas normas en el ámbito de la fiscalidad directa. Son, precisamente, estas cuestiones las que analizaré a continuación.

2.      Dos enfoques y una combinación de ambos

28.      Para analizar supuestas vulneraciones del derecho a la libertad de establecimiento en el ámbito de la fiscalidad directa, la jurisprudencia del Tribunal de Justicia ha adoptado dos enfoques diferentes: el enfoque basado en la discriminación y el enfoque basado en la restricción. La doctrina está de acuerdo en que el Tribunal de Justicia se ha movido entre estos dos enfoques a lo largo de los años. (11)

a)      Enfoque basado en la discriminación

29.      Según el enfoque basado en la discriminación, para que una medida nacional se considere contraria a la libertad de establecimiento, debe dispensarse a situaciones comparables un trato diferente en perjuicio de las sociedades que desean ejercitar su libertad de establecimiento. Por ejemplo, la situación, por un lado, de una sociedad matriz residente que tiene una filial extranjera y, por otro lado, de una sociedad matriz residente que tiene una filial residente deben ser comparables, y se debe dar un trato menos favorable a la primera.

30.      La comparación de grupos nacionales e internacionales en materia de fiscalidad directa no es sencilla. Una de las principales dificultades se deriva de la existencia de múltiples entidades jurídicas. Ello puede entrañar que el ejercicio de comparación se centre en distintos elementos.

31.      Por ejemplo, el análisis jurídico puede iniciarse con la comparación de sociedades matrices, y reflejar que reciben el mismo trato a efectos de la tributación de sus beneficios, y continuar con la comparación de filiales (residentes y no residentes) y demostrar que se les está concediendo un trato diferente a efectos de algunas ventajas (como el derecho a un crédito fiscal). (12) Asimismo, el ejercicio de comparación puede iniciarse por las filiales de sociedades residentes y no residentes, y concluir con una comparación de grupos nacionales e internacionales. (13)

32.      Es preciso extraer una importante conclusión del punto anterior. Cuando han de dilucidarse cuestiones relativas a la tributación de grupos y a la libertad de establecimiento, las entidades jurídicas no pueden compararse con absoluta independencia. No se comparan haciendo caso omiso de las circunstancias y del trato dado a sus entidades vinculadas. Antes bien, las circunstancias y el trato de dichas entidades deberían ser pertinentes para el análisis jurídico e incluirse en éste.

33.      Tal observación es de vital importancia en el presente asunto. De hecho, todas las partes están de acuerdo en que existe una diferencia de trato en el ámbito de la entidad jurídica individual. Sin embargo, una de las alegaciones principales del Gobierno alemán es que, en el caso de operaciones transfronterizas, no existe ninguna desventaja en el ámbito del grupo (alegación de la «suma cero» que examinaré más adelante).

b)      Enfoque basado en la restricción

34.      En comparación con el enfoque basado en la discriminación, el basado en la restricción es mucho más amplio. Según su formulación tradicional, comprende toda la normativa «que pueda obstaculizar directa o indirectamente, real o potencialmente, el comercio intracomunitario». (14) Esta redacción ha ido evolucionando a lo largo de los años. Tal y como se articula en la actualidad, con carácter general, constituyen una restricción todas las medidas nacionales «que puedan obstaculizar o hacer menos atractivo el ejercicio de las libertades fundamentales garantizadas por el Tratado». (15) Ahora bien, está claro que, conforme al enfoque basado en la restricción, es preciso justificar incluso restricciones que no son discriminatorias. (16)

35.      Así, por ejemplo, en el asunto SGI, el Tribunal de Justicia señaló que las disposiciones relativas a la libertad de establecimiento «tienen por objetivo asegurar el disfrute del trato nacional en el Estado miembro de acogida, se oponen asimismo a que el Estado miembro de origen obstaculice el establecimiento en otro Estado miembro de uno de sus nacionales o de una sociedad constituida de conformidad con su legislación» (el subrayado es mío). (17)

36.      Por tanto, el enfoque basado en la restricción obvia, al menos en teoría, la necesidad de cualquier comparación o identificación de un trato relativamente menos favorable.

37.      Una de las principales dificultades de la aplicación de este enfoque a la fiscalidad directa es que los Estados miembros conservan su soberanía en este ámbito. Los Estados miembros son libres para definir la base imponible y fijar los tipos tributarios. La coexistencia de sistemas nacionales definidos y regulados de esta forma da lugar, lógicamente, a «restricciones» de la libertad de establecimiento. (18)

38.      A modo de ejemplo extremo, una sociedad residente en un Estado miembro A que aplique un impuesto de sociedades del 10 % podría ser disuadida de establecer una sociedad filial en un Estado miembro B con un tipo impositivo del 20 %. Si el enfoque basado en la restricción se lleva hasta sus últimas consecuencias, esta diferencia en el tipo impositivo ya constituiría una restricción en sí a la libertad de establecimiento que exigiría que el Estado miembro B justificase por qué aplica un tipo impositivo más elevado.

c)      Combinación de los enfoques anteriores

39.      Como resultado, al menos, en parte, de las dificultades de aplicar un enfoque «estrictamente» basado en la restricción a las normas de fiscalidad directa, se han incorporado a dicho planteamiento criterios relativos a la discriminación. El resultado es, en ocasiones, un cóctel extraño.

40.      Por ejemplo, el Tribunal de Justicia ha considerado en numerosas ocasiones que existe una restricción de la libertad de movimiento que «sólo puede admitirse [...] si afecta a situaciones que no son objetivamente comparables o resulta justificada por una razón imperiosa de interés general» (el subrayado es añadido). (19) En estos casos, se emplea la terminología propia de las restricciones, aunque en última instancia se aplica el enfoque basado en la discriminación: la falta de comparabilidad excluye la necesidad de apreciar la existencia de justificaciones.

41.      En otros casos, se aprecia la existencia de una diferencia de trato, pero no se examina la comparabilidad. Dicha apreciación da lugar a la conclusión de que existe una «restricción». Este tipo de análisis genera ambigüedad sobre si se ha aplicado en un enfoque basado en la discriminación o en la restricción (como sucede, por ejemplo, en la sentencia SGI, (20) que se examina con más detalle infra).

42.      Sin embargo, en otras ocasiones, se reconoce explícitamente la falta de comparabilidad y se alude, al mismo tiempo a una diferencia de trato, como ocurre en la sentencia Thin Cap antes citada. (21)

43.      Un enfoque de esta naturaleza implica que la discriminación no es un requisito jurídico necesario para determinar que se ha vulnerado la libertad de establecimiento, aunque sí resulta en cierto modo pertinente que dos situaciones reciban un trato desigual.

44.      En conclusión, la aplicación del enfoque basado en la discriminación y del enfoque basado en la restricción plantea dificultades particulares en relación con la libertad de establecimiento en materia de fiscalidad directa. En lo que respecta al enfoque basado en la discriminación, la cuestión de la comparabilidad y, en particular, de qué entidades y en qué momento deben compararse no está exenta de controversia. El enfoque basado en la restricción plantea más dificultades todavía: en particular, si se lleva hasta sus últimas consecuencias, cualquier diferencia en la fiscalidad directa podría considerarse una restricción de la libertad de establecimiento. Por definición, los Estados miembros estarían obligados a justificar en todo caso su política fiscal. Estas dificultades se derivan, en particular, del principio de territorialidad, confirmado por el Tribunal de Justicia y, con carácter más general, del nivel de soberanía que disfrutan los Estados miembros en este ámbito. Como se expone infra, estas dificultades también se plantean en el presente asunto.

B.      Cuestión prejudicial planteada por el órgano jurisdiccional remitente

1.      Sentencia SGI

45.      La resolución de remisión se refiere a la sentencia SGI. (22) También se han remitido a esa sentencia todas las partes en sus observaciones escritas y orales. Por tanto, comenzaré analizando los hechos y las conclusiones más importantes de esta sentencia.

46.      SGI era una sociedad domiciliada en Bélgica. Concedió un préstamo sin interés a Recydem, una sociedad perteneciente al mismo grupo. SGI recibió dos notificaciones de rectificación en las que se incrementaba su base imponible para reflejar un interés ficticio del 5 % sobre el préstamo a Recydem. Dicha corrección se basaba en el artículo 26 del Code des impôts sur le revenue (Código de impuestos sobre la renta). Esta disposición permitía que el valor de ventajas anormales o benévolas se añadieran, a efectos fiscales, a los beneficios del donante, «salvo cuando las ventajas se atribuyan para determinar las rentas de los beneficiarios sujetas al impuesto». También establecía que la ventaja debía añadirse a los beneficios del donante en distintas situaciones tasadas, como por ejemplo cuando el beneficiario era una sociedad extranjera vinculada. (23)

47.      El Tribunal de Justicia señaló que las sociedades residentes en Bélgica que concedían ventajas anormales o benévolas a sociedades extranjeras vinculadas se encontraban en una situación desfavorable en comparación con aquellas otras que concedían ventajas a sociedades vinculadas que también eran residentes belgas. Esta situación podía inducir a las sociedades belgas a renunciar «a la adquisición, la creación o el mantenimiento de una filial en otro Estado miembro o a la adquisición o el mantenimiento de una participación sustancial en una sociedad domiciliada en este Estado, debido a la carga fiscal que grava, en una situación transfronteriza, la concesión de las ventajas a que se refiere la normativa controvertida en el procedimiento principal». (24) Además, podía inducir a las sociedades a renunciar a la adquisición, la creación o el mantenimiento de una participación sustancial en Bélgica debido a la carga fiscal que grava la concesión de ventajas. Esta situación constituía una restricción de la libertad de establecimiento.

48.      No obstante, esa restricción podía estar justificada por perseguir el objetivo legítimo de mantener el reparto equilibrado de la potestad tributaria. En lo que respecta a los objetivos legítimos, el Tribunal de Justicia también mencionó la prevención de la evasión fiscal. Dado que esta justificación no se ha alegado en el presente asunto, no la voy a examinar con detalle.

49.      Según el Tribunal de Justicia, las sociedades no son libres para trasladar beneficios y pérdidas entre Estados miembros a su antojo para reducir al máximo su carga fiscal. Permitir a las sociedades residentes conceder ventajas anormales o benévolas a sociedades extranjeras vinculadas puede menoscabar el reparto equilibrado de la potestad tributaria al forzar a los Estados miembros del «donante» a renunciar a su derecho a gravar los ingresos de la sociedad residente. (25)

50.      El Tribunal de Justicia también declaró que, sin perjuicio de la apreciación definitiva del órgano jurisdiccional nacional, la medida era proporcional por cuanto que las medidas fiscales correctoras suponían la aplicación de condiciones de plena competencia y el contribuyente tenía la oportunidad de presentar elementos relativos a los posibles motivos comerciales de las condiciones que, en un primer momento, parecían no ser de plena competencia.

2.      Restricción de la libertad de establecimiento en el presente asunto

51.      En el presente asunto, la demandante otorgó, a título gratuito, una carta de patrocinio que contenía una garantía en beneficio de las sociedades extranjeras de su grupo. Por tanto, les concedió una ventaja en condiciones que no eran de plena competencia.

52.      En aplicación del artículo 1, apartado 1, de la AStG, la base imponible de la demandante se rectificó al alza para reflejar el valor que habrían tenido sus beneficios imponibles si la operación se hubiese llevado a cabo en condiciones de plena competencia.

53.      No se discute que, en virtud del Derecho alemán, dicha corrección únicamente se efectúa cuando la sociedad destinataria está domiciliada en otro Estado miembro. En cambio, la base imponible de una sociedad residente alemana no se rectifica cuando concede una ventaja a una entidad vinculada que también reside en Alemania.

54.      Si se aplica el razonamiento que siguió el Tribunal de Justicia en la sentencia SGI (26) se deduce que la situación fiscal de una sociedad domiciliada en Alemania que, como la demandante, concede ventajas benévolas en condiciones que no son de plena competencia a sociedades que están domiciliadas en otros Estados miembros es menos favorable que la situación en la que se encontraría si concediera tales ventajas a sociedades vinculadas residentes en Alemania.

55.      No obstante, considero que extrapolar la solución propuesta en la sentencia SGI es incorrecto por dos motivos. En el presente asunto a) no existe una discriminación, debido a la falta de comparabilidad y a la inexistencia de un trato desfavorable; y b) no puede aplicarse el enfoque basado en la restricción. A continuación, analizaré cada uno de estos aspectos.

a)      Inexistencia de discriminación

1)      Falta de comparabilidad

56.      Una diferencia importante entre el caso de autos y el asunto en el que recayó la sentencia SGI es que en este último la cuestión de la comparabilidad de situaciones aparentemente no se discutió. En el asunto en que recayó la sentencia SGI, la propia sentencia reconoció la existencia de un trato desigual, si bien no se llevó a cabo un examen de la comparabilidad. Sin embargo, en el litigio principal, Alemania alega expresamente que existe una falta de comparabilidad por lo que el Tribunal de Justicia ha de examinar la cuestión directamente.

57.      Según reiterada jurisprudencia, la comparabilidad entre una situación transfronteriza y una situación interna debe examinarse teniendo en cuenta el objetivo perseguido por la normativa nacional controvertida. (27)

58.      En el presente asunto, a juzgar por las observaciones escritas del Gobierno alemán, considero que el objetivo de las disposiciones pertinentes de Derecho nacional es garantizar que los beneficios obtenidos en Alemania no se transfieran fuera del ámbito de competencia tributaria de Alemania sin ser gravados, mediante operaciones que no se lleven a cabo en condiciones de plena competencia.

59.      Sobre la base de lo anterior, al parecer, existen sólidos argumentos para defender que, en el litigio principal, las situaciones transfronterizas e internas no son, de hecho, comparables. En la situación transfronteriza, no rectificar la base imponible para reflejar unas condiciones de plena competencia significaría que Alemania, en su condición de Estado de residencia de la sociedad, debe renunciar a su derecho a gravar todos los ingresos de dicha sociedad. Esto contrasta con la situación interna, en la que los ingresos no salen del territorio del Estado.

60.      Por tanto, lo que se alega, en esencia, es que a efectos del objetivo específico de garantizar que los impuestos no escapen a la competencia de un Estado miembro, las filiales extranjeras y nacionales no son comparables. La normativa controvertida se adoptó precisamente porque no se consideraban similares. El principio de territorialidad y la imposibilidad de ejercer la potestad para gravar a filiales extranjeras hace que estas dos situaciones sean objetivamente diferentes. La desigualdad no sólo existe cuando situaciones similares son tratadas de modo distinto, sino también cuando situaciones objetivamente diferentes son tratadas de igual forma. (28)

61.      A este respecto, es preciso hacer hincapié en dos cuestiones. En primer lugar, este argumento muestra de forma bastante inequívoca —con carácter general, y quizás aun de manera más contundente en el contexto específico del procedimiento principal— lo estrechamente interconectados que están el análisis de la comparabilidad y la justificación. Pese a que se presentan como dos fases distintas del examen, en la práctica, a la hora de apreciar la comparabilidad se puede tomar en consideración la finalidad de la legislación nacional para definir el tertium comparationis. Se hace referencia al mismo objetivo al evaluar la justificación de la actuación de los Estados miembros. En segundo lugar, esta «unión» de la comparabilidad y las justificaciones ocurrirá, por lo general, cuando el Derecho de la Unión revise las medidas nacionales. Siempre que la medida nacional de que se trate no esté redactada en términos excesivamente restrictivos o irrazonables, es posible que el marco de comparabilidad establecido por el Derecho nacional revista especial importancia para determinar el marco de comparabilidad desde el punto de vista del Derecho de la Unión, a condición de que el objetivo perseguido por el Derecho nacional sea aceptable desde la perspectiva del Derecho de la Unión. Así pues, es posible tomar como punto de partida el marco jurídico nacional, aunque no sea necesariamente el elemento decisivo para determinar la comparabilidad en virtud del Derecho de la Unión. (29)

62.      Éste es precisamente el contexto en el que se enmarca el presente asunto. Partiendo del principio de territorialidad (fiscal) y de la premisa de que, desde la perspectiva de dicho principio y del objetivo de «mantener el reparto equilibrado de la potestad tributaria», que, efectivamente, significa lo mismo, expresados como «justificación», la situación de las filiales nacionales y extranjeras no puede compararse.

63.      Por consiguiente, considero que la alegación de Alemania según la cual las situaciones transfronterizas y las situaciones internas simplemente no son comparables es correcta. El objetivo por el cual se estableció una diferencia de estas características en el Derecho nacional es lícito desde el punto de vista del Derecho de la Unión, y dicha diferencia es razonable. En efecto, resultaría paradójico que el Tribunal de Justicia reconociera con rotundidad el «principio de territorialidad consagrado por el Derecho tributario internacional y reconocido por el Derecho comunitario» (30) y, al mismo tiempo, sostuviera que la transferencia de ingresos fuera del territorio de un Estado miembro a efectos fiscales es completamente asimilable a las transferencias dentro del territorio de dicho Estado miembro.

64.      La jurisprudencia del Tribunal de Justicia tampoco respalda esta asimilación.

65.      Es cierto que la prevención del traslado de beneficios entre Estados miembros no puede constituir un cheque en blanco. No significa que «las normas adoptadas por un Estado miembro para contemplar específicamente la situación de los grupos transfronterizos puedan constituir, en algunos casos, una restricción a la libertad de establecimiento». (31) Ahora bien, deben cumplirse los requisitos para considerar que existe una restricción. Es necesario acreditar, en efecto, la comparabilidad y el trato desfavorable. (32)

66.      En el presente asunto, habida cuenta, en particular, del objetivo de las normas nacionales controvertidas, no creo que se pueda apreciar la comparabilidad. En efecto, el presente asunto contrasta con aquellas situaciones en las que el Tribunal de Justicia se ha enfrentado a la cuestión de la territorialidad en el contexto de una medida que no estaba específicamente diseñada para regular la fuga transfronteriza de ingresos sujetos a tributación. (33)

67.      Además, en varios asuntos el Tribunal de Justicia ha considerado como factor clave para determinar la comparabilidad que un Estado miembro trate de gravar a los residentes y no residentes de la misma forma. Por ejemplo, a partir del momento en que un Estado miembro «somete al impuesto sobre la renta no sólo a los accionistas residentes sino también a los accionistas no residentes, por los dividendos que perciben de una sociedad residente, la situación de los mencionados accionistas no residentes se asemeja a la de los accionistas residentes». (34)

68.      En el litigio principal, como ha señalado el Gobierno alemán, no se intenta someter al impuesto a los no residentes. La tributación se impone con arreglo al principio de plena competencia y, por tanto, únicamente sobre los beneficios obtenidos en Alemania. Solo por esa razón, las situaciones transfronterizas y las situaciones internas tampoco son comparables.

69.      A la vista de lo anterior, no creo que, en el presente asunto, la situación de las sociedades residentes con filiales no residentes y de las sociedades residentes con filiales residentes sea comparable a efectos de determinar la existencia de cualquier discriminación que pudiera ser contraria a la libertad de establecimiento. Las situaciones son objetivamente diferentes. Esto significa, de hecho, que para respetar el principio de no discriminación que subyace a las normas sobre libertad de establecimiento, no pueden tratarse de la misma forma.

2)      Inexistencia de trato desfavorable

70.      Ahora bien, aun considerando que, en el presente asunto, las situaciones transfronterizas y las situaciones internas fueran, de hecho, comparables, existen, en mi opinión, elementos convincentes que apuntan a la inexistencia de discriminación, entendida como un trato menos favorable a aquéllas.

71.      Ello se basa fundamentalmente en la alegación formulada por el Gobierno alemán. En lo sucesivo, me referiré a ella como la alegación de la «suma cero». Conforme a dicha alegación, en caso de operaciones entre una matriz y su sociedad filial, ambas residentes alemanas, que no se lleven a cabo en condiciones de plena competencia, no es la matriz la que tributa por los beneficios, sino la filial. En consecuencia, si se tiene en cuenta el grupo en su conjunto, la carga fiscal no varía. No tiene sentido rectificar la base imponible de la matriz y de la filial (si las dos están domiciliadas en Alemania) para reflejar condiciones de plena competencia, puesto que sería engorroso desde un punto de vista administrativo y, en la práctica, acabaría arrojando los mismos resultados.

72.      En otras palabras, el Gobierno alemán alega que no existe diferencia de trato porque, en ambos casos, los beneficios generados en el territorio nacional tributan una sola vez.

73.      En el asunto en que recayó la sentencia SGI se esgrimió un argumento similar. En respuesta a dicho argumento, el Tribunal de Justicia reconoció de manera implícita que (cuando la participación es del 100 % del capital) la alegación de la suma cero puede ser correcta. (35)

74.      Sin embargo, el Tribunal de Justicia no examinó esta alegación minuciosamente, dado que no había riesgo de doble imposición. Esto se debe a que, en el asunto en que recayó la sentencia SGI, la corrección al alza de la base imponible de la sociedad que concedía la ventaja en Bélgica podía no quedar reflejada mediante una corrección a la baja de la base imponible de la sociedad beneficiaria en Francia. La posibilidad de aplicar el Convenio 90/436/CEE de arbitraje para evitar la doble imposición no eliminaba dicho riesgo, dado que dicha aplicación conllevaba costes y tiempo. (36) En consecuencia, se confirmó la existencia de una restricción de la libertad de establecimiento.

75.      A mi juicio, el riesgo de doble imposición constituye una cuestión muy problemática en el presente asunto. Como se ha indicado supra, con arreglo al principio de territorialidad, los Estados miembros pueden disponer que las sociedades residentes tributen por sus beneficios mundiales (tributación basada en la residencia) y que las sociedades no residentes tributen por los beneficios que procedan de su actividad en dicho Estado (tributación basada en la fuente). Uno de los corolarios de ese doble criterio basado en la residencia y en la fuente para ejercitar los derechos de imposición es el riesgo de doble imposición. El dividendo que un contribuyente de un Estado miembro B recibe de otro Estado miembro A puede ser gravado dos veces. Así, cabe la posibilidad de que se aplique una retención en la fuente en el Estado miembro A (fuente) y que posteriormente tales beneficios tributen en el Estado de residencia del destinatario, el Estado miembro B. (37)

76.      No obstante lo anterior, según reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia, el Estado de la fuente no está obligado a conceder una reducción fiscal en tales supuestos. (38) Por tanto, la doble imposición, o el riesgo de que se produzca, no anula el principio de territorialidad. No impide a los Estados miembros gravar los beneficios en su territorio.

77.      Ahora bien, desde mi punto de vista, el razonamiento desarrollado en la sentencia SGI implica lo contrario. Esta sentencia utiliza el riesgo de que se produzca una doble imposición para convertir una situación en la que un Estado miembro insiste en gravar los beneficios generados en su territorio en una desventaja.

78.      Llevar al límite este razonamiento y aplicarlo al litigio principal pone de manifiesto sus incoherencias internas.

79.      En el presente asunto (al igual que en el asunto en que recayó la sentencia SGI), el problema fundamental que se plantea repetidamente es que la aplicación de precios en condiciones de plena competencia se aplica a situaciones transfronterizas, pero no a situaciones internas. En mi opinión, la dificultad que plantea el argumento sobre el riesgo de que se produzca una doble imposición no desaparece aun cuando no existe diferencia de trato. Así pues, en el litigio principal, si el Gobierno alemán hubiera optado por aplicar precios de transferencia a situaciones transfronterizas y a situaciones internas, no habría existido una diferencia de trato. Sin embargo, seguiría habiendo un riesgo teórico de doble imposición en caso de situaciones transfronterizas que, en principio, simplemente no existe en las operaciones internas.

80.      Desde mi punto de vista, la verdadera cuestión que plantea este asunto se refiere más bien a la validez de la alegación de la «suma cero». Si esta alegación es válida, considero que cualquier riesgo de que se produzca una doble imposición es una mera consecuencia de la coexistencia de distintos sistemas fiscales y del propio principio de territorialidad. Existiría con independencia del contexto.

81.      En el procedimiento principal, y sin perjuicio de las verificaciones que pueda llevar a cabo el órgano jurisdiccional nacional, la alegación de la suma cero no se sostiene. A este respecto, me gustaría realizar algunas observaciones.

82.      En primer lugar, en la vista ante el Tribunal de Justicia, ni la demandante ni la Comisión cuestionaron seriamente esta alegación. En ningún momento se ha cuestionado que la aplicación del criterio de plena competencia también en el caso de operaciones internas aumentaría la carga fiscal de las sociedades residentes en general ni que la falta de aplicación de dicho criterio reduzca tal carga.

83.      En segundo lugar, es evidente que la alegación de la suma cero conlleva realizar una valoración de la fiscalidad del grupo de manera global. Por las razones expuestas en los puntos 30 a 33 supra, considero que no limitar el análisis de la discriminación a las circunstancias específicas de las entidades jurídicas individuales está justificado (y, de hecho, es común en la jurisprudencia).

84.      En tercer lugar, la sentencia SGI del Tribunal de Justicia permite inferir una cuestión que se desarrolló en las conclusiones presentadas por la Abogado General en dicho asunto, (39) a saber que la alegación de la suma cero únicamente es válida cuando la participación es del 100 %. En estos supuestos, es indiferente qué sociedad del grupo tribute. Ahora bien, cuando la participación es menor, esta afirmación no es tan evidente.

85.      A este respecto, procede señalar que, en el presente asunto, la demandante es titular, directa o indirectamente, del 100 % de las sociedades extranjeras del grupo. Por tanto, según el razonamiento del Tribunal de Justicia en la sentencia SGI, se trata de una situación en la que la alegación de la suma cero «funciona».

86.      A la vista de las consideraciones anteriores, estimo que en el procedimiento principal no existen situaciones comparables o, con carácter subsidiario, que en caso de ser comparables, no existe ningún tipo de desventaja. Por consiguiente, la medida nacional controvertida no constituye ninguna discriminación contraria a la libertad de establecimiento.

b)      Inexistencia de restricción

87.      La sección a) supra parte del postulado de que el «enfoque basado en la discriminación» es aplicable al presente asunto. Sin embargo, de considerarse que debe aplicarse el enfoque basado en la restricción, ya no sería necesario realizar una comparación o identificar un trato desfavorable.

88.      Este planteamiento suscita, no obstante, una cuestión de principio bastante delicada: ¿puede realmente considerarse que el requisito de que las sociedades calculen su base imponible en condiciones de plena competencia constituye una restricción de la libertad de establecimiento? (40)

89.      En mi opinión, no es así. Se trata simplemente de una manifestación del principio de territorialidad fiscal, que refleja el derecho de los Estados a gravar los beneficios que se generan en su territorio. (41) De hecho, si no fuese así y las correcciones realizadas en la base imponible para reflejar condiciones de plena competencia constituyesen una restricción de la libertad de establecimiento, también lo sería la aplicación por parte de cualquier Estado miembro de un tipo impositivo superior a cero. En otras palabras, vuelven a surgir los problemas inherentes a la aplicación del modelo basado en la restricción a la fiscalidad directa.

90.      Llegados a este punto, es importante analizar las alegaciones formuladas en el asunto SGI en relación con el «efecto disuasorio». Las he reproducido en el punto 47 supra. En esencia, la idea es que (en el presente asunto) la aplicación de condiciones de plena competencia disuade en cierto modo a las sociedades alemanas de plantearse establecer filiales en el extranjero y a las sociedades no alemanas de plantearse establecer filiales en Alemania.

91.      Ahora bien, aplicada al procedimiento principal esta conclusión no sería, a mi parecer, más que una hipótesis (bastante cuestionable). ¿En qué medida habría un efecto disuasorio? Esta hipótesis parece depender en gran medida de una suposición fundamental: que una sociedad se vería inducida a renunciar a ejercer su libertad de establecimiento ante la posibilidad de tener que tributar por todos sus beneficios, ajustados para reflejar condiciones de plena competencia. (42) Si el principio de territorialidad y soberanía de los Estados miembros en materia de fiscalidad directa ha de conservar su significado, no me parece que ese argumento constituya un fundamento legítimo que permita considerar que se ha vulnerado la libertad de establecimiento.

92.      Por estas razones, habida cuenta de la inexistencia de trato discriminatorio de situaciones comparables, considero que la corrección de la base imponible aplicada por Alemania a las sociedades residentes para reflejar las condiciones de plena competencia en operaciones transfronterizas no constituye por sí sola una restricción de la libertad de establecimiento.

93.      No obstante, para el caso de que el Tribunal de Justicia alcance una conclusión diferente, dicha restricción estaría, a mi juicio, justificada.

3.      Justificación

94.      Sólo puede admitirse una restricción de la libertad de establecimiento si persigue un objetivo legítimo y está justificada por razones imperiosas de interés general. Es preciso además que su aplicación sea adecuada para garantizar la realización del objetivo y que no vaya más allá de lo necesario. (43)

a)      Objetivo legítimo

1)      Reparto equilibrado de la potestad tributaria

95.      En el litigio principal, el Gobierno alemán invoca una única justificación, a saber el reparto equilibrado de la potestad tributaria entre los Estados miembros.

96.      El Tribunal de Justicia ha reconocido en varias ocasiones que ello puede constituir un objetivo legítimo para justificar una restricción de la libertad de establecimiento. (44)

97.      La lógica subyacente es, de nuevo, que las sociedades no disfrutan de plena libertad para trasladar beneficios a otros territorios a su antojo, puesto que ello podría erosionar la base imponible de algunos Estados miembros y, en consecuencia, «pondría en [...] peligro el equilibrio en el reparto de la potestad tributaria entre los Estados miembros, ya que la base imponible aumentaría en uno de los Estados y disminuiría en el otro». (45)

98.      Desde mi punto de vista, esta lógica es aplicable al presente asunto. La legislación nacional controvertida ha sido específicamente concebida para evitar la «fuga» de ingresos imponibles del ámbito de competencia tributaria de Alemania como consecuencia de operaciones entre sociedades vinculadas establecidas en el extranjero que no se han celebrado en condiciones de plena competencia. (46)

2)      Concesión de ventajas y traslado de beneficios

99.      La Comisión ha alegado, en particular, que el reparto equilibrado de la potestad tributaria no puede servir como justificación en el presente asunto (o que su aplicación resulta desproporcionada) debido a la naturaleza de la operación en cuestión. En esencia, aduce que al contrario de lo que sucede, por ejemplo, con una transferencia de fondos directa o un préstamo sin intereses, la ventaja concedida en el caso de autos no es evidente o, al menos, es difícil de cuantificar.

100. En mi opinión, este argumento es discutible por varios motivos. En primer lugar, resulta imposible, a mi juicio, negar que una garantía como la otorgada por la demandante mediante su carta de patrocinio tiene un valor económico real y que sociedades no vinculadas habrían pagado su precio correspondiente. Esta circunstancia ha sido confirmada expresamente por las Directrices de la OCDE aplicables en materia de precios de transferencia (47) y, en lo que respecta a las garantías otorgadas por el Estado, por la propia comunicación de la Comisión sobre garantías del Estado. (48)

101. En segundo lugar, en lo que atañe a las supuestas dificultades para cuantificar el valor de dichas garantías, existen modelos de precios para ello. Estos pueden hallarse, en particular, en las Directrices de la OCDE. La Comunicación de la Comisión antes citada también establece mecanismos de fijación de precios de las garantías otorgadas por los Estados miembros.

102. Por otra parte, el Gobierno alemán señaló en la vista, sin que la demandante lo haya rebatido, que la controversia en el presente asunto es una cuestión de principio, no de precio. Las partes del procedimiento principal están de acuerdo en el tipo que debería aplicarse si se considera que la aplicación de precios de transferencia al caso de autos es compatible con el Derecho de la Unión.

103. Habida cuenta de lo anterior, considero que una legislación como la controvertida en el asunto principal persigue objetivos legítimos compatibles con el artículo 49 TFUE que constituyen razones imperiosas de interés general, y que es adecuada para garantizar la realización de dichos objetivos.

b)      Proporcionalidad

104. En principio, para que una medida que se considera una restricción de la libertad de establecimiento esté justificada, no sólo debe perseguir un objetivo legítimo, sino que debe ser proporcionada. Los medios no deben ir más allá de lo necesario para alcanzar el objetivo.

105. Esto plantea una cuestión espinosa en el ámbito de la fiscalidad directa. Un impuesto está justificado o no lo está. No hay un «punto intermedio». Si el objetivo es gravar, los medios consisten exclusivamente en recaudar el impuesto en su totalidad. Pues bien, en este contexto, ¿qué significado tendría debatir cuáles son los «medios menos restrictivos» para alcanzar el mismo objetivo? ¿Gravar únicamente la mitad de los ingresos? ¿Conceder una rebaja parcial, por ejemplo, del 20 %? Está bastante claro que un debate de estas características daría rápidamente lugar a que los órganos judiciales fijaran los tipos impositivos.

106. Examinaré esta cuestión conceptual más amplia en la sección de cierre infra. Con carácter previo, examinaré a continuación tres alegaciones formuladas por la demandante y la Comisión en sus observaciones escritas y orales bajo el título de «proporcionalidad», si bien, en mi opinión, no tratan en realidad cuestiones de proporcionalidad.

1)      Aplicación del principio de plena competencia a las cartas de patrocinio

107. En la vista oral, la Comisión consideró, en esencia, que la aplicación del principio de plena competencia era un poco «exagerada», (49) dado que se trataba de una mera carta de patrocinio. Por tanto, de ello se deduce que, desde esta perspectiva, por «proporcionalidad» debería entenderse cierta «proporcionalidad legislativa»: el Estado miembro únicamente debería legislar, en teoría, en materia de transferencias de fondos directas, y sobre nada más.

108. Como se ha indicado supra, (50) es indudable que esas cartas (al menos, en la medida en que son jurídicamente vinculantes y confieren garantías financieras, como sucede en el presente asunto) tienen un valor económico. De hecho, la propia Comisión ha reconocido en última instancia este extremo.

109. A juzgar únicamente por lo anterior, no hay razón, a mi parecer, para considerar que aplicar el principio de plena competencia a esos supuestos concretos sea exagerado. Además, en contra de las alegaciones de la Comisión, no existe ningún motivo que permita defender que sería desproporcionado aplicar condiciones de plena competencia a situaciones en la que sea difícil apreciar tales condiciones.

110. Y lo que es más importante, considero que no se trata en absoluto de una cuestión de proporcionalidad. El principio de plena competencia debe o bien aceptarse (con sus defectos) o bien rechazarse. Es una cuestión binaria. Generaría una enorme inseguridad jurídica que una serie de supuestas dificultades prácticas relativas a su aplicación de dicho principio a algunos casos muy específicos —que, conviene añadir, están expresamente previstos en las directrices internacionales sobre esta materia— (51) pudieran considerarse un motivo válido para rechazarlo por desproporcionado.

2)      Justificaciones comerciales

111. En el presente asunto, una de las cuestiones planteadas en los escritos de la demandante y la Comisión en relación con la proporcionalidad es en qué medida es posible justificar desde un punto de vista comercial las condiciones en las que se llevó a cabo una operación y qué tipo de justificación comercial se considera legítimo.

112. La verdadera cuestión que suscita el procedimiento principal es más bien qué tipo de justificación comercial es aceptable y se acepta. A este respecto, la demandante y la Comisión defienden, en esencia, que las sociedades deberían poder justificar las condiciones de sus operaciones por remisión a la relación particular con su contraparte. En otras palabras, deberían poder evitar la rectificación de su base imponible alegando que la concesión de unas condiciones comerciales favorables está justificada por la importancia de garantizar el éxito de su filial.

113. Desde mi punto de vista, esta alegación es manifiestamente incorrecta. Si fuera de otro modo, el concepto de operación en condiciones de plena competencia quedaría vacío de significado. Supondría excluir de forma rotunda y completa la aplicación de dicho principio a las operaciones comerciales con filiales, dado que una matriz siempre tiene interés en que su filial prospere. Por tanto, por definición, siempre habría una justificación.

114. Dicho de otro modo, existe una contradicción irreconciliable entre la afirmación según la cual los Estados miembros pueden aplicar correcciones en sus operaciones para reflejar las condiciones teóricas que habrían acordado entidades completamente independientes, por un lado, y la propuesta según la cual las partes pueden argumentar que las condiciones eran diferentes y estaban justificadas, precisamente, porque las entidades estaban vinculadas y tenían intereses interdependientes, por el otro.

115. Por último, conviene añadir que, desde mi punto de vista, estas cuestiones no versan sobre la proporcionalidad sino que se trata, más bien, de cuestiones sobre a) el verdadero significado del principio (que, como se ha indicado supra, en mi opinión, es evidente que no engloba la consideración de intereses de empresas del grupo), o b) si el principio se aplica correctamente a un caso en particular.

3)      Proporcionalidad y diferencia de trato

116. Retomo la cuestión de la diferencia de trato entre operaciones internas y operaciones transfronterizas. En el procedimiento principal, la existencia de dicha diferencia de trato se invocó en primera instancia para apoyar la existencia de una restricción.

117. En la vista oral, se volvió a invocar en el marco del análisis de proporcionalidad: la legislación controvertida es desproporcionada porque trata las operaciones de manera desigual.

118. En mi opinión, este argumento es poco convincente por varios motivos.

119. Como punto de partida, me remito, de nuevo, a la sentencia SGI. En ese asunto, la corrección de la base imponible para reflejar las condiciones de plena competencia únicamente se aplicaba en el caso de operaciones transfronterizas. (52) Esta diferencia de trato no impidió a los Estados miembros invocar como objetivo legítimo el reparto equilibrado de la potestad tributaria. Tampoco evitó que se considerase que la medida era proporcionada. De hecho, en el análisis de proporcionalidad del asunto SGI, el Tribunal de Justicia ni siquiera menciona la diferencia de trato.

120. Más concretamente, no está claro de qué modo la diferencia de trato permite llegar a la conclusión de que la medida va más allá de lo necesario para conseguir el reparto equilibrado de la potestad tributaria ni qué otras medidas menos restrictivas podrían haberse adoptado. A este respecto, considero que la medida no sería menos restrictiva de la libertad de establecimiento si se extendiera a las operaciones internas.

121. La imposición de precios de transferencia que tiene el efecto de corregir al alza la base imponible de las sociedades alemanas con filiales extranjeras podría inducir a renunciar, al menos en teoría, a la adquisición, creación o el mantenimiento de dichas filiales. (53) Ahora bien, la aplicación de precios de transferencia, también en el caso de operaciones entre sociedades alemanas vinculadas, no parece reducir o eliminar este efecto disuasorio en modo alguno.

122. Podría alegarse que esta cuestión versa más bien sobre el efecto disuasorio «relativo» o la desventaja ocasionada por la diferencia de trato. En otras palabras, si una sociedad alemana puede elegir entre establecer una filial en el extranjero (lo que podría obligarle a rectificar su base imponible en relación con cualquier operación que no se celebre en condiciones de plena competencia con dicha filial, como sucede en el presente asunto), por un lado, y establecer una filial en Alemania (en cuyo caso, no sería necesario realizar ninguna corrección), por el otro, es más probable que se decante por esta última opción.

123. El problema básico de esta alegación es que se centra de un modo artificial en la fiscalidad de la sociedad matriz y no tiene en cuenta la de la filial. (54)Es evidente que si la base imponible de la matriz puede corregirse al alza únicamente en relación con operaciones con filiales extranjeras que no se llevan a cabo en condiciones de plena competencia existe, en teoría, una «ventaja fiscal» para la sociedad matriz que tiene una filial en su territorio. Ahora bien, dicha ventaja fiscal derivada de una menor base imponible de la matriz se compensará, en principio, con una mayor base imponible de la filial. Dicho de otro modo, parece que, en este caso, estamos de nuevo ante la alegación de la «suma cero» formulada por el Gobierno alemán. (55)

124. Conviene recordar que en el asunto SGI también se defendió la alegación de la «suma cero» (aunque no se le dio este nombre). En dicho asunto, la legislación belga establecía que «tal ventaja [anormal o benévola] no queda gravada con cargo a una sociedad residente cuando se concede a otra sociedad residente [vinculada], siempre y cuando dicha ventaja se tenga en cuenta a la hora de determinar los ingresos imponibles de ésta última». (56)En otras palabras, la naturaleza de suma cero atribuible al traslado desde un punto de vista fiscal se reflejaba expresamente por escrito en un requisito legal. Bélgica estaba dispuesta a no gravar los «beneficios trasladados» imputables a la matriz, siempre y cuando la filial tributara por ellos en Bélgica.

125. Según tengo entendido, en el procedimiento principal, la legislación alemana no contempla un requisito similar. A este respecto, la legislación alemana controvertida en el presente asunto no exige formalmente que la filial residente en Alemania tribute por los «beneficios trasladados» a dicha filial como condición para no aplicar una corrección en la base imponible de la matriz. No obstante, tampoco se ha invocado ningún argumento convincente en el sentido de que los «beneficios trasladados» entre sociedades alemanas en el marco de operaciones no celebradas en condiciones de plena competencia no serían gravadas (o tributaría por una cuantía inferior o a un tipo más reducido) en la esfera de su destinatario. (57)

4)      Cuantía de la corrección

126. Por último, entiendo que las medidas fiscales correctoras adoptadas por Alemania en casos como el presente se limitan a la parte que excede de lo que se habría acordado si las sociedades no tuvieran una relación de interdependencia. No se ha efectuado una «corrección excesiva» que incremente de manera artificial la base imponible de la sociedad alemana residente. (58) Ahora bien, nuevamente no considero que se trate de una cuestión de proporcionalidad ni de parte de una justificación de la medida nacional, sino de la correcta aplicación del principio de plena competencia. (59)

4.      Conclusión

127. A la luz de los argumentos que preceden, considero que una normativa como la controvertida en el litigio principal no constituye una restricción de la libertad de establecimiento. No obstante, en la medida en que lo fuera, estaría justificada para preservar el reparto equilibrado de la potestad tributaria entre Estados miembros y, sin perjuicio, por supuesto, de la apreciación última del órgano jurisdiccional nacional, no iría más allá de lo necesario para lograr dicho objetivo.

5.      Observaciones finales

128. En las presentes conclusiones se han expuesto dos distintas opciones. En primer lugar, si se adopta el planteamiento de la discriminación, no es existe comparabilidad. El análisis puede concluir en este punto. En segundo lugar, si se acoge el enfoque basado en la restricción, desde una perspectiva muy generosa (que, sin embargo, tendría algunas implicaciones complicadas en materia de fiscalidad directa), podría considerarse que, en teoría, existe una restricción. Ahora bien, dicha restricción estaría justificada.

129. Ambas opciones parten de la premisa de que se aceptan tanto el principio de territorialidad fiscal como su concreción en la preservación del reparto equilibrado de la potestad tributaria entre Estados miembros. La jurisprudencia del Tribunal de Justicia confirma claramente que los Estados miembros tienen competencia para establecer impuestos directos y que pueden ejercitarla en relación con los beneficios generados dentro de sus fronteras, de conformidad con el principio de territorialidad. Además, el principio de plena competencia está reconocido en el ámbito internacional como un método válido de atribuir beneficios desde un punto de vista geográfico.

130. Partiendo de esa premisa común, existe una diferencia entre las dos opciones en lo que respecta al modo en que dicho principio se incorpora al examen. En el enfoque basado en la discriminación, se tiene en cuenta al analizar la comparabilidad. En el enfoque basado en la restricción, se excluye en un primer momento, dado que la comparabilidad no es un elemento pertinente en ese contexto. Ahora bien, el mismo principio de territorialidad vuelve con fuerza en la fase de justificación (bajo la forma de «reparto equilibrado de la potestad tributaria»).

131. La argumentación basada en el «juego de alternativas» que se ha llevado a cabo intencionadamente en las presentes conclusiones pone de relieve varios problemas conceptuales importantes a los que se enfrenta la jurisprudencia del Tribunal de Justicia en esta materia. Entre ellos, destaca uno en particular: debido a la falta de claridad del Tribunal de Justicia y a la oscilación entre el enfoque basado en la discriminación, el enfoque basado en la restricción, y la mezcla de ambos, las dos opciones podrían confundirse. En consecuencia, se desarrollan la misma argumentación y el mismo debate repetidamente en diferentes etapas del examen. Como se ha comprobado en particular en el presente asunto se ha utilizado la misma argumentación y se ha generado el mismo debate en las fases de comparabilidad, de justificación y, como señalan la Comisión y la demandante, de proporcionalidad, dotando de un elemento de circularidad a todo el examen.

132. Habida cuenta de estas observaciones, insto al Tribunal de Justicia a aclarar dos extremos. En primer lugar, debería establecer claramente qué enfoque debe adoptarse respecto de la libertad de establecimiento en materia de fiscalidad directa. Por los distintos motivos expresados en las presentes conclusiones, desde mi punto de vista, debería utilizarse el enfoque basado en la discriminación.

133. En segundo lugar, si se acoge el enfoque basado de la discriminación y se aplica al presente asunto, el análisis debería concluir en la fase de la comparabilidad. Desde un punto de vista sistemático, considero que la insistencia de los Estados miembros en gravar las operaciones transfronterizas con arreglo al principio de territorialidad fiscal y a los principios reconocidos en el ámbito internacional aplicables en este ámbito no exige una justificación. El mero hecho de no aplicar una corrección a los beneficios entre sociedades residentes en el mismo Estado miembro para reflejar condiciones de plena competencia no alteran esta conclusión.

134. La situación sólo podría ser diferente si las operaciones entre sociedades residentes se beneficiasen de algún modo de una tributación global más reducida; si, a resultas de las diferentes normas aplicables, se produjese una distorsión tributaria y, por consiguiente, una discriminación fiscal. No obstante, incluso en tal supuesto, se suscitaría precisamente la cuestión de qué tipo de ventaja fiscal se trata. En el litigio principal, no se ha determinado la existencia de una ventaja fiscal global derivada de la falta de aplicación del principio de plena competencia a filiales residentes. (60)

V.      Conclusión

135. A la luz de las consideraciones que preceden, propongo al Tribunal de Justicia que responda a la cuestión prejudicial planteada por el Finanzgericht Rheinland-Pfalz (Tribunal Tributario de Renania-Palatinado, Alemania) del siguiente modo:

«El artículo 49 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE) en relación con el artículo 54 TFUE [anteriormente, artículo 43 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea (CE) en relación con el artículo 48 CE] no se opone a la normativa de un Estado miembro con arreglo a la cual los ingresos de un sujeto pasivo residente procedentes de las relaciones comerciales con una sociedad establecida en otro Estado miembro de la que posea, directa o indirectamente, al menos una cuarta parte de las participaciones y con la que haya acordado condiciones diferentes de las que habría acordado con terceros independientes en circunstancias idénticas o similares se han de valorar como si se hubiesen producido en las condiciones acordadas entre terceros independientes, aunque tal rectificación no se aplique a los ingresos procedentes de relaciones comerciales con otra sociedad residente y la normativa no conceda al sujeto pasivo residente la posibilidad de demostrar que las condiciones se acordaron por razones económicas derivadas de su condición de socio de la sociedad establecida en el otro Estado miembro.»

1      Lengua original: inglés.

2      Sentencia de 21 de enero de 2010, (C-311/08, EU:C:2010:26).

3      La normativa nacional controvertida se aplica a participaciones en el capital de una sociedad de entre el 25 % y el 100 %, por lo que incluye sin lugar a dudas situaciones de «influencia real» (véase, por ejemplo, la sentencia de 13 de noviembre de 2012, Test Claimants in the FII Group Litigation, C-35/11, EU:C:2012:707). Además, en el presente asunto, la demandante es titular del 100 % del capital de las sociedades extranjeras del grupo. La cuestión prejudicial planteada por el órgano jurisdiccional remitente únicamente versa sobre la libertad de establecimiento. En consecuencia, sin excluir la posible aplicación de las normas en materia de libre circulación de capitales al procedimiento principal, la normativa nacional va a examinarse únicamente desde la perspectiva de las disposiciones del Tratado sobre libertad de establecimiento. En lo que respecta a dicha libertad, la cuestión planteada por el órgano jurisdiccional remitente se refiere a los artículos 43 CE y 48 CE y a los artículos 49 TFUE y 54 TFUE. Los hechos del asunto datan de 2003. En consecuencia, en sentido estricto, las disposiciones del Tratado pertinentes en materia de libertad de establecimiento serían los artículos 43 CE y 48 CE, aunque eso no entraña una diferencia significativa en este caso.

4      Sentencia de 21 de enero de 2010 (C-311/08, EU:C:2010:26)

5      Sentencias de 15 de mayo de 1997, Futura Participations y Singer (C-250/95, EU:C:1997:239), apartado 22, y de 13 de diciembre de 2005, Marks & Spencer (C-446/03, EU:C:2005:763), apartado 39.

6      Sentencias de 13 de diciembre de 2005, Marks & Spencer (C-446/03, EU:C:2005:763), apartado 46; de 29 de noviembre de 2011, National Grid Indus (C-371/10, EU:C:2011:785), apartado 45, y de 6 de septiembre de 2012, Philips Electronics UK (C-18/11, EU:C:2012:532), apartado 23.

7      Sentencia de 21 de enero de 2010, SGI(C-311/08, EU:C:2010:26), apartado 63.

8      A este respecto, la OCDE es un foro clave de discusión y de desarrollo de normas sobre precios de transferencia y «BEPS» (base erosion and profit shifting; erosión de la base imponible y traslado de beneficios). Véase http://www.oecd.org/tax/beps/ y http://www.oecd.org/tax/transfer-pricing/.

9      Véase, por ejemplo, OCDE (2012) «Dealing effectively with challenges of transfer pricing», p. 14, disponible en http://www.oecd.org/publications/dealing-effectively-with-the-challenges-of-transfer-pricing-9789264169463-en.htm.

10      Véase, por ejemplo, Farmer, P., «Direct Taxation and the Fundamental Freedoms», The Oxford Handbook of European Union Law,Oxford University Press, Oxford, 2015, p. 812: «Por lo general, estas normas se limitan a situaciones transfronterizas, pues su aplicación a situaciones de ámbito interno sería innecesaria».

11      Véanse, por ejemplo, Barnard, C., «The Substantive Law of the EU: The Four Freedoms», 5ª edición, Oxford University Press, Oxford, 2016, en particular, p. 399 y ss., y Kingston, S., «The Boundaries of Sovereignty: The ECJ’s controversial role applying internal market law to direct tax measures», Cambridge Yearbook of European Legal Studies,Vol. 9, 2006.

12      Sentencia de 28 de enero de 1986, Comisión/Francia(270/83, EU:C:1986:37), apartados 20 y 27.

13      Así, por ejemplo, en el asunto Thin Cap, el Tribunal de Justicia declaró que «la diferencia de trato a la que están sujetas, en el marco de una legislación como la controvertida en el litigio principal, las filiales de sociedades matrices no residentes con relación a las filiales de sociedades matrices residentes puede restringir la libertad de establecimiento aun cuando, en el ámbito tributario, la posición de un grupo de sociedades transfronterizo no sea comparable a la de un grupo de sociedades residentes todas en el mismo Estado miembro». Sentencia de 13 de marzo de 2007, Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation(C-524/04, EU:C:2007:161), apartado 59. Véase asimismo el punto 42 infra.

14      Sentencia de 11 de julio de 1974, Dassonville (C-8/74, EU:C:1974:82), apartado 5.

15      Sentencia de 30 de noviembre de 1995, Gebhard (C-55/94, EU:C:2016:411), apartado 37. Véase asimismo la sentencia de 21 de enero de 2010, SGI(C-311/08, EU:C:2010:26), apartado 56.

16      Sentencia de 15 de mayo de 1997, Futura Participations y Singer (C-250/95, EU:C:1997:239).

17      Sentencia de 21 de enero de 2010, SGI(C-311/08, EU:C:2010:26), apartado 39 y jurisprudencia citada.

18      Farmer, P., y Lyal, R., EC Tax Law, Clarendon Press, Oxford, 1994, p. 28: «Llevado al límite, un enfoque que se centra en la restricción, y no en la discriminación, haría que todas las disposiciones de Derecho fiscal nacional que exigen el pago de impuestos estuvieran comprendidas en el ámbito de aplicación de los artículos del Tratado relativos a las libertades».

19      Sentencia de 17 de enero de 2015, Timac Agro Deutschland (C-388/14, EU:C:2010:829), apartado 26.

20      Sentencia de 21 de enero de 2010, SGI (C-311/08, EU:C:2010:26).

21      Véase la cita de la nota 13 supra.

22      Sentencia de 21 de enero de 2010, SGI(C-311/08, EU:C:2010:26).

23      Entendiéndose, en este contexto, como una sociedad con la que tiene intereses comunes o una relación de interdependencia.

24      Sentencia de 21 de enero de 2010, SGI(C-311/08, EU:C:2010:26), apartado 44.

25      Sentencia de 21 de enero de 2010, SGI(C-311/08, EU:C:2010:26), apartado 63; véase la cita completa en el punto 47 supra.

26      Sentencia de 21 de enero de 2010, SGI(C-311/08, EU:C:2010:26), apartado 43.

27      Véanse, por ejemplo, las sentencias de 18 de julio de 2007, Oy AA (C-231/05, EU:C:2007:439), apartado 38, y de 25 de febrero de 2010, X Holding(C-337/08, EU:C:2010:89), apartado 22.

28      En el contexto del impuesto anual que grava a los organismos de inversión colectiva extranjeros y nacionales, véanse mis conclusiones presentadas en el asunto NN (L) International (C-48/15, EU:C:2016:45), punto 57.

29      Para consideraciones similares en relación con el examen de la selectividad en el contexto de las ayudas de Estado, en el que también se lleva a cabo un análisis de la comparabilidad, véanse mis opiniones presentadas en el asunto Bélgica/Comisión (C-270/15 P, EU:C:2016:289), puntos 40 a 46.

30      Sentencia de 13 de diciembre de 2005, Marks & Spencer (C-446/03, EU:C:2005:763), apartado 39.

31      Sentencia de 13 de marzo de 2007, Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation (C-524/04, EU:C:2007:161), apartado 60.

32      En efecto, si el Tribunal de Justicia deseara adoptar expresamente un enfoque basado «estrictamente» en la restricción en el ámbito de la libertad de establecimiento y de la fiscalidad directa, esta circunstancia haría innecesario cualquier examen adicional de la comparabilidad y de la existencia de un trato desfavorable. No obstante, esto no sólo daría lugar a todas las desventajas antes mencionadas, sino que sería contrario al giro en dirección contraria que ha dado el Tribunal de Justicia en los últimos años. La sentencia de 5 de julio de 2005, D (C-376/03, EU:C:2005:424) suele considerarse un «punto de inflexión» a este respecto (véase, por ejemplo, Kingston, S., «The Boundaries of Sovereignty: The ECJ’s controversial role applying internal market law to direct tax measures», Cambridge Yearbook of European Legal Studies,Vol. 9, 2006, p. 303).

33      Sentencia de 18 de julio de 2007, Oy AA (C-231/05, EU:C:2007:439).

34      Véase, por ejemplo, la sentencia de 12 de diciembre de 2006, Test Claimants in Class IV of the ACT Group Litigation (C-374/04, EU:C:2006:773, apartado 68).

35      Sentencia de 21 de enero de 2010, SGI(C-311/08, EU:C:2010:26), apartado 45.

36      El Convenio relativo a la supresión de la doble imposición en caso de corrección de los beneficios de empresas asociadas (DO 1990, L 225, p. 10) contiene mecanismos de arbitraje destinados a evitar la doble imposición de estas características (véase, a este respecto, la sentencia de 21 de enero de 2010, SGI, C-311/08, EU:C:2010:26, apartado 54).

37      Farmer, P., «Direct Taxation and the Fundamental Freedoms», The Oxford Handbook of European Union Law, Oxford University Press, Oxford, 2015, p. 812.

38      Sentencia de 14 de noviembre de 2006, Kerckhaert y Morres (C-513/04, EU:C:2006:713), apartados 22 a 24.

39      Conclusiones de la Abogado General Kokott presentadas en el asunto SGI (C-311/08, EU:C:2009:545), punto 45.

40      Conviene señalar asimismo que la postura de la Comisión a este respecto en el presente asunto se contradice, a mi juicio, con el modo en el que plantea las cuestiones sobre precios de transferencia en el ámbito de las ayudas de Estado. De hecho, ha entablado varias acciones contra distintos Estados miembro debido, en concreto, a que, en su opinión, no aplicaban correctamente los precios de transferencia a operaciones transfronterizas, por lo que las sociedades residentes pagaban unos impuestos excesivamente bajos. Desde mi punto de vista, esta circunstancia hace aún más sorprendente su propuesta de que Alemania podría zanjar esa cuestión aplicando precios de transferencia bien a todas las operaciones (transfronterizas e internas) o bien a ninguna.

41      Véanse los puntos 20 a 27 supra.

42      Por supuesto, excluyendo cualquier consideración sobre la diferencia de trato, dado que se trata de una cuestión pertinente en el contexto del modelo basado en la discriminación.

43      Sentencia de 21 de enero de 2010, SGI (C-311/08, EU:C:2010:26), apartado 56 y jurisprudencia citada.

44      Sentencia de 21 de enero de 2010, SGI (C-311/08, EU:C:2010:26), apartado 60 y jurisprudencia citada.

45      Sentencia de 21 de enero de 2010, SGI(C-311/08, EU:C:2010:26), apartado 62 y jurisprudencia citada.

46      En la sentencia SGI, el Tribunal de Justicia señaló que el reparto equilibrado de la potestad tributaria y la necesidad de impedir abusos constituían, «en conjunto», un objetivo legítimo. Ahora bien, de otra jurisprudencia se desprende asimismo que el reparto equilibrado de la potestad tributaria puede invocarse como una justificación independiente (a este respecto, véase por ejemplo la sentencia de 18 de julio de 2007, Oy AA, C-231/05, EU:C:2007:439). La Comisión también reconoció este extremo durante la vista oral.

47      Directrices de la OCDE aplicables en materia de precios de transferencia a empresas multinacionales y administraciones tributarias, 2017, apartado 7.13. En la vista oral, se debatió la naturaleza exacta de las cartas de patrocinio o cartas de intenciones. Se confirmó que, en el presente asunto, la carta contenía una garantía ejecutable jurídicamente contra la demandante.

48      Comunicación de la Comisión relativa a la aplicación de los artículos 87 y 88 del Tratado CE a las ayudas estatales otorgadas en forma de garantía (DO 2008, C 155, p. 10).

49      Utilizo mis propias palabras.

50      Punto 100 supra de las presentes conclusiones.

51      Nota 47 supra.

52      Como confirma el apartado 42 de la sentencia de 21 de enero de 2010 (C-311/08, EU:C:2010:26): «las ventajas [...] concedidas por una sociedad residente a una sociedad [vinculada] sólo se añaden a los beneficios propios de la primera sociedad si la sociedad beneficiaria está domiciliada en otro Estado miembro»(el subrayado es mío).

53      Sentencia de 21 de enero de 2010, SGI(C-311/08, EU:C:2010:26), apartado 44 y jurisprudencia citada.

54      En mi opinión, este tipo de argumentación adolece de incoherencias internas. Supone que las restricciones de la libertad de establecimiento se examinen desde la perspectiva de las ventajas y desventajas al establecer una entidad independiente (sucursal o filial) en el extranjero. Sin embargo, a la hora de justificar las restricciones, cabe esperar que el examen se ciña a las ventajas y desventajas de la propia sociedad matriz.

55      Véanse los puntos 71 a 72 supra.

56      Sentencia de 21 de enero de 2010 (C-311/08, EU:C:2010:26, apartado 42). El subrayado es mío.

57      Se ha discutido sobre la posterior tributación de las distribuciones realizadas por la filial. Sin embargo, a mi parecer, se trata de una cuestión totalmente diferente. La Comisión también planteó que exigir tributar por los beneficios a las matrices y no a las filiales podría resultar en un traslado de beneficios entre Länder, en los que se aplican distintos tipos impositivos. Ahora bien, además de no aportarse ningún detalle concreto, el tipo federal básico del impuesto de sociedades no es progresivo y es idéntico en todo el territorio alemán.

58      Sentencia de 21 de enero de 2010, SGI(C-311/08, EU:C:2010:26), apartado 72 y jurisprudencia citada.

59      A este respecto, véase el punto 115 supra.

60      La existencia de ventajas fiscales «en una fase posterior», relativas a operaciones separadas (por ejemplo, la distribución de dividendos), es una cuestión diferente.