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Edição provisória

CONCLUSÕES DO ADVOGADO-GERAL

MANUEL CAMPOS SÁNCHEZ-BORDONA

apresentadas em 17 de janeiro de 2018 (1)

Processo C-650/16

A/S Bevola,

Jens W. Trock ApS

contra

Skatteministeriet

[pedido de decisão prejudicial apresentado pelo Østre Landsret (Tribunal Regional da Região Oriental, Dinamarca)]

«Pedido de decisão prejudicial — Imposto sobre as sociedades — Liberdade de estabelecimento — Grupos consolidados — Legislação tributária que permite a uma sociedade residente deduzir da sua matéria coletável os prejuízos de estabelecimentos estáveis residentes, mas afasta essa possibilidade para os não residentes, exceto se se optar pelo regime de tributação conjunta internacional»






1.        Doze anos após o acórdão Marks & Spencer (2), o Tribunal de Justiça tem de se pronunciar novamente sobre uma questão suscitada no contexto da tributação das pessoas coletivas. Neste caso, o órgão jurisdicional a quo pergunta se, «em condições equivalentes ao caso em que o Tribunal de Justiça proferiu» o referido acórdão, o artigo 49.° do Tratado FUE se opõe a uma disposição nacional nos termos da qual uma sociedade dinamarquesa não pode deduzir os prejuízos de um estabelecimento estável (EE) situado noutro Estado-Membro, a menos que opte pelo regime de «tributação conjunta internacional».

2.        O reenvio prejudicial submetido nestes termos suscita, na minha opinião, três questões que o Tribunal de Justiça tem de resolver: a) se mantém a denominada «exceção Marks & Spencer»; b) se, mantendo-a, a considera aplicável às perdas dos EE e não apenas às das filiais; e c) se a fórmula prevista pela legislação dinamarquesa para que as sociedades residentes possam deduzir os prejuízos dos seus EE não residentes (designadamente, a tributação conjunta internacional) é compatível com o direito da União, quando os referidos prejuízos são definitivos.

I.      Quadro jurídico dinamarquês. Lei do imposto sobre as sociedades

3.        Nos termos do artigo 8.°, n.° 2:

«O rendimento tributável não inclui a receita e a despesa de estabelecimentos estáveis ou de propriedade imobiliária situados num Estado estrangeiro, nas Ilhas Faroé ou na Gronelândia, sem prejuízo do preceituado no artigo 31.°-A[...]»

4.        Nos termos do artigo 31.° («tributação conjunta nacional» das atividades de filiais do grupo na Dinamarca, incluindo a receita proveniente de estabelecimentos estáveis ou propriedade imobiliária de companhias não dinamarquesas na Dinamarca):

«As filiais, empresas associadas e outras que integrem um grupo [...], são tributadas conjuntamente (tributação conjunta nacional). Por “filiais, empresas associadas e outras que integrem um grupo” entende-se as companhias e empresas que pertençam ao mesmo grupo em algum momento durante o ano fiscal: v. artigo 3.° -C. O artigo 3.° -C, pontos 2 a 7, equipara a propriedade imobiliária a estabelecimentos estáveis. Por “sociedade-mãe final” entende-se uma companhia que é a sociedade-mãe sem ser uma filial: v. artigo 31.°-C).

(2)      Para as companhias submetidas a tributação conjunta é estabelecida uma declaração de rendimentos conjunta, que consiste na soma do rendimento tributável das companhias individuais abrangidas pela tributação conjunta, calculado de acordo com as regras gerais da legislação tributária, com as exceções aplicáveis às companhias submetidas a tributação conjunta. Os prejuízos sofridos por um estabelecimento estável apenas podem ser utilizados para compensar os lucros de outras sociedades se, de acordo com as regras vigentes no Estado estrangeiro, nas Ilhas Faroé ou na Gronelândia, onde a sociedade seja residente, não puderem ser incluídos no cálculo da respetiva declaração de rendimentos nesse Estado estrangeiro, nas Ilhas Faroé ou na Gronelândia, em que a sociedade é residente, ou em caso de opção pela tributação conjunta internacional ao abrigo do artigo 31.°-A. O rendimento para efeitos de tributação conjunta é calculado somente após ter sido efetuada, para cada sociedade individual, a compensação dos prejuízos de exercícios anteriores suscetíveis de transitar. Caso o saldo do rendimento em sede de tributação conjunta seja positivo, o lucro é distribuído proporcionalmente entre as sociedades que tenham registado lucros. Caso o saldo num dado ano fiscal seja negativo, os prejuízos são distribuídos proporcionalmente entre as sociedades que tenham registado perdas, transitando nas respetivas contas para compensação no exercício seguinte. As perdas respeitantes a períodos em que uma sociedade esteve sujeita a tributação conjunta apenas podem ser usadas para compensar lucros da mesma sociedade. Os prejuízos mais antigos transitam em primeiro lugar. As perdas de uma sociedade referentes a anos fiscais anteriores só podem ser usadas para compensar lucros de outra sociedade quando tenham sido registadas num ano fiscal em que as sociedades em causa se encontrassem submetidas a tributação conjunta e se esta não tiver sido interrompida posteriormente.

[...]

(4)      No regime de tributação conjunta nacional, a sociedade-mãe final do grupo sob tributação conjunta é designada como sociedade gestora para efeitos de tributação conjunta. Se não existir uma sociedade-mãe final dinamarquesa tributável, mas sim uma rede de companhias dinamarquesas tributáveis com ligações de tipo horizontal, é designada uma sociedade gestora uma das companhias submetidas a tributação conjunta. [...] A sociedade gestora responde pelo pagamento do imposto global liquidado. [...]

(5)      Todas as companhias submetidas a tributação conjunta calculam o rendimento tributável referente ao mesmo período que a sociedade gestora, independentemente do exercício contabilístico a que este possa corresponder à luz das normas do direito das sociedades (v. o artigo 10.°, ponto 5).

[...]

(7)      No cálculo do rendimento tributável, uma companhia submetida a tributação conjunta pode optar por ignorar os prejuízos, incluindo os transitados de anos fiscais anteriores. Os prejuízos correspondentes ao rendimento tributável de um estabelecimento estável submetido a tributação conjunta na Dinamarca ou de uma filial submetida a tributação conjunta na Dinamarca podem ser ignorados quando o rendimento do estabelecimento estável ou filial esteja incluído na declaração de rendimentos fora da Dinamarca, desde que o método de abatimento do Estado em causa por conta da tributação na Dinamarca corresponda ao método previsto no artigo 33.° da lei que regula o processo de liquidação do imposto (Ligningsloven). A quantia ignorada transita, então, para os anos fiscais subsequentes nos termos do disposto no artigo 15.° da mesma lei. Caso seja inferior aos prejuízos globais, o valor do montante ignorado é distribuído proporcionalmente pelas entidades individuais que registaram prejuízos.»

5.        O artigo 31.°-A, n.° 1, pontos 1 a 3 («tributação conjunta internacional» que abrange também atividades desenvolvidas por empresas associadas do grupo, tanto dinamarquesas como estrangeiras, ou seus estabelecimentos estáveis), dispõe:

«A sociedade-mãe final pode optar pela aplicação do regime de tributação conjunta às filiais, empresas associadas e outras de um grupo que sejam tributadas conjuntamente ao abrigo do artigo 31.°; o mesmo se aplica a todas as empresas associadas e afins não dinamarquesas do grupo, em que nenhuma das entidades participantes seja pessoalmente responsável pelo cumprimento das obrigações da sociedade, e que distribua os lucros na proporção do capital subscrito pelos participantes (tributação conjunta internacional). A opção abrange ainda todos os estabelecimentos estáveis e toda a propriedade imobiliária situados fora da Dinamarca, pertencentes às mesmas empresas associadas e afins dinamarquesas e não dinamarquesas sujeitas a tributação conjunta. As disposições do artigo 31.° sobre tributação conjunta nacional aplicam-se, por analogia, à tributação conjunta internacional, com os aditamentos e ressalvas decorrentes dos pontos 2 a 14. [...]»

6.        O artigo 31.°-A, n.° 3, pontos 3 e 6, dispõe:

«A opção pela tributação conjunta internacional vincula a sociedade-mãe por um período de 10 anos, sem prejuízo do disposto nas sexta e sétima frases. [...] A empresa-mãe final pode optar por pôr termo à tributação conjunta, o que dará origem a recuperação integral do imposto: v. décima primeira frase.»

II.    Matéria de facto e questão prejudicial

7.        A A/S Bevola é uma sociedade residente na Dinamarca que produz plataformas e acessórios para camiões e atrelados. É filial e subfilial de outras empresas, também dinamarquesas, controladas por Jens W. Trock Aps, sociedade-mãe do grupo, também residente na Dinamarca.

8.        No ano fiscal 2009, A/S Bevola tinha filiais e EE em diversos Estados da União. Tinha, designadamente, um EE na Finlândia.

9.        O EE finlandês encerrou a sua atividade em 2009 e os seus prejuízos, de 2,8 milhões de coroas dinamarquesas (DKK), não puderam ser deduzidos na Finlândia. Nestas circunstâncias, a A/S Bevola pediu a sua dedução na matéria coletável do imposto sobre as sociedades na Dinamarca.

10.      Em 20 de janeiro de 2014, a Administração dinamarquesa, por decisão definitiva da Landsskatteretten (Comissão Nacional de Recurso das Contribuições e Impostos), considerou que a A/S Bevola não tinha direito à dedução, uma vez que o artigo 8.°, n.° 2, da Lei do imposto sobre as sociedades (na redação dada pela Lei n.° 426, de 6 de junho de 2005) não permitia incluir na matéria coletável nem os lucros nem as despesas imputáveis a um EE situado num país estrangeiro, exceto se a sociedade tivesse optado pelo regime de tributação conjunta internacional previsto no artigo 31.°-A da mesma lei.

11.      A A/S Bevola e a Jens W. Trock ApS (a seguir «Bevola») recorreram da referida decisão no Østre Landsret (Tribunal Regional da Região Oriental, Dinamarca), argumentando que a dedução teria sido possível se os prejuízos tivessem sido suportados por um EE dinamarquês e que esta diferença de tratamento constituía uma restrição à liberdade de estabelecimento garantida pelo artigo 49.° TFUE.

12.      Neste contexto, o órgão de reenvio submete a seguinte questão prejudicial:

«O artigo 49.° TFUE opõe-se a um regime nacional de tributação como o que está em causa no processo principal, ao abrigo do qual é possível deduzir prejuízos sofridos por sucursais domésticas, quando não é possível deduzir os prejuízos sofridos por sucursais situadas noutro Estado-Membro, inclusive em condições equivalentes ao caso em que o Tribunal de Justiça proferiu o acórdão Marks & Spencer, C-446/03, ECLI:EU:C:2005:763), n.os 55-56, salvo na eventualidade de o grupo ter optado pelo regime de tributação conjunta internacional, nos termos enunciados no processo principal?»

III. Síntese das observações das partes

13.      Para a Bevola, uma legislação nacional que não permite deduzir, no cálculo da matéria coletável, os prejuízos sofridos por um EE situado noutro Estado-Membro pode dissuadir uma sociedade residente de o criar, o que constitui um obstáculo à liberdade de estabelecimento, uma vez que um EE residente e outro não residente se encontram em situações objetivamente comparáveis.

14.      A Bevola acrescenta que, embora a jurisprudência admita que uma restrição à liberdade de estabelecimento pode justificar-se com a manutenção da coerência fiscal do sistema tributário, fá-lo condicionando-a à existência de uma relação direta entre o benefício fiscal e a sua compensação com um encargo determinado. Tal relação não existe quando se verificam os pressupostos previstos no acórdão Mark & Spencer, tal como acontece neste processo.

15.      A Bevola também não considera que a preservação da repartição equilibrada do poder tributário sirva de justificação. Não é suficiente que o direito nacional confira ao contribuinte a opção de beneficiar do sistema de tributação conjunta internacional de todas as sociedades e EE do grupo durante um prazo de dez anos, uma vez que este sistema impõe condições excessivamente desproporcionadas e limitativas para o acesso à dedução (3). Alega, também, que o Tribunal de Justiça considerou incompatível com o direito da União um regime restritivo da liberdade de estabelecimento, mesmo quando a sua aplicação é facultativa (4).

16.      O Governo dinamarquês, após reconhecer que a sua legislação em matéria de integração fiscal restringe a liberdade de estabelecimento, alega que afeta situações que não são objetivamente comparáveis e, além disso, é justificada por razões imperiosas de interesse geral.

17.      O referido Governo salienta que, como os lucros gerados por um EE de uma sociedade dinamarquesa situada noutro Estado-Membro não são abrangidos pela competência fiscal da Dinamarca, um EE de uma sociedade dinamarquesa situado na Dinamarca não se encontra numa situação comparável com a do primeiro.

18.      Acrescenta que a sua regulamentação se fundamenta na necessidade de garantir a repartição equilibrada do poder tributário entre os Estados-Membros, e a coerência do regime fiscal dinamarquês. Segundo uma lógica simétrica, o direito das sociedades dinamarquesas a deduzir os prejuízos dos seus EE na Dinamarca constitui uma consequência indissociável da sujeição à competência fiscal dinamarquesa dos lucros procedentes desses mesmos EE, o que não se verifica no caso dos EE situados noutro Estado-Membro.

19.      Além disso, a restrição não ultrapassa o que é necessário para atingir os objetivos prosseguidos. O sistema, quando prevê a possibilidade de uma sociedade beneficiar do regime de tributação conjunta internacional, distingue-se substancialmente do regime analisado no acórdão Marks & Spencer. É certo que esta opção abrange, durante um período de dez anos, todas as filiais, empresas associadas e outras entidades do grupo que residam no estrangeiro, bem como todos os EE e bens imóveis no estrangeiro que pertençam a sociedades dinamarquesas ou estrangeiras fiscalmente integradas. A finalidade desta disposição consiste em impedir que a sociedade-mãe escolha livremente as sociedades ou os EE que serão fiscalmente integrados, o que conduziria inevitavelmente à escolha dos deficitários e à exclusão dos que gerassem lucros. A simetria entre o direito a tributar os lucros e a possibilidade de deduzir os prejuízos ficaria, de outra forma, gravemente comprometida. Não se pode conceber uma solução alternativa menos exigente que permita preservar a repartição equilibrada do poder tributário entre a Dinamarca e os outros Estados-Membros. Um período de aplicação obrigatória ou suficientemente extenso é imprescindível pelos mesmos motivos.

20.      Para o Governo dinamarquês, a tributação conjunta internacional não é uma mera fórmula teórica: o facto de poucos grupos transfronteiriços terem feito uso dessa faculdade pode explicar-se por não o terem considerado um regime fiscalmente mais vantajoso.

21.      Segundo o Governo da Áustria, quando se opte pela tributação conjunta nacional, nem os lucros nem os prejuízos dos EE não residentes são tidos em conta para determinar a matéria coletável do imposto na Dinamarca, o que implica que a situação de um EE situado na Finlândia não seja objetivamente comparável à do situado na Dinamarca, cujos resultados são sujeitos, na sua totalidade, ao imposto neste último país (5). Diferentemente, no âmbito da «tributação conjunta internacional» todas as filiais e todos os EE, residentes e não residentes, são tratados do mesmo modo. Portanto, em nenhum dos dois casos existe disparidade de tratamento entre situações objetivamente comparáveis.

22.      Mesmo que se considerasse que as situações são comparáveis, a diferença de tratamento seria justificada pela necessidade de garantir a coerência do sistema fiscal. A regulamentação dinamarquesa tem como finalidade salvaguardar a simetria entre a tributação dos lucros e a dedução dos prejuízos, para evitar que o contribuinte escolha livremente o Estado-Membro onde declara os seus lucros ou os seus prejuízos. Seguindo a jurisprudência do Tribunal de Justiça (6), essa regulamentação é coerente, uma vez que, se os lucros provenientes de um EE localizado na Finlândia não podem ser tidos em conta na Dinamarca, é lógico que também não sejam tomados em consideração os seus prejuízos.

23.      O Governo austríaco salienta que o direito dinamarquês permitia ao grupo de sociedades a que pertence a Bevola integrar os prejuízos na determinação da matéria coletável, optando pela tributação conjunta internacional. Portanto, não teria prejuízos definitivos na aceção da exceção Marks & Spencer, de modo que a legislação dinamarquesa seria proporcionada.

24.      O Governo italiano defende, no que diz respeito à «exceção Marks & Spencer», que é apenas aplicável quando se tenham esgotado todas as possibilidades de dedução dos prejuízos, o que não se verifica no caso em apreço. A Bevola pode deduzir os prejuízos do seu EE na Finlândia, incluindo-os na matéria coletável da sociedade-mãe do grupo, pela tributação conjunta internacional. Por este motivo, afirma que a legislação controvertida não é restritiva da liberdade de estabelecimento. A pretensão da Bevola de aplicar parcialmente, apenas aos prejuízos, o regime de tributação conjunta internacional sem ter optado pelo mesmo, ultrapassaria os limites da proteção da liberdade de estabelecimento e poria em risco a coerência da tributação dos grupos internacionais.

25.      O Governo alemão defendeu na audiência que as situações dos EE residentes e não residentes não eram comparáveis, invocando em seu apoio os acórdãos Nordea Bank Danmark (7) e Timac Agro Deutschland (8).

26.      A Comissão salienta que, segundo jurisprudência assente do Tribunal de Justiça (9), a situação de uma sociedade residente que dispõe de um EE noutro Estado-Membro é comparável à dessa mesma sociedade com um EE nesse mesmo Estado-Membro. Contudo, o Tribunal de Justiça teria optado, recentemente, por uma abordagem diferente nos acórdãos Nordea Bank Danmark (10) e Timac Agro Deutschland (11), com fundamento na diferença de tratamento.

27.      No entanto, segundo a Comissão, a análise da disparidade de tratamento é pertinente quando se tenha de verificar se a restrição é justificada. De outro modo, concluir-se-ia que as duas situações teriam de ser consideradas diferentes pelo facto de o Estado-Membro ter decidido tratá-las de modo diferente. Nas duas situações comparadas neste processo, as sociedades pretendem beneficiar da dedução dos prejuízos sofridos pelos seus EE, pelo que são situações comparáveis.

28.      Se se considerasse que a diferença de tratamento é justificada por razões imperiosas de interesse geral, teria, ainda assim, que se verificar se não ultrapassa o necessário para atingir os objetivos prosseguidos. O Tribunal de Justiça já afirmou no acórdão Marks & Spencer que a exclusão da dedução dos prejuízos de uma filial não residente que tenha esgotado as possibilidades de dedução no seu Estado de residência é desproporcionada, jurisprudência extensível aos EE não residentes de sociedades residentes em conformidade com o acórdão Lidl Belgium (12). Se os prejuízos do EE finlandês da sociedade Bevola foram efetivamente definitivos, facto que compete ao órgão jurisdicional nacional comprovar, a autoridade tributária dinamarquesa é obrigada a permitir a sua dedução.

29.      Esta obrigação não é prejudicada pelo facto de existir o regime de tributação conjunta internacional, a partir do momento em que tal alternativa (segundo a qual são sujeitos ao imposto dinamarquês os rendimentos totais do conjunto do grupo) foi considerada pouco realista, para os grupos internacionais, pelo próprio legislador interno.

IV.    Tramitação do processo no Tribunal de Justiça

30.      O despacho de reenvio prejudicial deu entrada na Secretaria do Tribunal de Justiça em 19 de dezembro de 2016.

31.      Apresentaram observações escritas a Bevola, os Governos austríaco, italiano e dinamarquês, bem como a Comissão Europeia, que também compareceram na audiência realizada em 25 de outubro de 2017, na qual também participou o Governo da Alemanha.

V.      Apreciação

32.      O tribunal a quo parte do princípio que os factos submetidos à sua apreciação têm características semelhantes aos do processo Marks & Spencer e que o acórdão do Tribunal de Justiça proferido no referido processo poderia ser-lhes aplicável. As suas dúvidas incidem antes na adequação das disposições nacionais a essa jurisprudência.

33.      Esta afirmação é fundamental para partir de uma premissa que foi discutida na audiência. Segundo o Governo da Dinamarca, não é claro que os prejuízos do EE da Bevola na Finlândia se possam qualificar como definitivos, na aceção do n.° 55 do acórdão Marks & Spencer (13). Compete, em todo o caso, ao tribunal de reenvio decidir esta questão, uma vez que apenas ele dispõe dos elementos de apreciação pertinentes para determinar se se «demonstrou efetivamente o caráter definitivo dos prejuízos em causa» (14). Se os prejuízos não tivessem, afinal, esse caráter, a questão prejudicial seria meramente hipotética e, portanto, inadmissível.

34.      Correndo o risco de repetir conceitos bem conhecidos dos especialistas em direito tributário das empresas, recordarei que o Tribunal de Justiça analisou, no acórdão Marks & Spencer, a compatibilidade com o direito da União de uma legislação nos termos da qual uma sociedade-mãe residente no Reino Unido não podia deduzir os prejuízos (definitivos) das suas filiais não residentes, situadas na Bélgica, França e Alemanha. Contudo, essa dedução era-lhe permitida quando os prejuízos tinham origem numa filial residente no Reino Unido, no âmbito da integração fiscal.

35.      O Tribunal de Justiça estabeleceu, então, uma regra geral e uma exceção. A regra consiste no facto de que uma legislação com essas características (15) «por um lado, prossegue objetivos legítimos compatíveis com o Tratado e justifica-se por razões imperiosas de interesse geral e, por outro, é adequada a garantir a realização dos referidos objetivos» (16). A exceção, deduzida do princípio da proporcionalidade, consiste, em síntese, no facto de que a sociedade-mãe poderá deduzir esses prejuízos quando tenham um caráter definitivo, ou seja, quando a sociedade tenha esgotado todas as possibilidades que o direito nacional (do Estado em que resida a filial) lhe ofereça para os deduzir (17).

36.      A denominada «exceção Marks & Spencer» deu origem a uma controvérsia praticamente interminável (18) e foi testada diversas vezes. Ainda que o Tribunal de Justiça tenha, em decisões posteriores, restringido o seu âmbito (19), manteve-a contra ventos e marés, tal como demonstra o acórdão (da Grande Secção) de 3 de fevereiro de 2015 (20).

37.      Esta atuação do Tribunal de Justiça não é apenas, na minha opinião, respeitadora do critério de stare decisis, mas corresponde também a um princípio sólido da justiça tributária, que liga a cobrança dos impostos à capacidade tributária (21). Se um imposto tributa os lucros de uma pessoa coletiva durante um determinado exercício fiscal, é lógico que, para determinar os referidos lucros, não possa prescindir dos prejuízos que tenha sofrido, uma vez que a capacidade económica do contribuinte (mais concretamente, a sua capacidade contributiva) se reduziu na mesma proporção.

38.      Quando, num contexto transfronteiriço, se esgotaram todas as possibilidades de deduzir esses prejuízos no Estado da filial, não é por esse facto que a capacidade económica da sociedade-mãe se mantém, capacidade essa que, sem dúvida, se reduz. Pelo que o princípio subjacente ao acórdão Marks & Spencer (deve ser possível deduzir os prejuízos definitivos em algum lugar) garante a adequação da carga fiscal à verdadeira capacidade económica do contribuinte que os sofreu.

39.      Parece-me, portanto, correta a perspetiva adotada pelo tribunal de reenvio, pressupondo a aplicabilidade da exceção Marks & Spencer, como ponto de partida para avaliar a compatibilidade do seu direito nacional com o da União.

40.      Ora, neste processo verificam-se duas circunstâncias particulares, não analisadas no acórdão Marks & Spencer. Por um lado, os prejuízos cuja dedução é pedida na Dinamarca não têm origem numa sociedade filial, mas sim num EE não residente nesse país. Por outro lado, o regime fiscal dinamarquês não exclui de modo absoluto a dedutibilidade desses prejuízos, admitindo-a quando a sociedade residente opta pela modalidade da tributação conjunta internacional. Ambas as questões requerem uma análise separada.

A.      Quanto à equiparação entre sociedades filiais e EE não residentes, e entre EE residentes e não residentes, para efeitos da exceção Marks & Spencer

41.      A diferença fundamental entre uma sociedade filial e um EE reside na personalidade jurídica da primeira, ausente nos EE. Estes constituem apenas instrumentos integrados na estrutura da sociedade que os cria e os utiliza para as suas atividades, sob formas diversas (agências, sucursais e outras). Uma sociedade pode abrir um EE no seu próprio Estado de residência ou noutro Estado-Membro e a sua liberdade para optar por um ou por outro não deve ser restringida, em princípio, incluindo no que diz respeito a medidas fiscais (artigo 49.° TFUE).

42.      Para efeitos tributários, o facto de o EE e a sociedade que o criam terem o seu domicílio no mesmo Estado elimina qualquer problema quanto ao alcance do poder desse (único) Estado para tributar os seus lucros. Sob uma perspetiva puramente nacional, um EE integra-se no património da pessoa coletiva que o utiliza para o exercício da sua atividade. Fiscalmente, os seus prejuízos ou os seus lucros são geralmente atribuídos direta e imediatamente aos resultados da sociedade proprietária, sempre no Estado de residência.

43.      Tal não acontece, pelo contrário, quando o EE está situado num Estado diferente do da sociedade que o criou. Nesse caso, os EE podem ser tratados como entidades fiscais autónomas, em conformidade com a prática jurídica internacional que se reflete no modelo de convenção fiscal elaborado pela Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Económico (OCDE), designadamente, nos seus artigos 5.° e 7.° (22).

44.      De acordo com esta abordagem, os resultados obtidos pelo EE entrarão, normalmente, na esfera do poder tributário do Estado onde residem, não sendo imputados à sua sociedade fundadora residente no Estado de origem, exceto quando exista um mecanismo legal ou convencional que o excetue. Esta última situação é a que se verifica neste processo, uma vez que, como depois exporei, o legislador dinamarquês não tem nenhum problema em tributar os EE de sociedades dinamarquesas situados na Finlândia (no âmbito do esquema de tributação conjunta).

45.      Os critérios do acórdão Marks & Spencer foram estabelecidos tendo por referência o binómio sociedade-mãe/sociedades filiais. Contudo, o Tribunal de Justiça aplicou-os mais tarde, no acórdão Lidl Belgium (23), aos prejuízos dos EE não residentes, que poderiam ser deduzidos pela sociedade principal nos termos do n.° 55 do acórdão Marks & Spencer.

46.      A equiparação, para este efeito, das sociedades filiais e dos EE, tal como (implícita, mas decididamente) fez, em 2008, o acórdão Lidl Belgium (24), foi, por seu turno, matizada em 2010 pelo acórdão X Holding (25). A discordância entre ambas deve-se, talvez, a um elemento controvertido (26) na apreciação da comparabilidade de situações em matéria tributária, fase polémica do processo de determinar se uma restrição fiscal à liberdade de estabelecimento é conforme com o direito da União.

47.      No acórdão X Holding, o Tribunal de Justiça declarou que «[o]s estabelecimentos estáveis situados noutro Estado-Membro e as filiais não residentes não se encontram, com efeito, numa situação comparável no que diz respeito à repartição do poder de tributação, conforme esta resulta de uma convenção como a convenção destinada a evitar a dupla tributação, designadamente dos seus artigos 7.°, n.° 1, e 23.°, n.° 2, de este» (27). A ênfase foi colocada, portanto, não na comparabilidade in abstracto das situações, mas sim na relação com a norma tributária (nacional ou convencional) que as toma em consideração.

48.      A mesma abordagem é extensível ao binómio EE residente/EE não residente. Tal resulta do acórdão de 17 de julho de 2014, Nordea Bank Danmark (28), no qual se examinou o sistema de reintegração dos prejuízos de um EE não residente, no quadro da legislação dinamarquesa (anterior à ora analisada) relativa aos lucros das sociedades residentes.

49.      Nesse acórdão, o Tribunal de Justiça afirmou, «[n]o que respeita à comparabilidade das situações», que os EE residentes num Estado-Membro e os EE residentes, não eram equiparáveis, «em princípio», «quanto às medidas previstas por um Estado-Membro a fim de prevenir ou atenuar a dupla tributação dos lucros de uma sociedade residente». Contudo, afirmou que, «ao sujeitar os lucros dos estabelecimentos estáveis situados na Finlândia, na Suécia e na Noruega ao imposto dinamarquês, o Reino da Dinamarca equiparou estes últimos aos estabelecimentos estáveis residentes no que respeita à dedução das perdas (v., por analogia, acórdão Denkavit Internationaal e Denkavit France, C-170/05, EU:C:2006:783, n.os 34 e 35)» (29).

50.      No acórdão posterior Timac Agro Deutschland (30), o Tribunal de Justiça confirmou a não comparabilidade, em princípio, dos EE residentes e dos EE não residentes, em linha com o acórdão Nordea Bank Danmark (31), cujo n.° 24 referiu. Contudo, acrescentou a seguir que, como a legislação alemã então aplicável tinha equiparado ambas as categorias de EE, «[n]estas condições, a situação de uma sociedade residente que possui um estabelecimento estável situado na Áustria é, por conseguinte, comparável à de uma sociedade residente que possui um estabelecimento estável situado na Alemanha» (32).

51.      Esta sequência jurisprudencial demonstra que é difícil esclarecer se existem, na verdade, critérios seguros para determinar quando é que as sociedades-mães, as filiais e os EE se encontram em situações objetivamente comparáveis, consoante sejam residentes ou não residentes num Estado-Membro. O inevitável casuísmo pelo qual o Tribunal de Justiça teve que navegar dada a ausência de regras positivas nesta matéria (além do artigo 49.° TFUE) pode deixar uma certa sensação de desconforto, até de incerteza (33), ao jurista que deseja a previsibilidade das soluções. Mas tal facto não é suficiente para omitir a análise da comparabilidade objetiva das situações, à qual o Tribunal de Justiça recorre repetidamente.

52.      Do até agora exposto podem ser inferidas duas deduções. A primeira consiste no facto de, por via de regra, ter de se equiparar o tratamento fiscal dos EE não residentes e das filiais estrangeiras, no que diz respeito à dedução dos prejuízos definitivos não dedutíveis no Estado de residência do EE, tal como decidiu o acórdão Lidl Belgium (34).

53.      Este critério é, na minha opinião, o mais consistente com o princípio subjacente à Diretiva 2011/96/UE (35), cujo considerando 9 afirma que «[o]s pagamentos das distribuições de lucros a um estabelecimento estável de uma sociedade-mãe, e o respetivo recebimento, deverão ter o mesmo tratamento que o aplicável entre uma sociedade afiliada e a sua sociedade-mãe». A igualdade de tratamento estabelecida desta forma para o pagamento de lucros é extrapolável, na minha opinião, para os prejuízos gerados pelo EE, de modo que os EE devem ser equiparados com as filiais, para estes efeitos específicos.

54.      Penso não me enganar ao dizer que esse mesmo critério é confirmado pela solução adotada pela Diretiva (UE) 2016/1164 (36) para o combate à elisão fiscal no mercado interno. Embora inaplicável ratione temporis a este reenvio, essa diretiva ajuda a esclarecer esta matéria quando o seu considerando 4 e, sobretudo, o seu artigo 7.°, convidam à aplicação das mesmas regras fiscais às entidades e «aos estabelecimentos estáveis desses contribuintes sujeitos ao imposto sobre as sociedades que possam estar situados noutros Estados-Membros».

55.      Acontece, também, que, segundo o despacho de reenvio, a Dinamarca equipara, na realidade, o tratamento dos EE não residentes e das filiais não residentes: o artigo 31.°-A da Lei do imposto sobre as sociedades, ao referir-se à tributação conjunta internacional, trata do mesmo modo «as empresas [...] não dinamarquesas do grupo» e «todos os estabelecimentos estáveis e toda a propriedade imobiliária situados fora da Dinamarca, pertencentes às mesmas empresas [...] sujeitas a tributação conjunta».

56.      A segunda dedução diz respeito à comparabilidade objetiva entre os EE residentes e os EE não residentes. Grande parte do debate foi relativo a este ponto, tanto na sua fase escrita como, especialmente, na oral. Perante as reticências da Comissão (37) quanto à solução adotada pelo Tribunal de Justiça nos acórdãos Nordea Bank Danmark (38) e Timac Agro Deutschland (39), a maior parte dos Governos que intervieram neste reenvio defendem a sua aplicação direta, o que implicaria que a situação do EE da Bevola na Finlândia não pode ser comparada à de um EE na Dinamarca.

57.      Contudo, não creio que a aplicação desses dois acórdãos a este processo resulte necessariamente na rejeição da comparabilidade objetiva sobre a qual incidiu a controvérsia. Por um lado, os prejuízos examinados nos referidos acórdãos tinham, diga-se, um caráter recorrente, isto é, verificavam-se ano após ano, o que estimulava a escolha livre dos períodos mais favoráveis; pelo contrário, o EE da Bevola sofre prejuízos precisamente no último exercício da sua vida, aquele em que encerrou. Esse fator, aparentemente sem relevância, é, afinal, relevante, como explicarei de seguida. Por outro lado, se o juízo de comparabilidade deve ser analisado em relação com o conteúdo e com o objetivo da legislação nacional na matéria, terá que tomar em conta a exposição que o despacho de reenvio faz do seu regime interno.

58.      Quando um EE origina prejuízos e se decida pôr fim às suas atividades, encerrando-o, deve proceder-se à venda de ativos, à realização de créditos e ao pagamento de dívidas, resultando um saldo (saldo de liquidação). Os prejuízos do EE residente decorrentes desse encerramento, refletidos no saldo de liquidação, são transferidos diretamente para a sociedade a que pertence. Diferentemente, esses mesmos prejuízos definitivos (40), quando sejam de um EE não residente, não são transferíveis para nenhuma entidade dentro do Estado em que se situava. Portanto, se não podem ser deduzidos na matéria coletável da sociedade criadora, ficam no vazio.

59.      Esta situação foi a contemplada pela exceção Marks & Spencer, cuja aplicação é particularmente justificada quando sublinha que os prejuízos definitivos do EE não residente implicam, para a sociedade titular, uma redução patrimonial correspondente à redução da sua capacidade económica e, portanto, contributiva. Consequentemente, na eventualidade de prejuízos associados à extinção de um EE, de caráter definitivo, a análise da comparabilidade objetiva das situações não pode perder de vista o referido fator. A situação de um EE residente e a de um EE não residente, ambos com prejuízos definitivos, e precisamente por este motivo, são comparáveis sob a perspetiva do respeito pelo princípio da capacidade contributiva da sociedade-mãe.

60.      Não considero que esta abordagem entre em conflito com os acórdãos Nordea Bank Danmark (41) e Timac Agro Deutschland (42). Em ambos os acórdãos a comparabilidade entre os EE residentes e não residentes apoiava-se na existência de normas das quais resultava um vínculo do EE não residente com a autoridade tributária do Estado da sociedade de que dependiam. Ora, esse vínculo surge como consequência de um prejuízo definitivo, que deve ser imputado à sociedade que sofreu uma perda financeira dele decorrente, de modo a que a sua tributação corresponda à sua capacidade contributiva real.

61.      A lei dinamarquesa, no que diz respeito ao regime de tributação conjunta fiscal internacional, não parece ter como propósito «prevenir ou atenuar a dupla tributação dos lucros de uma sociedade residente», ao contrário do que se verificava nos acórdãos Nordea Bank Danmark (43) e Timac Agro Deutschland (44). Além disso, o referido mecanismo poderia gerar fenómenos de dupla tributação, uma vez que a Dinamarca confere a si própria, no artigo 31.°-A da Lei do imposto sobre as sociedades, a competência para tributar os rendimentos de «todas» as filiais não residentes e de «todos» os EE não residentes, quando uns e outros pertençam a sociedades-mães residentes na Dinamarca.

62.      Esta última circunstância contribui, na minha opinião, para que o juízo de comparabilidade neste processo se deva orientar pela equiparação entre EE residentes e EE não residentes. Se a legislação dinamarquesa enquadra no seu poder de tributação, equiparando-os, os rendimentos obtidos por uns e outros, para efeitos da tributação conjunta internacional (artigo 31.°-A da Lei do imposto sobre as sociedades), «ao sujeitar os lucros dos estabelecimentos estáveis situados na Finlândia […] ao imposto dinamarquês», também «equipar[a] estes últimos aos estabelecimentos estáveis residentes [na Dinamarca]». Este foi, precisamente, o fator de comparabilidade objetiva das situações que o Tribunal de Justiça utilizou no acórdão Nordea Bank Danmark (45).

63.      Pode assim garantir-se, portanto, que, no contexto jurídico deste litígio, os prejuízos definitivos de um EE não residente na Dinamarca, verificados no ano em que teve lugar o seu encerramento e não recuperáveis na Finlândia, são equiparados aos prejuízos de um EE residente na Dinamarca, quando a sociedade titular de ambos reside neste último país.

B.      Quanto à incidência do regime dinamarquês de «integração fiscal internacional» na aplicação da «exceção Marks & Spencer»

64.      Uma diferença de tratamento fiscal no Estado da sociedade-mãe entre filiais e EE residentes e não residentes pode constituir para a sociedade-mãe um obstáculo ao exercício de sua liberdade de estabelecimento, ao dissuadi-la de criar filiais ou EE noutros Estados-Membros. A disposição do Tratado FUE em causa é, portanto, o artigo 49.°, e essa diferença de tratamento entre residentes e não residentes implica, em princípio, uma restrição da liberdade nele consagrada.

65.      O Tribunal de Justiça abordou os problemas suscitados pelas disposições de determinados Estados-Membros que permitem às sociedades residentes do grupo beneficiarem do regime da dedução fiscal de grupo mas excluem as não residentes sobre as quais não exerça o seu poder fiscal. Nesse quadro, uma filial não residente do grupo não pode transferir os seus prejuízos para a sociedade-mãe residente, porque, precisamente, a legislação fiscal nacional impede a sua integração no grupo consolidado (46). No processo ao qual este reenvio diz respeito verifica-se o mesmo fenómeno, embora aplicado aos EE.

66.      O acórdão Marks & Spencer serviria para resolver a questão sem excessivas dificuldades, uma vez equiparadas as filiais e os EE não residentes. Tal como já foi sublinhado quando fiz referência ao afirmado pelo tribunal a quo, deve dar-se por adquirido que, neste processo, a conjuntura é semelhante à examinada no referido acórdão, isto é, que diz respeito a um EE na Finlândia cujos prejuízos irrecuperáveis (definitivos) neste país não são dedutíveis nos resultados da sociedade-mãe dinamarquesa, por aplicação do seu sistema nacional de integração fiscal.

67.      O fator distintivo consiste no facto de a legislação dinamarquesa:

–        Regular, por um lado, o sistema de «tributação conjunta nacional», em conformidade com o qual o imposto sobre as sociedades de todo o grupo (que considera os resultados das sociedades residentes, dos EE e dos imóveis de sociedades dinamarquesas situados na Dinamarca) é pago no âmbito do regime de dedução fiscal de grupo.

–        Determinar, por outro lado, que a opção pelo sistema de «tributação conjunta internacional», abrangerá os resultados das sociedades do grupo, tanto dinamarquesas como estrangeiras, bem como de todos os seus EE no estrangeiro durante um período mínimo de dez anos.

68.      Para as autoridades tributárias da Dinamarca (e de outros Estados-Membros que intervêm em seu apoio), este último sistema permite a plena dedução dos prejuízos definitivos dos EE não residentes. O regime fiscal dinamarquês não implicaria, portanto, um obstáculo à liberdade de estabelecimento, na aceção do acórdão Marks & Spencer, uma vez que as sociedades dinamarquesas poderiam sempre optar pela fórmula da integração fiscal internacional.

69.      No desenvolvimento argumentativo do acórdão Marks & Spencer, a ênfase foi colocada na falta de proporcionalidade de uma norma interna que, afinal, tinha como efeito que os prejuízos da filial não residente fossem completamente irrecuperáveis. Aplicando este critério, o tribunal de reenvio deverá, tal como foi já afirmado, certificar-se, especificamente, das circunstâncias que envolveram a alegada impossibilidade de deduzir, na Finlândia, os prejuízos gerados pelo EE da Bevola no referido país.

70.      Caso se confirme essa premissa, a exceção Marks & Spencer será aplicável e a balança inclinar-se-ia para o lado da violação não justificada da liberdade de estabelecimento, por não ser possível deduzir os prejuízos definitivos do EE finlandês.

71.      É suficiente, para contrariar esta dedução, que a lei dinamarquesa preveja a possibilidade de as suas sociedades residentes beneficiarem do sistema de tributação conjunta internacional, com a consequente possibilidade de deduzir, no âmbito desta fórmula, os prejuízos definitivos das filiais e dos EE não residentes?

72.      A solução depende, logicamente, do modo como o referido sistema tenha sido regulado. Em princípio, tanto poderia ser admissível como implicar uma restrição inadmissível à liberdade de estabelecimento. A sua análise irá refletir-se, na minha opinião, numa dupla dimensão: a) a relativa à extensão subjetiva da integração internacional (concretamente, a sua pretensão de abranger todas as sociedades e todos os EE do grupo); e b) a relativa ao horizonte temporal da sujeição a este sistema de tributação.

73.      Sob a primeira perspetiva, a norma dinamarquesa parece responder a uma preocupação compartilhada pelo Tribunal de Justiça nesta matéria. No acórdão X Holding (47), por exemplo, referiu que o facto de que «conceder às sociedades a faculdade de optar pela dedução dos seus prejuízos no Estado-Membro do seu estabelecimento ou noutro Estado-Membro comprometeria sensivelmente a repartição equilibrada do poder de tributação entre os Estados-Membros, sendo a matéria coletável aumentada no primeiro Estado e diminuída no segundo, até ao montante dos prejuízos transferidos (v. acórdãos, já referidos, Marks & Spencer, n.° 46, Oy AA, n.° 55, e Lidl Belgium, n.° 32)».

74.      No referido processo, o reflexo do regime fiscal nacional relativamente às filiais não residentes autorizava as sociedades-mãe a fazerem uma escolha livre («cherry picking») não compatível com a preservação da repartição do poder tributário dos Estados-Membros (48). O objetivo de evitar essa consequência observa-se na proposta de lei dinamarquesa que altera o imposto sobre as sociedades, transcrita (parcialmente) no despacho de reenvio: «para que as companhias não possam furtar-se à tributação na Dinamarca, simplesmente desenvolvendo as atividades estrangeiras que geram prejuízo através de filiais estrangeiras e confiando as atividades lucrativas a companhias não incluídas nos processos de liquidação tributária na Dinamarca» (49).

75.      Um sistema fiscal que admite, nestes termos, a dedução fiscal de grupo mas não deixa margem para delimitar o «perímetro de integração», porque impõe que todas as empresas e todos os EE do grupo se integrem, impede certamente que a sociedade-mãe escolha livremente que resultados de entidades não residentes lhe convém deduzir, com risco para a integridade da matéria coletável. Além disso, sob este ponto de vista, equipara os grupos internacionais e os nacionais, submetendo-os a uma mesma disciplina, e contribui para salvaguardar a coerência do sistema tributário, garantindo a simetria na tributação dos lucros e na dedução dos prejuízos.

76.      Contudo, num caso como este, o risco de que se verifique essa escolha livre é mínimo. Recordo que se tratava do último exercício de atividade do EE da Bevola na Finlândia, isto é, o ano em que se tinha verificado o seu encerramento. Não é, portanto, uma situação equiparável diretamente às outras situações referidas em que a sociedade-mãe que tem filiais ou EE não residentes, cuja sobrevivência não é questionada, decide, em função da sua conveniência, deduzir os prejuízos que as referidas entidades tenham sofrido.

77.      Contudo, considero que a solução escolhida pelo legislador dinamarquês para contrariar a exceção Marks & Spencer é desproporcionadamente onerosa para as empresas que, sob a proteção do artigo 49.° TFUE, queiram exercer a sua liberdade de estabelecimento noutros Estados-Membros. O facto de o sistema ser de aplicação opcional não lhe retira o seu caráter excessivamente restritivo nem a sua eventual incompatibilidade com o direito da União (50).

78.      Considero, com efeito, que o regime controvertido é, desde logo, pouco realista, pelo menos para os grupos dinamarqueses de sociedades que operam à escala global (ou, pelo menos, que tenham filiais e EE em diversos países). O legislador interno assim o reconhecia, com elogiável franqueza, nas observações anexas à proposta de lei (51). É certo que nenhum princípio obriga um Estado-Membro a adaptar a sua legislação aos interesses dos grupos de sociedades. Contudo, tem de se proteger a aplicação do artigo 49.° TFUE (neste caso, das suas consequências relativas à dedução dos prejuízos definitivos, tal como foram estabelecidas no acórdão Marks & Spencer) com soluções jurídicas que, embora procurando evitar a elisão fiscal mediante construções artificiais, não tornem impossível, na prática, a referida dedução, seja qual for a dimensão económica do grupo, quando existem motivos legítimos para deduzir os prejuízos definitivos. Caso contrário, não se respeitaria a adequação entre a capacidade contributiva e o imposto efetivamente exigível.

79.      Sob a segunda perspetiva, o prazo de dez anos de sujeição mínima ao regime de tributação conjunta internacional é igualmente desproporcionado, convertendo-se num importante e injustificado obstáculo ao exercício da opção. Consideradas as contingências que podem afetar a composição do grupo (transmissões ou transformações, mais ou menos substanciais, das entidades que o integrem), não considero convincente a argumentação do Governo dinamarquês relativa à necessidade de estabelecer um prazo tão dilatado para evitar a livre escolha. A conduta indesejada que se procura combater (a escolha dos períodos nos quais o grupo sofre prejuízos globais e a exclusão dos exercícios em que apresente lucros) poderia ser evitada, por exemplo, exigindo que a escolha da tributação conjunta internacional seja declarada com uma determinada antecedência relativamente ao exercício em que venha a ser aplicada, sem exigir um período tão prolongado de permanência, pouco realista para a vida das sociedades.

80.      É certo que a jurisprudência clarificou que «os Estados-Membros permanecem livres de adotar ou manter em vigor normas que tenham por objetivo específico excluir a aplicação de benefícios fiscais em caso de expedientes puramente artificiais cuja única finalidade seja a de contornar a lei fiscal nacional ou fugir à sua alçada», mas também afirmou que «embora a fiscalidade direta seja da competência dos Estados-Membros, estes últimos devem exercer essa competência no respeito do direito comunitário» (52), o que é extensível ao respeito pelas exigências do princípio da proporcionalidade na aplicação das referidas disposições nacionais.

81.      Em suma, creio que o regime de «tributação conjunta internacional» consagrado pela legislação dinamarquesa não respeita o princípio da proporcionalidade ao impedir que, em circunstâncias como as dos autos, uma sociedade dinamarquesa possa deduzir os prejuízos definitivos, na aceção do n.° 55 do acórdão Marks & Spencer, que o seu EE, situado na Finlândia, tiver sofrido.

VI.    Conclusão

82.      Atendendo às considerações efetuadas, proponho ao Tribunal de Justiça que responda à questão prejudicial submetida pelo Østre Landsret (Tribunal Regional da Região Oriental, Dinamarca) nos seguintes termos:

«Em condições análogas às que foram tomadas em consideração no acórdão do Tribunal de Justiça de 13 de dezembro de 2005, Marks & Spencer, o artigo 49.° TFUE não é compatível com a legislação de um Estado-Membro nos termos da qual uma sociedade residente nesse Estado pode deduzir da matéria coletável do imposto sobre as sociedades os prejuízos de um estabelecimento estável nacional, mas não os de um estabelecimento estável situado noutro Estado-Membro, no qual definitivamente não possam ser deduzidos.

O facto de a sociedade-mãe poder optar por beneficiar de um sistema de “tributação conjunta internacional” como o previsto pela legislação interna aplicável no processo principal, que lhe exige o agrupamento, para efeitos do mesmo imposto, de todas as suas filiais e de todos os seus estabelecimentos estáveis situados fora da Dinamarca, durante um período de dez anos, não é suficiente para pôr em causa a referida incompatibilidade»

1      Língua original: espanhol.

2      Acórdão de 13 de dezembro de 2005, C-446/03, a seguir «acórdão Marks & Spencer», EU:C:2005:763.

3      Alega, em apoio da sua posição, os trabalhos preparatórios da lei nacional, nos quais se admite que os grupos com alguma dimensão não considerarão este regime atrativo.

4      Refere o acórdão de 18 de março de 2010, Gielen (C-440/08, EU:C:2010:148, n.° 53).

5      Invoca o acórdão de 17 de julho de 2014, Nordea Bank Danmark (C-48/13, EU:C:2014:2087, n.° 24).

6      Invoca, a este propósito, o acórdão de 7 de novembro de 2013, K (C-322/11, EU:C:2013:716, n.° 51).

7      Acórdão de 17 de julho de 2014, C-48/13, EU:C:2014:2087.

8      Acórdão de 17 de dezembro de 2015, C-388/14, EU:C:2015:829

9      Acórdãos de 6 de setembro de 2012, Philips Electronics UK (C-18/11, EU:C:2012:532, n.° 19); de 21 de fevereiro de 2013, A (C-123/11, EU:C:2013:84, n.° 35); de 1 de abril de 2014, Felixstowe Dock and Railway Company e o. (C-80/12, EU:C:2014:200, n.° 26).

10      Acórdão de 17 de julho de 2014, C-48/13, EU:C:2014:2087.

11      Acórdão de 17 de dezembro de 2015, C-388/14, EU:C:2015:829.

12      Acórdão de 15 de maio de 2008, C-414/06, EU:C:2008:278, n.° 51.

13      Aparentemente, subsistiria uma dúvida quanto à eventual recuperabilidade dos prejuízos, em conformidade com a legislação finlandesa, em exercícios futuros, se o EE da Bevola fosse novamente aberto no referido país. Contudo, a Bevola, rejeita esta possibilidade.

14      Acórdão de 17 de dezembro de 2015, Timac Agro Deutschland (C-388/14, EU:C:2015:829).

15      Acórdão de Marks & Spencer, n.° 27: «uma legislação de um Estado-Membro que impede uma sociedade-mãe residente de deduzir do seu lucro tributável os prejuízos sofridos noutros Estados-Membros por filiais estabelecidas nesses Estados, quando tal dedução é admissível relativamente aos prejuízos sofridos por filiais residentes».

16      Ibidem, n.° 51.

17      Ibidem, n.° 55: «a medida restritiva em causa no processo principal ultrapassa o que é necessário para atingir, no essencial, os objetivos prosseguidos quando: - a filial não residente tiver esgotado as possibilidades de dedução dos prejuízos existentes no seu Estado de residência para o exercício fiscal relativo ao pedido de dedução bem como para os exercícios fiscais anteriores, eventualmente através da transferência desses prejuízos para um terceiro ou da imputação dos referidos prejuízos nos lucros obtidos pela filial no decurso de exercícios anteriores, e - não haja possibilidade de dedução dos prejuízos da filial estrangeira no seu Estado de residência a título dos exercícios futuros, nem por si própria nem por um terceiro, nomeadamente no caso de a filial ser cedida a esse terceiro.»

18      Nas suas conclusões do processo C-172/13, Comissão/Reino Unido (EU:C:2014:2321), de 3 de fevereiro de 2015, a advogada-geral J. Kokott referia que, até àquela data, se tinham registado «142 publicações científicas diretamente relacionadas com os referidos acórdãos».

19      V., entre outros, Danish, M., «What remains of the Marks & Spencer exception for final losses? – Examining the impact of Commission v. United Kingdom (Case C-172/13)», European taxation, Amsterdam, vol. 55 (2015), n.° 9, pp. 417 a 422; Cerioni, L., «The never-ending issue of cross-border loss compensation within the EU: reconciling balanced allocation of taxing rights and cross-border ability-to-pay», EC tax review, Alphen aan den Rijn, vol. 24 (2015), n.° 5, pp. 268 a 280; Lang, M., «Has the case law of the ECJ on final losses reached the end of the line?», European taxation, Amsterdam, vol. 54 (2014), n.° 12, pp. 530 a 540; Pinetz, E., y Spies, K., «“Final losses” after the decision in Commission v. UK (“Marks & Spencer II”)», EC tax review, Alphen aan den Rijn, vol. 24 (2015), n.° 6, pp. 309 a 329.

20      Processo C-172/13, Comissão/Reino Unido, EU:C:2015:50.

21      A Comissão insistiu, na audiência, nesta posição, creio que acertadamente.

22      O Tribunal de Justiça já teve oportunidade de declarar que, para efeito da repartição da competência fiscal, não deixa de ser razoável que os Estados-Membros se inspirem na prática internacional e, em particular, nos modelos de convenção elaborados pela OCDE. V. os acórdãos de 12 de maio de 1998, Gilly (C-336/96, EU:C:1998:221, n.° 31); e de 23 de fevereiro de 2006, van Hilten-van der Heijden (C-513/03, EU:C:2006:131, n.° 48).

23      Acórdão de 15 de maio de 2008, C-414/06, EU:C:2008:278. A dúvida que o reenvio prejudicial então suscitava consistia em saber «se os artigos 43.° e 56.° CE se opõem a um regime fiscal nacional que exclui a possibilidade de uma sociedade residente, quando da determinação dos seus resultados e do cálculo do seu rendimento tributável, descontar os prejuízos sofridos noutro Estado-Membro por um estabelecimento estável que lhe pertence, quando o referido regime reconhece essa possibilidade para prejuízos sofridos por um estabelecimento estável residente».

24      Acórdão de 15 de maio de 2008, C-414/06, EU:C:2008:278.

25      Acórdão de 25 de fevereiro de 2010, C-337/08, EU:C:2010:89.

26      Recordo que a advogada-geral J. Kokott tinha proposto, nas suas conclusões do processo Nordea Bank Danmark (C-48/13, EU:EU:C:2014:153), abandonar o método «tradicional» de análise, segundo o qual se deve «examinar se as sociedades com uma filial residente e aquelas com uma filial situada noutro Estado-Membro se encontram numa situação objetivamente comparável, [...] tendo em conta […] o objetivo prosseguido pelas disposições nacionais em causa». O Tribunal de Justiça, no acórdão do referido processo, de 17 de julho de 2014 (EU:C:2014:2087), não aceitou esta proposta e desde então tem vindo a apreciar a comparabilidade das situações tributárias (interna e transfronteiriça) à luz da finalidade da disposição nacional que tenha introduzido a restrição à liberdade de estabelecimento.

27      Acórdão de 25 de fevereiro de 2010, C-337/08, EU:C:2010:89, n.° 38 (itálico meu).

28      Processo C-48/13, EU:C:2014:2087.

29      Ibidem, n.° 24.

30      Acórdão de 17 de dezembro de 2015, C-388/14, EU:C:2015:829, n.° 27.

31      Processo C-48/13, EU:C:2014:2087.

32      Acórdão de 17 de dezembro de 2015, Timac Agro Deutschland (C-388/14, EU:C:2015:829, n.° 28).

33      Talvez por isso se transcrevam, no despacho de reenvio, as afirmações da Proposta de Lei n.° 121, Folketingstidende (Diário das sessões do Parlamento dinamarquês) 2004/2005, nos termos das quais «[é] particularmente difícil determinar se as normas propostas darão origem a uma restrição contrária ao direito da União».

34      Acórdão de 15 de maio de 2008, C-414/06, EU:C:2008:278.

35      Diretiva do Conselho, de 30 de novembro de 2011, relativa ao regime fiscal comum aplicável às sociedades-mães e sociedades afiliadas de Estados-Membros diferentes (JO 2011, L 345, p. 8).

36      Diretiva do Conselho, de 12 de julho de 2016, que estabelece regras contra as práticas de elisão fiscal que tenham incidência direta no funcionamento do mercado interno (JO 2016, L 193, p. 1).

37      Na audiência, a Comissão matizou essas reticências, afirmando que, na realidade, se circunscreviam ao n.° 24 do acórdão de 17 de julho de 2014, Nordea Bank Danmark (C-48/13, EU:C:2014:2087), reiterado no n.° 65 do acórdão de 17 de dezembro de 2015, Timac Agro Deutschland (C-388/14, EU:C:2015:829). A Comissão pretende evitar que a leitura dessas passagens leve a pensar que, para negar a comparabilidade objetiva das situações entre EE residentes e não residentes, seria suficiente que um Estado não os tratasse de igual modo, quaisquer que fossem as circunstâncias.

38      Acórdão de 17 de julho de 2014, C-48/13, EU:C:2014:2087.

39      Acórdão de 17 de dezembro de 2015, C-388/14, EU:C:2015:829.

40      Aos quais se refere o acórdão Marks & Spencer no seu n.° 55.

41      Acórdão de 17 de julho de 2014, C-48/13, EU:C:2014:2087.

42      Acórdão de 17 de dezembro de 2015, C-388/14, EU:C:2015:829.

43      Acórdão de 17 de julho de 2014, C-48/13, EU:C:2014:2087.

44      Acórdão de 17 de dezembro de 2015, C-388/14, EU:C:2015:829.

45      Acórdão de 17 de julho de 2014, C-48/13, EU:C:2014:2087, n.° 24.

46      Acórdãos Marks & Spencer, n.os 22 e 24; de 25 de fevereiro de 2010, X Holding (C-337/08, EU:C:2010:89, n.os 18 e 19); de 2 de setembro de 2015, Groupe Steria (C-386/14, EU:C:2015:524, n.os 18 e 19); e de 6 de outubro de 2015, Finanzamt Linz (C-66/14, EU:C:2015:661, n.os 27 e 28).

47      Acórdão de 25 de fevereiro de 2010, C-337/08, EU:C:2010:89, n.° 29.

48      No n.° 32 desse mesmo acórdão o Tribunal de Justiça acrescenta que, «[d]ado que o perímetro da entidade fiscal poderia ser assim alterado, admitir a possibilidade de nele incluir uma filial não residente teria por consequência permitir à sociedade-mãe escolher livremente o Estado-Membro onde imputa as perdas dessa filial (v. neste sentido acórdãos, já referidos, Oy AA, n.° 56, e Lidl Belgium, n.° 34)».

49      Proposta de lei n.° 121, Folketingstidende (Diário das sessões do Parlamento dinamarquês) 2004/2005, anexo A, coluna 4946, n.° 10.

50      Acórdão de 18 de março de 2010, Gielen (C-440/08, EU:C:2010:148): «um regime nacional que limite a liberdade de estabelecimento é incompatível com o direito da União, mesmo que a sua aplicação seja facultativa» (n.° 53). Embora o referido processo decorresse num contexto diferente do aqui analisado, o princípio afirmado nesse acórdão é válido para além das circunstâncias específicas do litígio então apreciado.

51      «[P]or razões financeiras e administrativas, é improvável que os grandes grupos internacionais, pelo menos, considerem vantajoso incluir o respetivo rendimento à escala global nas suas declarações fiscais na Dinamarca». Os dados estatísticos incluídos no despacho de reenvio revelam a pouca atratividade que, na prática, o sistema teve para os grupos dinamarqueses de sociedades.

52      Acórdão Marks & Spencer, n.os 57 e 29, respetivamente.