Available languages

Taxonomy tags

Info

References in this case

Share

Highlight in text

Go

Prozatímní vydání

STANOVISKO GENERÁLNÍHO ADVOKÁTA

GERARDA HOGANA

přednesené dne 28. listopadu 2019(1)

Věc C-565/18

Société Générale S. A.

proti

Agenzia delle Entrate – Direzione Regionale Lombardia Ufficio Contenzioso

[žádost o rozhodnutí o předběžné otázce podaná Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia (Regionální daňový soud pro Lombardii, Itálie)]

„Žádost o rozhodnutí o předběžné otázce – Volný pohyb kapitálu – Daň z finančních transakcí – Akcie či jiné finanční nástroje vydané společnostmi se sídlem v Itálii“






1.        Ačkoli se tato žádost o rozhodnutí o předběžné otázce týká přednostně výkladu článku 63 SFEU, vznáší zásadní otázku, zda čtyři základní svobody (volný pohyb zboží, osob, služeb a kapitálu) spojené s vnitřním trhem omezují právo členského státu zatížit daní určité transakce s odkazem na jiná než standardní kritéria, jako je teritorialita. Otázka vyvstává za následujících okolností.

2.        Žádost o rozhodnutí o předběžné otázce byla podána v řízení mezi Société Générale S. A. A Agenzia delle Entrate ‐ Direzione Regionale Lombardia (daňová správa ‐ Regionální ředitelství Lombardie, Itálie) (dále jen „daňová správa“) ve věci žádosti o navrácení částky daně z finančních transakcí zaplacené Société Générale při obchodování s derivativními finančními nástroji.

3.        Konkrétněji se hlavní otázka v projednávané věci týká určení, zda tyto základní svobody vylučují či nikoli přijetí daně splatné z jakékoli transakce týkající se derivativních finančních nástrojů, které mají jako podkladové aktivum jeden či více finančních nástrojů upravených italským právem, bez ohledu na to, kde byla transakce uzavřena, a bez ohledu na zemi sídla smluvních stran.

I.      Vnitrostátní právo

4.        Článek 1 Legge n. 228 – Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato (Legge di stabilità 2013) [Zákon č. 228 o sestavení ročního a víceletého státního rozpočtu (Zákon o stabilitě z roku 2013)] ze dne 24. prosince 2012 (GURI č. 302, 29. 12. 2012, běžný dodatek č. 212, s. 1) (dále jen „zákon č. 228/2012“), v odstavcích 491, 492, 494 a 495 stanoví:

„491.       Převod akcií a jiných podílových finančních nástrojů, uvedených v čl. 2346 odst. 6 [italského] občanského zákoníku, vydaných společnostmi se sídlem na území Itálie, jakož i převod cenných papírů zastupujících takové nástroje, bez ohledu na stát sídla vydávající entity podléhají dani z finančních transakcí ve výši 0,2 % hodnoty transakce. Uvedené dani podléhá také převod akcií vyplývající z konverze dluhopisů. [...] Hodnota transakce se definuje jako čistý zůstatek denních transakcí ve vztahu k témuž finančnímu nástroji a uskutečněných ve stejný pracovní den jedinou entitou, tedy jako získaná protihodnota. Daň je splatná bez ohledu na místo uskutečnění transakce a na stát sídla smluvních stran. Sazba daně se snižuje na polovinu v případě transakcí, které se uskuteční na regulovaných trzích a v multilaterálních obchodních systémech. Daň se nevztahuje na vydávání a zrušení výše uvedených akcií a finančních nástrojů, ani na konverzi do nově vydaných akcií a dočasný převod cenných papírů ve smyslu čl. 2 bodu 10 nařízení Komise (ES) č. 1287/2006 ze dne 10. srpna 2006. Daň se nevztahuje ani na převod akcií, s nimiž se obchoduje na regulovaných trzích nebo v multilaterálních obchodních systémech a které vydávají společnosti, jejichž průměrná tržní kapitalizace v listopadu roku předcházejícího roku převodu dosahuje méně než 500 milionů eur.

492.       Transakce s derivátovými finančními nástroji podle čl. 1 odst. 3 legislativního nařízení č. 58 ze dne 24. února 1998, ve znění pozdějších předpisů, které mají jako podkladové aktivum převážně jeden nebo více finančních nástrojů uvedených v odstavci 491, nebo jejichž hodnota závisí převážně na jednom nebo více finančních nástrojích uvedených v tomto odstavci, a transakce s cennými papíry uvedenými v čl. 1 odst. 1a písm. c) a d) uvedeného legislativního nařízení, které umožňují zejména nabývat nebo prodávat jeden nebo více finančních nástrojů uvedených v odstavci 491, nebo které zahrnují vypořádání v hotovosti stanovené převážně s odkazem na jeden nebo více finančních nástrojů uvedených v předchozím odstavci, včetně opčních listů, krytých opčních listů a certifikátů, v okamžiku uzavření transakce podléhají pevně stanovené dani, jejíž výše je určena podle typu finančního nástroje a hodnoty smlouvy v souladu s tabulkou 3 v příloze tohoto zákona. Daň je splatná bez ohledu na místo uskutečnění transakce a na stát sídla smluvních stran. V případě, že transakce uvedené v první větě rovněž stanoví jako způsob vypořádání převod akcií nebo jiných finančních nástrojů, podléhá rovněž převod takových finančních nástrojů v okamžiku vyrovnání dani v souladu se smluvními podmínkami a v rozsahu stanoveném v odstavci 491.

[...]

494.      Daň stanovenou v odstavci 491 zaplatí nabyvatel; daň stanovená v odstavci 492 se platí v poměru určeném smluvními stranami transakce. Daň stanovená v odstavcích 491 a 492 se nevztahuje na entity, které do stejných transakcí vstupují jako zprostředkovatelé. V případě převodu akcií a finančních nástrojů uvedených v odstavci 491, jakož i při transakcích s finančními nástroji uvedenými v odstavci 492 zaplatí daň banky, trustové společnosti a investiční společnosti, které mají podnikatelské oprávnění poskytovat investiční služby a jiné činnosti pro veřejnost [...] a další entity zúčastněné na výše uvedených transakcích včetně zprostředkovatelů-nerezidentů. V případě, že se na transakci podílí více entit uvedených ve třetí větě tohoto ustanovení, zaplatí daň entita, která přímo od nabyvatele či konečné protistrany obdrží pokyn k uskutečnění transakce. V ostatních případech daň zaplatí daňový poplatník. Zprostředkovatelé-nerezidenti a další entity zúčastněné na transakci mohou stanovit daňového zástupce [...], který je odpovědný za splnění závazků souvisejících s transakcemi uvedenými v předchozích odstavcích, a to za stejných podmínek a ve stejné míře jako entita-nerezident. [...]

495.       Transakce uskutečněné na italském finančním trhu podléhají dani z vysokofrekvenčního obchodování týkajícího se finančních nástrojů uvedených v odstavcích 491 a 492 [...].“

5.        Tabulka 3, na kterou odkazuje čl. 1 odst. 492 zákona č. 228/2012, jehož je přílohou, je nadepsána „Tabulka: Daň z finančních transakcí uskutečněných prostřednictvím finančního nástroje (hodnota je pro každou smluvní stranu stanovená v eurech)“ a její obsah zní takto:


Vnitrostátní hodnota smlouvy

(v tisících eur)

Finanční nástroj

0-2,5

2,5-5

5-10

10-50

50-100

100-500

500-1000

Více než 1000

Futures kontrakty, certifikáty, zajištěné opční lity a opční smlouvy na výnos, opatření či ukazatele týkající se akcií


0,01875


0,0375


0,075


0,375


0,75


3,75


7,5


15

Futures kontrakty, opční listy, certifikáty, zajištěné opční listy a akciové opční smlouvy


0,125


0,25


0,5


2,5


5


25


50


100

Akciové swapy a související výnosy, ukazatele či opatření

Forwardové akciové smlouvy a související výnosy, ukazatele či opatření

Finanční diferenční smlouvy spojené s akciemi a související výnosy, ukazatele či opatření

Jakékoli jiné cenné papíry s hotovostním vypořádáním určeným odkazem na akcie a související výnosy, ukazatele či opatření

Kombinace výše uvedených smluv a cenných papírů


0,25


0,5


1


5


10


50


100


200


6.        Článek 2 odst. 1 decreto del 21 febbraio 2013 del Ministero dell'Economia e delle Finanze (vyhláška Ministerstva hospodářství a financí ze dne 21. února 2013) (GURI č. 50 ze dne 28. února 2013; dále jen „vyhláška ze dne 21. února 2013“) přijaté na základě čl. 1 odst. 491 až 499 zákona č. 228/2012 stanoví:

„Daň uvedená v odstavci 491 se vztahuje na převod akcií a podílových finančních nástrojů vydaných společnostmi-rezidenty na území Itálie. Pro tyto účely se za rezidenta považuje ten, kdo má v Itálii sídlo. Daň se vztahuje také na převod zastupujících cenných papírů, bez ohledu na sídlo vydavatele certifikátu a místo uzavření smlouvy. [...]“

II.    Spor v původním řízení a předběžné otázky

7.        Dne 28. března 2014 italská pobočka Société Générale, která má sídlo ve Francii, předložila italským daňovým orgánům přiznání k dani z finančních transakcí zavedené zákonem č. 228/2012. Z daňového přiznání, zahrnujícího finanční transakce uskutečněné francouzskou mateřskou společností za zdaňovací období 2013 a týkající se derivátových finančních nástrojů, vyplývala splatná daň podle čl. 1 odst. 492 uvedeného zákona v celkové částce 55 207 eur.

8.        Dne 1. srpna 2014 požádala Société Générale daňové orgány o vrácení takto zaplacených částek, přičemž uváděla, že uvedené vnitrostátní ustanovení je v rozsahu, v němž stanoví zdanění finančních operací týkajících derivátových smluv v případě, kdy podkladový nástroj dané smlouvy vydala entita se sídlem v Itálii, bez ohledu na stát sídla finančních subjektů a zprostředkovatele, nejen v rozporu s italskou ústavou, ale také v rozporu s unijním právem, konkrétně s články 18, 56 a 63 SFEU.

9.        Vzhledem k tomu, že daňové orgány neodpověděly, podala dne 28. ledna 2015 Société Générale na výše uvedeném základě ke Commissione Tributaria provinciale di Milano (Provinční daňový soud v Miláně, Itálie) žalobu proti tomuto konkludentnímu zamítavému rozhodnutí. Rozsudkem ze dne 18. května 2016 uvedený soud žalobu zamítl a konstatoval, že daň z finančních transakcí: není ani protiústavní, ani v rozporu s unijním právem.

10.      Société Générale podala proti uvedenému rozsudku opravný prostředek k Commissione Tributaria Regionale per la Lombardia (Regionální daňový soud pro Lombardii, Itálie) a žádala o vrácení zaplacené daně na tomtéž základě, přičemž podpůrně žádala o předložení věci Corte Constituzionale (Ústavní soud, Itálie) nebo podání žádosti o rozhodnutí o předběžné otázce Soudnímu dvoru.

11.      Předkládající soud uvádí, že čl. 1 odst. 491 až 500 zákona č. 228/2012 zavedl daň z finančních transakcí za účelem zajištění příspěvku na veřejné výdaje od každé entity, která uskutečňuje transakce spojené s finančními nástroji spojenými s územím Italského státu. V rozporu s argumenty uvedenými navrhovatelkou v souvislosti s italskou ústavou má předkládající soud za to, že existuje efektivní a objektivní územní spojitost mezi daní stanovenou v čl. 1 odst. 492 zákona č. 228/2012 a italským právním řádem, neboť každý hospodářský subjekt, který obchoduje v rámci derivátových smluv, má prospěch z hodnoty podkladových aktiv, která závisí na italském právním řádu.

12.      Předkládající soud má nicméně pochybnosti ohledně souladu čl. 1 odst. 492 zákona č. 228/2012 se zásadami unijního práva. Jak totiž poznamenala Société Générale, čl. 1 odst. 492 zákona č. 228/2012 by mohl být v rozporu s články 18, 56 a 63 SFEU, a to ze dvou důvodů. Zaprvé daň zavedená tímto ustanovením zachází stejným způsobem s daňovými poplatníky, kteří jsou rezidenty, a těmi, kteří jsou nerezidenty, což může představovat diskriminaci. Kromě toho uvedená daň činí méně přitažlivými činnosti finančního zprostředkování pro společnosti-nerezidenty, a to jak samotným uplatněním daně, kterou stanoví, tak administrativní zátěží a ohlašovací povinností, které plynou z jejího uplatňování. Důsledkem této daně by bylo bránění přístupu uvedených produktů na trh odrazením nabídky i poptávky.

13.      Za těchto podmínek se Commissione Tributaria Regionale per la Lombardia (Regionální daňový soud pro Lombardii, Itálie) rozhodl přerušit řízení a položit Soudnímu dvoru následující předběžnou otázku:

„Brání články 18, 56 a 63 SFEU takové vnitrostátní právní úpravě, která na finanční transakce – bez ohledu na stát, ve kterém jsou účastníci finančního trhu a zprostředkovatel rezidenty – uplatňuje daň, která zatěžuje smluvní strany transakce a rovná se pevně stanovené částce, jež se zvyšuje podle hodnotových pásem obchodů a liší se v závislosti na typu obchodovaného nástroje a hodnotě smlouvy, a která je splatná na základě skutečnosti, že transakce podléhající dani se týkají obchodování s derivátem, jehož podkladovým aktivem je cenný papír vydaný společností, která je rezidentem ve státě, který tuto daň zavedl?“

III. Analýza

14.      Vzhledem k tomu, že předběžné otázky předkládajícího soudu odkazují na několik ustanovení Smlouvy, je třeba nejprve určit, která z nich jsou skutečně relevantní.

A.      Určení relevantních ustanovení Smlouvy

15.      Vnitrostátní soud odkázal nejprve na články 56 a 63 SFEU.

16.      Podle článku 56 SFEU „jsou zakázána omezení volného pohybu služeb uvnitř Unie pro státní příslušníky členských států, kteří jsou usazeni v jiném členském státě, než se nachází příjemce služeb“. Článek 63 odst. 1 SFEU stanoví, že „jsou zakázána všechna omezení pohybu kapitálu mezi členskými státy a mezi členskými státy a třetími zeměmi“.

17.      V projednávané věci navrhovatelka napadá platnost daně uložené čl. 1 odst. 492 zákona č. 228/2012 na derivativní finanční nástroje, které mají jako podkladová aktiva finanční nástroje upravené italským právem.

18.      V tomto ohledu je třeba uvést, že derivativními finančními nástroji jsou smlouvy, ve kterých se smluvní strany dohodly na budoucích tocích hotovosti v závislosti na hodnotě podkladového aktiva.

19.      V praxi tedy mohou být derivativní produkty použity pro řízení hospodářských nebo finančních rizik spojených s vývojem cen podkladových aktiv (zajišťovací funkce/hedging) nebo pro účely investic, buď prostřednictvím spekulace na změnu ceny těchto podkladových aktiv (spekulativní funkce) nebo v případě nesouladu mezi hodnotou podkladových aktiv a jejich derivátů nákupem opačné pozice (arbitrážní funkce)(2).

20.      Vzhledem k tak různému možnému využití derivátů může vnitrostátní právní úprava zdanění derivátů spadat jak pod článek 56, tak článek 63 SFEU.

21.      Na jedné straně lze deriváty v rozsahu, v němž mohou být využity ke krytí rizik, považovat za spadající pod volný pohyb služeb. Na druhé straně nomenklatura připojená ke směrnici Rady 88/361/EHS ze dne 24. června 1988, kterou se provádí článek 67 Smlouvy (Úř. věst. 1988, L 178, s. 5), která podle judikatury Soudního dvora může sloužit jako návod v tomto smyslu, definovala pojem „pohyb kapitálu“ jako zahrnující „přístup hospodářských subjektů k veškerým finančním postupům dostupným na trhu […] [jako jsou například] termínované obchody, transakce s opcemi nebo opčními listy, swapové transakce s jinými aktivy atd(3).“ Jelikož v případě opcí, opčních listů a swapů jde o smlouvy, v nichž se smluvní strany dohodnou na budoucích tocích hotovosti v závislosti na hodnotě podkladových aktiv, a tedy jejich derivátů, zdá se, s ohledem na pokyn plynoucí ze směrnice 88/361, že derivativní finanční nástroje by měly spadat pod volný pohyb kapitálu(4).

22.      Je však třeba připomenout, že v případě, že se vnitrostátní úprava týká zároveň volného pohybu služeb a volného pohybu kapitálu, opatření má být v zásadě posouzeno pouze z hlediska jedné z těchto dvou základních svobod, ukáže-li se za okolností věci v původním řízení, že jedna z nich je ve vztahu k druhé zcela druhotná a může k ní být připojena(5).

23.      V původním řízení nejsou z dokumentů, které Soudnímu dvoru předložil předkládající soud, zjevné důvody, proč Société Générale vydala, prodala či nakoupila(6) dotčené deriváty, a zejména, zda byly uvedené transakce zamýšleny jako krytí (hedging) proti rizikům.

24.      Nicméně derivativní finanční nástroje vždy představují pro své držitele investici a představují službu krytí (hedging) pouze za určitých okolností. Z toho tedy plyne, že v tomto kontextu musí zásady upravující volný pohyb služeb být považovány za sekundární k zásadám upravujícím volný pohyb kapitálu, pokud se jedná o opatření upravující či zdaňující deriváty finančních nástrojů(7).

25.      Pro uplatnění kterékoli ze základních svobod souvisejících s vnitřním trhem však musí být splněny dvě podmínky: zaprvé dotčená situace nesmí být čistě vnitrostátní ve vztahu k dotyčnému členskému státu(8); zadruhé oblast, kterou pokrývá vnitrostátní akt, jehož slučitelnost s unijním právem byla zpochybněna, ještě nebyla předmětem úplné harmonizace(9).

26.      Pokud jde o požadavek, podle kterého nesmí být situace dotčená v původním řízení ve všech ohledech omezena na jediný členský stát, je zjevné, že tato podmínka je zcela splněna. Spor v původním řízení totiž charakterizují skutečnosti přeshraniční povahy: navrhovatelka je společnost se sídlem v jiném členském státě a sporná daň má být zaplacena nejen z transakcí s dotčenými deriváty uskutečněných v Itálii, ale také jinde ve světě.

27.      Pokud jde o oblast, na kterou se vztahuje daň dotčená v původním řízení, je pro určení, zda je předmětem úplné harmonizace na unijní úrovni, třeba zkoumat povahu opatření dotčeného v původním řízení.

28.      V tomto ohledu, jelikož daň stanovená v čl. 1 odst. 492 zákona č. 228/2012 je vybírána nezávisle na platební schopnosti osob a vyplývá z uskutečnění konkrétní transakce, musí být tato daň považována za nepřímé zdanění ve smyslu unijního práva. V této souvislosti přichází v úvahu dvě směrnice.

29.      První je směrnice Rady 2006/112/ES ze dne 28. listopadu 2006 o společném systému daně z přidané hodnoty (Úř. věst. 2006, L 347, s. 1)(10). Z ustálené judikatury však vyplývá, že harmonizace provedená touto směrnicí nebrání tomu, aby členský stát zachoval nebo zavedl nepřímé daně, pokud nevykazují jednu ze základních vlastností DPH(11).

30.      Mezi základními vlastnostmi daně z přidané hodnoty, jako ústřední prvek, ze kterého je odvozen její název, a je tedy podle mého názoru zásadní pro to, aby daň spadala do působnosti směrnice 2006/112, je skutečnost, že daň je vybírána v oddělených fázích. Každý podnik v dodavatelském řetězci přispívá k procesu kontroly a výběru daně tím, že odvede část daně odpovídající jeho marži(12). Z toho, že daň stanovená v čl. 1 odst. 492 zákona č. 228/2012 není vybírána v oddělených fázích, vyplývá, že se na ni nevztahuje směrnice 2006/112.

31.      Druhým unijním předpisem je směrnice Rady 2008/7/ES ze dne 12. února 2008 o nepřímých daních z kapitálových vkladů (Úř. věst. 2008, L 46, s. 11), jejíž článek 5 ukládá členským státům povinnost neukládat žádnou nepřímou daň jakékoli formy na „vytvoření, vydání, přijetí na burzu nebo uvedení do oběhu akcií, podílů na společnosti nebo jiných obdobných cenných papírů anebo osvědčení nahrazujících tyto cenné papíry, jakož i obchodování s nimi, bez ohledu na osobu emitenta“. Vzhledem k tomu, že čl. 1 odst. 492 zákona č. 228/2012 se nevztahuje na žádné z uvedených transakcí(13), daň stanovená v uvedeném článku pod tento zákaz nespadá.

32.      Zdálo by se tedy, že oblast zahrnutá do působnosti daně dotčené v původním řízení nebyla předmětem harmonizace. Uvedená daň tedy může být analyzována z hlediska článku 63 SFEU.

33.      Vzhledem k tomu, že je použitelná alespoň jedna ze základních svobod, není třeba tuto daň posuzovat s ohledem na článek 18 SFEU. Článek 18 SFEU, který zakotvuje všeobecnou zásadu zákazu jakékoli diskriminace na základě státní příslušnosti, se totiž uplatňuje pouze v situacích upravených unijním právem, pro které Smlouva nestanoví zvláštní pravidla zákazu diskriminace(14). Jelikož zásada zákazu diskriminace je v oblasti volného pohybu kapitálu zakotvená v článku 63 SFEU, musí být otázka vnitrostátního soudu přezkoumána z hlediska článku 63 SFEU.

B.      K testu, který je třeba provést

34.      Úvodem je třeba připomenout, že uplatnění základních svobod v daňové oblasti vykazuje specifické charakteristiky. Judikatura Soudního dvora totiž ukazuje, že k prokázání existence omezení stačí, že dotčené opatření může zakázat, ztížit nebo učinit méně atraktivním výkon základní svobody(15). Omezení tedy může mít formu nerozlišujícího opatření(16).

35.      Naproti tomu v kontextu zdanění je pojem „omezení“ uplatňován v mnohem užším významu. Je to z důvodu samotné povahy zdanění, neboť pouhá skutečnost, že činnost nebo transakce je zdaněna, nutně činí tuto činnost méně přitažlivou v rámci přezkumu s ohledem na výkon kterékoli ze čtyř svobod spojených s vnitřním trhem. Aby nebyla nepřiměřeně narušena schopnost členských států vybírat daně(17), bylo rozhodnuto, že pro účely výkonu uvedených svobod představují omezení pouze diskriminační daňová opatření(18). Vzhledem k tomuto raison d'être zvláštního právního rámce daňových opatření je nerelevantní, zda je dotčená daň přímá či nepřímá.

36.      Pro určení omezení základní svobody pohybu je tedy třeba provést tentýž test, který se uplatňuje ohledně zásady rovného zacházení, tedy dotčené vnitrostátní opatření nesmí zacházet rozdílně se dvěma situacemi, které jsou srovnatelné s ohledem na obsah uvedeného opatření(19), na sledovaný cíl(20) ‐ za předpokladu, že tento cíl není sám o sobě diskriminační ‐, nebo na všeobecné zásady, které upravují dotčenou oblast(21), a přitom ve výsledku znevýhodnit přeshraniční transakce(22). Naproti tomu pak opatření, která vedou k rozdílnému zacházení se situacemi, které jsou ve skutečnosti totožné, čímž znevýhodňují přeshraniční transakce, představují v tomto smyslu omezení(23).

37.      Ačkoli zdaleka ne všechny rozsudky Soudního dvora odkazují na „diskriminaci“, lze tento přístup považovat za ustálenou judikaturu, přinejmenším od vydání rozsudku ze dne 17. července 2014, Nordea Bank Danmark (C-48/13, EU:C:2014:2087). V uvedené věci Soudní dvůr zasedající ve velkém senátu zdůraznil, že pro konstatování omezující povahy opatření je nezbytné, aby byla zohledněna srovnatelnost situací(24).

38.      Konečně, i když má daňové opatření diskriminační povahu, není v rozporu se zásadou volného pohybu kapitálu, pokud je odůvodněno naléhavými důvody obecného zájmu a je dodržena zásada proporcionality. V tomto kontextu zásada proporcionality pouze vyžaduje, aby opatření bylo způsobilé zajistit dosažení legitimně sledovaného cíle a nepřekračovalo meze toho, co je za tímto účelem nezbytné(25).

39.      V projednávané věci vznesli zúčastnění otázku existence účinné a objektivní územní souvislosti mezi daní stanovenou v čl. 1 odst. 492 zákona č. 228/2012 a italským právním řádem. Ačkoli tato otázka byla původně vznesena v kontextu slučitelnosti daně s italskou ústavou, navrhuji v unijním právním kontextu přezkoumat, zda musí být mezinárodní právo vzato v úvahu, či nikoliv, jelikož tato otázka může být v rámci tohoto řízení do určité míry relevantní.

40.      V tomto ohledu mám za to, že dodržování zásad mezinárodního práva není samo o sobě přímo relevantní pro účely určení, zda opatření spadá do daňové pravomoci členského státu – a který test je tedy třeba použít –, nebo zda musí být určité vnitrostátní zdanění považováno za omezení volného pohybu kapitálu ve smyslu článku 63 SFEU.

41.      Je zajisté pravda, že z důvodu článku 113 SFEU mají členské státy sdílenou pravomoc s Unií v oblasti nepřímých daní. Nicméně v rozsahu, v němž daně uložené na derivátové finanční nástroje, jako je daň dotčená v původním řízení, nebyly harmonizovány(26), zůstávají ve výlučné pravomoci členských států. Z toho plyne, že Soudní dvůr nemá pravomoc rozhodovat, zda členský stát při přijetí takových daňových opatření dodržuje mezinárodní právo veřejné. Z judikatury Soudního dvora je samozřejmě naprosto jasné, že sama Evropská unie musí při výkonu svých pravomocí splňovat požadavky mezinárodního práva(27). To však neznamená, že unijní právo rovněž vyžaduje, aby členské státy vykonávaly svoji výlučnou pravomoc v souladu se zásadami mezinárodního práva. Z toho rovněž nevyplývá, že existence omezení ve smyslu článku 63 SFEU může být vyvozena pouze z toho, že členský stát překročil meze své pravomoci podle mezinárodního práva.

42.      Lze dále poznamenat, že cílem základních svobod zakotvených ve Smlouvách je zabránit tomu, aby fungování jednotného trhu bylo ovlivněno způsobem, jakým členské státy vykonávají své pravomoci. V důsledku toho, aby uvedené svobody bránily přijetí vnitrostátních opatření, musí být pravděpodobné, že tato opatření ovlivní fungování jednotného trhu. Skutečnost, že členský stát může vykonávat svou legislativní pravomoc způsobem, který je v rozporu s požadavky mezinárodního práva, neznamená, že přijaté opatření může mít dopad na fungování jednotného trhu. Z toho tudíž vyplývá, že skutečnost, že členský stát vykonává svou pravomoc v rozporu s pojetím mezinárodního práva, není sama o sobě přímo relevantní pro účely posouzení otázky, zda je vnitrostátní opatření v rozporu s požadavky článku 63 SFEU(28).

43.      Podle mého názoru, pokud hraje mezinárodní právo nějakou roli, jde pouze o odůvodnění ve vztahu ke konkrétnímu vnitrostátnímu daňovému opatření. Jelikož sama Evropská unie musí při výkonu svých pravomocí dodržovat mezinárodní právo, mohou členské státy – při dodržení článku 344 SFEU – odůvodnit přijetí omezení pro účely článku 63 SFEU svými mezinárodními závazky(29). Nicméně pokud členské státy jednají mimo oblast působnosti unijního práva, nespadá otázka, zda jsou povinny dodržovat mezinárodní právo, a následně, zda jej dodržují či nikoli, do pravomoci Soudního dvora.

44.      Kdyby tomu bylo jinak, mohlo by to znamenat, že státy s duálním systémem, nebo s ním spojené, by se jej z důvodu uplatňování základních svobod musely vzdát a považovat mezinárodní právo za přímo použitelné ve vnitrostátním právním řádu, a to i v oblastech, které zůstaly v jejich výlučné pravomoci.

45.      Lze uvést, že v každém případě Soudní dvůr takový přezkum nikdy neprovedl. Například v rozsudku ze dne 26. května 2016, NN (L) International (C-48/15, EU:C:2016:356), který se týkal danění podílů subjektů kolektivního investování každý rok v Belgii bez ohledu na místo rezidence subjektů vydávajících podíl či místo jejich sjednání, Soudní dvůr přezkoumal slučitelnost této daně se základními svobodami, aniž zkoumal případnou pravomoc dotyčného členského státu podle mezinárodního práva.

46.      Proto i za předpokladu, že by sporná daň případně mohla vyvolat problémy týkající se pravomoci Itálie vybírat dotčenou daň na základě mezinárodního práva – vzhledem k tomu, že se daň uplatňuje nezávisle na místě uskutečnění transakce –, mám za to, že není třeba zabývat se těmito otázkami za účelem odpovědi na otázku položenou Commissione Tributaria Regionale per la Lombardia (Regionální daňový soud pro Lombardii).

C.      K existenci omezení volného pohybu kapitálu ve smyslu článku 63 SFEU

47.      Podle Société Générale čl. 1 odst. 492 zákona č. 228/2012 zakládá dvojí omezení. Daň stanovená tímto ustanovením by totiž mohla odrazovat zahraniční investory od investování do derivativních finančních nástrojů založených na aktivech v působnosti italského práva v rozsahu, v němž jsou tyto nástroje zdaněny. Zadruhé, uplatnění této daně vytváří nové ohlašovací povinnosti, vedle těch, které jsou již stanoveny státem rezidence stran transakce.

48.      V tomto ohledu je třeba uvést, že Société Générale tím, že uplatňuje svou tezi, podle které čl. 1 odst. 492 zákona č. 228/2012 vytváří takové dvojí omezení, se v podstatě ve svých vyjádřeních opírá o rozsudky Soudního dvora ve věcech, kdy nešlo o zdanění. Jak jsem již uvedl výše, judikatura přijala v daňové oblasti užší definici pojmu „omezení volného pohybu kapitálu“, než v jiných oblastech. Aby existovalo omezení v daňové oblasti, nestačí samo o sobě, aby dotčené opatření odrazovalo nerezidenty od investování do vnitrostátních finančních nástrojů: dotčené opatření musí místo toho zavádět přímou či nepřímou diskriminaci specificky na újmu přeshraničních transakcí.

49.      Vzhledem k tomu, že ve věci v původním řízení je dotčená daň splatná nezávisle na bydlišti stran transakce nebo případných zprostředkovatelů, nezakládá tato daň diskriminaci zakázanou článkem 63 SFEU.

50.      Zaprvé, z pohledu investorů tato daň nepředstavuje diskriminaci, neboť tato daň se uplatní bez ohledu na jejich státní příslušnost nebo místo bydliště(30).

51.      Zadruhé, je zajisté pravda, že pokud jde o deriváty, zavádí taková daň rozdílné zacházení mezi těmi, jejichž podkladovými aktivy jsou finanční nástroje podléhající italskému právu a vydané italskými společnostmi na straně jedné, a těmi, které byly vydány společnostmi registrovanými v jiné zemi, na straně druhé.

52.      Lze však připomenout, že čl. 1 odst. 492 zákona č. 228/2012 má za cíl zdanit deriváty, které zahrnují finanční nástroje podléhající italskému právu, pokud jde o podkladová aktiva, což samo o sobě nepředstavuje formu přímé diskriminace. S ohledem na tento cíl je tedy třeba považovat deriváty, jejichž podkladová aktiva podléhají italskému právu, za nesrovnatelné s deriváty, jejichž podkladová aktiva tomuto právu nepodléhají. Toto rozdílné zacházení tedy nepředstavuje diskriminaci podle unijního práva. Uvedené opatření proto podle judikatury Soudního dvora nepředstavuje omezení pro účely článku 63 SFEU.

53.      Pokud jde o oznamovací povinnosti, které tato daň zavádí navíc k těm, které již existují ve členském státě rezidence, zdá se, že jsou omezeny na to, co je nezbytné k zajištění včasného a účinného výběru této daně. Konkrétně neexistuje žádný náznak, že entity nerezidenti podléhají jiným povinnostem, než italští státní příslušníci či dokonce italští rezidenti. Taková kumulace povinností tedy musí být považována za pouhý důsledek souběžného výkonu daňového dohledu ze strany dvou členských států(31).

54.      Tudíž v rozsahu, v němž tyto ohlašovací povinnosti plynoucí ze zdanění podle čl. 1 odst. 492 zákona č. 228/2012 představují pouze vedlejší vlastnost prvků kontroly dotčeného zdanění, nemohou být samy o sobě v rozporu s unijním právem, pokud (jak jsem již uvedl) není v rozporu s unijním právem daň, která je jejich základem(32).

55.      Z toho podle mého názoru vyplývá, že daň stanovená v čl. 1 odst. 492 zákona č. 228/2012 není v rozporu s požadavky volného pohybu kapitálu podle článku 63 SFEU.

IV.    Závěry

56.      S ohledem na výše uvedené úvahy navrhuji Soudnímu dvoru, aby na otázky položené Commissione Tributaria Regionale per la Lombardia (Regionální daňový soud pro Lombardii, Itálie) odpověděl takto:

„Článek 63 SFEU musí být vykládán tak, že nebrání takové vnitrostátní právní úpravě, která na finanční transakce – bez ohledu na stát, ve kterém jsou účastníci finančního trhu a zprostředkovatel rezidenty – uplatňuje daň, která zatěžuje smluvní strany transakce a rovná se pevně stanovené částce, jež se zvyšuje podle hodnotových pásem obchodů a liší se v závislosti na typu obchodovaného nástroje a hodnotě smlouvy, a která je splatná na základě skutečnosti, že transakce podléhající dani se týkají obchodování s derivátem, jehož podkladovým aktivem je cenný papír vydaný společností, která je rezidentem ve státě, který tuto daň zavedl.“

1– Původní jazyk: angličtina.

2–      Zdá se, že rozsah působnosti daně dotčené ve věci v původním řízení není omezen na deriváty, které by mohly vést k převodu vlastnictví podkladových aktiv. Tabulka 3 uvedená v čl. 1 odst. 492 zákona č. 228/2012 totiž mimo jiné uvádí deriváty založené na ukazatelích, které mají původ právě v neexistenci skutečného dodání podkladových aktiv.

3–      Ačkoli byla směrnice 88/361 zrušena a nemůže jako nástroj sekundárního práva určovat správný výklad primárního práva, považuje Soudní dvůr tuto přílohu za cennou indicii. Viz například rozsudek ze dne 26. dubna 2012, van Putten (C-578/10 až C-580/10, EU:C:2012:246, bod 28).

4–      Nicméně skutečnost, že derivativní finanční nástroje spadají pod volný pohyb kapitálu, nevylučuje možnost, že by mohly spadat také pod volný pohyb služeb. Viz například rozsudek ze dne 9. července 1997, Parodi (C-222/95, EU:C:1997:345, bod 17).

5–      Viz rozsudek ze dne 26. května 2016, NN (L) International (C-48/15, EU:C:2016:356, bod 39 a citovaná judikatura). Nicméně Soudní dvůr někdy uplatňuje několik svobod kumulativně. Viz například rozsudek ze dne 11. června 2009, X a Passenheim-van Schoot (C155/08- a C157/08-, EU:C:2009:368, bod 40).

6–      Podle čl. 1 odst. 494 zákona č. 228/2012 se daň platí v poměru určeném smluvními stranami transakce.

7–      Jak vysvětlím dále, vzhledem k tomu, že výše uvedená daň nevytváří diskriminaci, nemá určení, zda spadá do působnosti konkrétní základní svobody žádné zvláštní důsledky. Identifikace použitelné základní svobody má totiž především důsledky pro případné odůvodnění ve vztahu k dotčeným vnitrostátním právním předpisům.

8–      Rozsudek ze dne 15. listopadu 2016, Ullens de Schooten (C-268/15, EU:C:2016:874, bod 47).

9 –      Viz například rozsudek ze dne 16. října 2014, Komise v. Německo (C-100/13, nezveřejněný, EU:C:2014:2293, bod 62).

10–      Viz body 2 až 7 odůvodnění a článek 401.

11 –      Viz například rozsudky ze dne 20. března 2014, Caixa d’Estalvis i Pensions de BarcelonaCaixa d’Estalvis i Pensions de BarcelonaCaixa d’Estalvis i Pensions de Barcelona (C-139/12, EU:C:2014:174, bod 28), a ze dne 3. října 2006, Banca popolare di Cremona (C-475/03, EU:C:2006:629, bod 27 a 28).

12–      Viz OECD, „International VAT/GST Guidelines“, OECD Publishing, Paris, 2017, https://doi.org/10.1787/9789264271401-en. Viz rovněž rozsudek ze dne 3. října 2006, Banca popolare di Cremona (C-475/03, EU:C:2006:629, body 28 a 30).

13–      Akcie nebo jiné cenné papíry stejného typu, nebo certifikáty podléhají dani stanovené nikoli v čl. 1 odst. 492, ale v čl. 1 odst. 491 zákona č. 228/2012, který výslovně vylučuje ze své působnosti vydání tohoto druhu finančního nástroje.

14–      Rozsudek ze dne 31. března 2011, Schröder (C-450/09, EU:C:2011:198, bod 28).

15–      Viz například rozsudky ze dne 31. března 1993, Kraus (C-19/92, EU:C:1993:125, bod 32) a ze dne 25. ledna 2007, Festersen (C-370/05, EU:C:2007:59, bod 24), ze dne 22. ledna 2015, Stanley International Betting a Stanleybet Malta, (C-463/13, EU:C:2015:25, bod 45), a ze dne 22. června 2017, Bechtel (C-20/16, EU:C:2017:488, bod 37).

16–      Viz v tomto smyslu rozsudek ze dne 21. prosince 2016, AGET Iraklis (C-201/15, EU:C:2016:972, bod 49).

17–      Viz v tomto smyslu rozsudky ze dne 6. prosince 2007, Columbus Container Services (C-298/05, EU:C:2007:754, bod 53), a ze dne 26. května 2016, NN (L) International (C-48/15, EU:C:2016:356, bod 47). Je třeba s ohledem na volný pohyb kapitálu zdůraznit, že článek 65 SFEU výslovně stanoví, že „[č]lánkem 63 není dotčeno právo členských států[...] uplatňovat příslušná ustanovení svých daňových předpisů, která rozlišují mezi daňovými poplatníky podle místa bydliště nebo podle místa, kde je jejich kapitál investován“. Nicméně tato odchylka je sama omezena odstavcem 3 téhož článku, který stanoví, že „[o]patření a postupy uvedené v odstavcích 1 a 2 nesmějí představovat ani prostředek svévolné diskriminace, ani zastřené omezování volného pohybu kapitálu a plateb ve smyslu článku 63“.

18      Viz například rozsudek ze dne 14. února 1995, Schumacker (C-279/93, EU:C:1995:31, bod 24).

19–      Viz například rozsudek ze dne 17. prosince 2015, Timac Agro Deutschland (C-388/14, EU:C:2015:829, bod 28).

20–      Viz například rozsudek ze dne 1. prosince 2011, Komise v. Maďarsko (C-253/09, EU:C:2011:795, bod 61).

21–      Viz například rozsudek ze dne 9. února 2017, X (C-283/15, EU:C:2017:102, bod 37).

22–      Viz například rozsudek ze dne 14. dubna 2016, Sparkasse Allgäu (C-522/14, EU:C:2016:253, bod 29).

23–      Je třeba zdůraznit, že v daňových otázkách naprostá většina překážek konstatovaných v judikatuře představuje nepřímé překážky, protože jsou spojené s rezidencí a nikoli se státní příslušností.

24–      Bod 23.

25–      Rozsudek ze dne 21. května 2019, Komise v. Maďarsko (Právo na používání zemědělských pozemků) (C-235/17, EU:C:2019:432, bod 59). V případě přímé diskriminace by opatření mohlo být odůvodněno jedním z důvodů uvedených ve Smlouvě. Viz například rozsudek ze dne 22. října 2014, Blanco a Fabretti (C-344/13 a C-367/13, EU:C:2014:2311, bod 38).

26      Viz bod 32 tohoto stanoviska.

27–      Viz v tomto smyslu rozsudek ze dne 20. listopadu 2018, Komise v. Rada (CHMO v Antarktidě) (Spojené věci C-626/15 a C-659/16, EU:C:2018:925, bod 127).

28–      Pokud jde o možnost vyvodit omezení základní svobody z nedostatku pravomoci členského státu ve smyslu mezinárodního práva, zdůrazňuji rovněž, jak již bylo uvedeno, že aby akt představoval omezení v daňové oblasti, musí toto opatření zacházet odlišně se srovnatelnými situacemi. Z hlediska tohoto testu patrně není rozsah pravomoci členského státu rozhodující. Ačkoliv je pravda, že je pro posouzení srovnatelnosti dvou situací třeba zohlednit obsah a cíl sledovaný dotčeným opatřením, je tak tomu pouze za účelem přezkoumání, zda je případné rozdílné zacházení se dvěma situacemi v souladu se všemi vnitrostátními právními předpisy.

29–      Viz usnesení ze dne 5. září 2019, Caisse pour l'avenir des enfants (C-801/18, EU:C:2019:684, bod 41 a citovaná judikatura).

30      Podobně, v rozporu s tvrzeními Société Générale, nelze vyvodit žádnou diskriminaci ze skutečnosti, že tato daň zachází s rezidenty a nerezidenty totožně, neboť s ohledem na cíl, který daň sleduje, je třeba mít za to, že se obě kategorie osob nachází ve stejné situaci.

31–      Viz například rozsudek ze dne 14. dubna 2016, Sparkasse Allgäu (C-522/14, EU:C:2016:253, bod 25).

32–      Předkládající soud poukázal pouze na povinnosti identifikovat dotčenou transakci, vést registr a podat přiznání, které jsou vlastní dotčené dani.