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Edición provisional

CONCLUSIONES DEL ABOGADO GENERAL

SR. GERARD HOGAN

presentadas el 28 de noviembre de 2019(1)

Asunto C-565/18

Société Générale S.A.

contra

Agenzia delle Entrate — Direzione Regionale Lombardia Ufficio Contenzioso

[Petición de decisión prejudicial planteada por la Commissione tributaria regionale per la Lombardia (Comisión Tributaria Regional de Lombardía, Italia)]

«Petición de decisión prejudicial — Libre circulación de capitales — Impuesto sobre transacciones financieras — Acciones u otros instrumentos financieros emitidos por sociedades establecidas en Italia»






1.        Aunque la presente petición de decisión prejudicial se refiere principalmente a la interpretación del artículo 63 TFUE, también suscita la cuestión fundamental de si las cuatro libertades fundamentales (circulación de mercancías, personas, servicios y capitales) asociadas al mercado interior imponen límites a la facultad de los Estados miembros de gravar con impuestos ciertas transacciones atendiendo a criterios distintos de los habituales, como el de territorialidad. Los antecedentes del litigio son los siguientes.

2.        La remisión se enmarca en un procedimiento entre Société Générale S.A. y la Agenzia delle Entrate — Direzione Regionale Lombardia (Agencia Tributaria, Dirección Regional de Lombardía, Italia) en relación con una solicitud de reembolso de la cuota de un impuesto sobre transacciones financieras abonada por Société Générale por la realización de operaciones con instrumentos financieros derivados.

3.        Más concretamente, la cuestión principal que se plantea en el presente asunto es cómo se ha de determinar si dichas libertades fundamentales se oponen a la percepción de un impuesto sobre las transacciones con instrumentos financieros derivados cuyo activo subyacente sea uno o más instrumentos financieros sometidos al Derecho italiano, independientemente de dónde se haya realizado la transacción y en qué país residan las partes del contrato.

I.      Derecho nacional

4.        El artículo 1 de la Legge n. 228 — Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato (Legge di stabilità 2013) [Ley n.º 228, por la que se establecen las disposiciones sobre la elaboración de los presupuestos anuales y plurianuales del Estado (Ley de estabilidad de 2013)], de 24 de diciembre de 2012 (GURI n. 302, de 29 de diciembre de 2012, suplemento ordinario n.º 212, p. 1) (en lo sucesivo, «Ley n.º 228/2012»), dispone, en sus apartados 491, 492 y 494 lo siguiente:

«491.      La transmisión del derecho de propiedad sobre acciones y otros instrumentos financieros participativos a los que se refiere el artículo 2346, apartado 6, del Código Civil italiano, emitidos por sociedades establecidas en el territorio nacional, así como sobre los títulos representativos de dichos instrumentos, con independencia del Estado de residencia de la entidad emisora del título representativo, se someterán a un impuesto sobre transacciones financieras al tipo del 0,2 % del valor de la transacción. La transmisión del derecho de propiedad sobre las acciones que resulten de la conversión de bonos también se someterá al mencionado impuesto. […] El valor de la transacción se define como el saldo neto de las operaciones diarias sobre el mismo instrumento financiero celebradas en el mismo día hábil por una misma entidad, es decir, la retribución obtenida. El impuesto se devengará con independencia del lugar donde se celebre la transacción y del país de residencia de las partes del contrato. El tipo del impuesto se reducirá a la mitad en el caso de transmisiones efectuadas en mercados regulados y en sistemas multilaterales de negociación. Están exentas del impuesto la emisión y amortización de las acciones e instrumentos financieros antes mencionados, así como la conversión en acciones nuevas y la transmisión temporal de operaciones con valores a las que se refiere el artículo 2, apartado 10, del Reglamento (CE) n.º 1287/2006 de la Comisión, de 10 de agosto de 2006. Asimismo, están exentas del impuesto las transmisiones del derecho de propiedad sobre acciones negociadas en mercados regulados o sistemas multilaterales de negociación y que hayan sido emitidas por sociedades cuya capitalización bursátil media en noviembre del año anterior al de la transmisión fuese inferior a 500 millones de euros.

492.      Las operaciones sobre instrumentos financieros derivados contemplados en el artículo 1, apartado 3, del Decreto Legislativo n.º 58, de 24 de febrero de 1998, y sus modificaciones, que tengan principalmente como activo subyacente uno o varios de los instrumentos financieros contemplados en el apartado 491, o cuyo valor dependa primordialmente de uno o varios de los instrumentos financieros contemplados en dicho apartado, y las operaciones con valores contemplados en el artículo 1, apartado 1 bis, letras c) y d), del citado Decreto Legislativo, que permitan adquirir o vender uno o varios instrumentos financieros contemplados en el apartado 491 o que den lugar a un pago en efectivo determinado principalmente con referencia a uno o varios de los instrumentos financieros indicados en el apartado anterior, incluidos los warrants, warrants cubiertos y certificados, estarán sujetas, en el momento de su conclusión, a un tipo fijo determinado en función de la clase de instrumento y del valor del contrato, conforme al cuadro 3 anexo a la presente ley. El impuesto se devengará con independencia del lugar donde se celebre la transacción y del país de residencia de las partes contratantes. En el caso de que las operaciones a las que se refiere la primera frase del presente apartado también contemplen como método de pago de las transferencias de acciones o de otros instrumentos financieros participativos, la trasmisión del derecho de propiedad sobre dichos instrumentos financieros que se produzca en el momento del pago, estarán sujetas al impuesto en las condiciones y en la cuantía establecidas en el apartado 491. […]

[…]

494.      Deberá abonar el impuesto a que se refiere el apartado 491 el adquirente de la transacción; deberán abonar el impuesto a que se refiere el apartado 492 ambas partes de la transacción, en el importe correspondiente. El impuesto a que se refieren los apartados 491 y 492 no se aplicará a las sociedades que intervengan en las mismas operaciones. En caso de transmisión del derecho de propiedad sobre acciones e instrumentos financieros a que se refiere el apartado 491, así como en el caso de operaciones sobre instrumentos financieros en el sentido del apartado 492, el pago del impuesto les corresponderá a los bancos, sociedades fiduciarias y compañías de inversión autorizadas para la prestación de servicios y el desarrollo de actividades de inversión para el público a título profesional […], y a otras sociedades implicadas en la ejecución de las mencionadas operaciones, incluidos los intermediarios no residentes. Cuando en la ejecución de la operación estén implicadas varias entidades de las mencionadas en la tercera frase, el pago del impuesto le corresponderá a aquella que reciba la orden de ejecución directamente del adquirente o de la contraparte final. En los demás casos, el pago del impuesto le corresponderá al sujeto pasivo. Los intermediarios no residentes y demás entidades participantes en la operación podrán nombrar a un representante fiscal […] que responderá, en las mismas condiciones y con las mismas cargas que la entidad no residente, de las obligaciones relativas a las operaciones a las que se refieren los párrafos anteriores. […]

495.      Las operaciones realizadas en el mercado financiero italiano estarán sujetas a un impuesto sobre las negociaciones de alta frecuencia relativas a los instrumentos financieros mencionados en los apartados 491 y 492. […]»

5.        El cuadro 3, al que se remite el artículo 1, apartado 492, de la Ley n.º 228/2012, de la cual es anexo, lleva por título «Cuadro: impuesto sobre transacciones financieras por instrumento financiero (valor denominado en euros correspondiente a cada una de las partes)» y presenta el siguiente tenor:

Valor nacional del contrato

(en miles de euros )

Instrumento financiero

0-2,5

2,5-5

5-10

10-50

50-100

100-500

500-1000

Más de 1000

Contratos de futuros, certificados, warrants cubiertos y contratos de opciones sobre beneficios, medidas o índices relativos a acciones


0,01875


0,0375


0,075


0,375


0,75


3,75


7,5


15

Contratos de futuros, warrants, certificados, warrants cubiertos y contratos de opciones sobre acciones


0,125


0,25


0,5


2,5


5


25


50


100

Permutas (swaps) de acciones y rendimien-tos, índices o medidas asociados

Contratos a plazo sobre acciones y rendimien-tos, índices o medidas asociados

contratos financieros con pago de diferencial vinculado a las acciones y a los correspon-dientes rendimien-tos, índices o medidas

Cualquier otro valor con liquidación en efectivo determinada por referencia a las acciones y a los correspon-dientes rendimien-tos, índices o medidas

Combina-ciones de los contratos o valores anteriores


0,25


0,5


1


5


10


50


100


200


6.        El artículo 2 del decreto del 21 febbraio 2013 del Ministero dell’Economia e delle Finanze (Decreto de 21 de febrero de 2013 del Ministro de Economía y Finanzas, GURI n.º 50, de 28 de febrero de 2013; en lo sucesivo, «Decreto de 21 de febrero de 2013»), adoptado con arreglo a los apartados 491 a 499 del artículo 1 de la Ley n.º 228/2012, dispone lo siguiente:

«El impuesto a que se refiere el apartado 491 se aplicará a la transmisión del derecho de propiedad sobre acciones e instrumentos financieros participativos emitidos por sociedades residentes en el territorio nacional. A estos efectos, la residencia se determinará en función del domicilio social. El impuesto se aplicará, además, a la transmisión de la propiedad sobre los títulos representativos, con independencia del lugar de residencia del emisor del certificado y del lugar de celebración del contrato. […]».

II.    Litigio principal y cuestiones prejudiciales

7.        El 28 de marzo de 2014, la sucursal italiana de Société Générale, sociedad establecida en Francia, presentó a la Administración tributaria italiana una declaración del impuesto sobre transacciones financieras previsto en la Ley n.º 228/2012. Dicha declaración, por un importe de 55 207 euros, comprendía operaciones sobre instrumentos financieros derivados, a efectos del artículo 1, apartado 492, de dicha Ley, realizadas por la empresa matriz francesa durante el ejercicio fiscal de 2013.

8.        El 1 de agosto de 2014, Société Générale presentó ante la Administración tributaria una solicitud de reembolso de los importes pagados, alegando que la citada disposición nacional, en la medida en que prevé la sujeción al impuesto de las operaciones financieras relativas a contratos de derivados cuando el valor subyacente a dichos contratos haya sido emitido por una entidad residente en Italia, independientemente del país de residencia de los operadores financieros y del intermediario, no solo era contraria a la Constitución italiana, sino también al Derecho de la Unión, en particular a los artículos 18 TFUE, 56 TFUE y 63 TFUE.

9.        El 28 de enero de 2015, al no haber recibido respuesta de las autoridades tributarias, Société Générale interpuso un recurso (basado en dichas alegaciones) ante la Commissione tributaria provinciale di Milano (Comisión Tributaria Provincial de Milán, Italia) contra la desestimación por silencio administrativo de la solicitud de reembolso. Mediante sentencia de 18 de mayo de 2016, dicho órgano jurisdiccional desestimó el recurso al considerar que el impuesto sobre transacciones financieras no era ni inconstitucional ni contrario al Derecho de la Unión.

10.      Société Générale recurrió la sentencia ante la Commissione tributaria regionale per la Lombardia (Comisión Tributaria Regional de Lombardía, Italia), solicitando con idénticos argumentos el reembolso del impuesto pagado y, con carácter subsidiario, que se remitiese el asunto a la Corte Costituzionale (Tribunal Constitucional, Italia) o se plantease una petición de decisión prejudicial al Tribunal de Justicia.

11.      El órgano jurisdiccional remitente señala que el artículo 1, apartados 491 a 500, de la Ley n.º 228/2012 estableció el impuesto sobre transacciones financieras con el fin de garantizar una aportación al gasto público por parte de las personas jurídicas que realicen operaciones sobre instrumentos financieros que tengan un vínculo con el territorio del Estado italiano. En contra de los argumentos formulados por la recurrente en relación con la Constitución italiana, el órgano jurisdiccional remitente considera que existe una vinculación territorial efectiva y objetiva entre el impuesto establecido por el artículo 1, apartado 492, de la Ley n.º 228/2012 y el ordenamiento jurídico italiano, pues cualquier operador que negocie con contratos de derivados se beneficiará del valor de dichos activos subyacentes, que a su vez depende del ordenamiento jurídico italiano.

12.      No obstante, el órgano jurisdiccional nacional se pregunta si el artículo 1, apartado 492, de la Ley n.º 228/2012 es conforme con los principios del Derecho de la Unión. En efecto, tal y como observa Société Générale, es posible que el artículo 1, apartado 492, de la Ley n.º 228/2012 sea contrario a los artículos 18 TFUE, 56 TFUE y 63 TFUE por un doble motivo. En primer lugar, esta disposición trata por igual a los sujetos pasivos residentes y no residentes, lo que podría constituir una discriminación. En segundo lugar, puede hacer menos atractivas las actividades de intermediación financiera para las sociedades no residentes, tanto por la aplicación misma del impuesto que establece como por las cargas administrativas y las declaraciones que comporta su aplicación. La consecuencia de este impuesto sería impedir el acceso al mercado de estos productos, al desalentar tanto la oferta como la demanda.

13.      En estas circunstancias, la Commissione tributaria regionale per la Lombardia (Comisión Tributaria Regional de Lombardía) decidió suspender el procedimiento y plantear al Tribunal de Justicia la cuestión prejudicial siguiente:

«¿Se oponen los artículos 18 TFUE, 56 TFUE y 63 TFUE a una normativa nacional que aplica a las transacciones financieras, con independencia del Estado de residencia de los operadores financieros y del intermediario, un impuesto que recae sobre las partes que intervienen en la transacción, cuya cuota está compuesta por un importe fijo creciente por tramos de valor de las negociaciones y un importe variable en función del tipo de instrumento negociado y del valor del contrato, y que debe abonarse si las operaciones gravadas tienen por objeto la negociación de un instrumento derivado basado en un título emitido por una sociedad residente en el Estado miembro que establece dicho impuesto?»

III. Apreciación

14.      En la medida en que la cuestión prejudicial planteada se refiere a diversas disposiciones del Tratado procede aclarar, antes que nada, cuáles de ellas son realmente pertinentes.

A.      Determinación de las disposiciones pertinentes del Tratado

15.      En primer lugar, el órgano jurisdiccional nacional invoca los artículos 56 TFUE y 63 TFUE.

16.      Con arreglo al artículo 56 TFUE, «quedarán prohibidas las restricciones a la libre prestación de servicios dentro de la Unión para los nacionales de los Estados miembros establecidos en un Estado miembro que no sea el del destinatario de la prestación». Por su parte, el artículo 63 TFUE, apartado 1, dispone que «quedan prohibidas todas las restricciones a los movimientos de capitales entre Estados miembros y entre Estados miembros y terceros países».

17.      En el presente asunto, la recurrente impugna la validez del impuesto establecido por el artículo 1, apartado 492, de la Ley n.º 228/2012, sobre los instrumentos financieros derivados cuyos activos subyacentes sean instrumentos financieros sometidos al Derecho italiano.

18.      A este respecto es preciso señalar que los instrumentos financieros derivados son contratos en los que las partes acuerdan ciertos movimientos de efectivo para el futuro en función del valor de un activo subyacente.

19.      Por lo tanto, en la práctica los derivados pueden utilizarse para gestionar los riesgos económicos o financieros asociados a la evolución adversa del precio del activo subyacente (función de cobertura) o con fines de inversión, ya sea especulando con la evolución del precio de dicho activo subyacente (función de especulación) o, en caso de desajuste entre el valor de un activo subyacente y su derivado, comprando la posición opuesta (función de arbitraje). (2)

20.      Habida cuenta de los distintos usos que se puede hacer de los derivados, la legislación nacional que regula o que somete a tributación los instrumentos financieros derivados puede estar comprendida, en principio, tanto en el ámbito de aplicación del artículo 56 TFUE como del artículo 63 TFUE.

21.      En efecto, en la medida en que los derivados pueden utilizarse para cubrir un riesgo, puede considerarse, por un lado, que entran dentro del ámbito de aplicación de la libre circulación de servicios. Por otro lado, la nomenclatura anexa a la Directiva 88/361/CEE del Consejo, de 24 de junio de 1988, para la aplicación del artículo 67 del Tratado (DO 1988, L 178, p. 5), que, según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, puede servir de orientación en asuntos de este tipo, disponía que el concepto de «circulación de capitales» comprendía «el acceso del operador a todas las técnicas financieras disponibles en el mercado […], [tales como] operaciones a plazo, operaciones con opción o con garantía, operaciones de cambio contra otros activos, etc.». (3) Dado que tanto las opciones como los warrants (garantías) y los cambios (swaps) son contratos en los que la partes acuerdan futuros flujos de efectivo que dependen del valor de un activo subyacente y, por tanto, de sus derivados, da la impresión de que, a la luz de la orientación que ofrece la Directiva 88/361, los instrumentos financieros derivados también deben considerarse amparados por la libre circulación de capitales. (4)

22.      No obstante, cabe recordar que, cuando una norma nacional guarda relación tanto con la libre prestación de servicios como con la libre circulación de capitales, debe ser examinada a la luz de una sola de estas dos libertades, si consta que, en las circunstancias del asunto principal, una de ellas es por completo secundaria respecto a la otra y puede ser considerada accesoria de esta. (5)

23.      En el procedimiento principal, los documentos facilitados al Tribunal de Justicia por el órgano jurisdiccional remitente no permiten conocer las razones por las cuales Société Générale emitió, vendió y compró (6) los derivados de que se trata y, en particular, si con estas operaciones se pretendía cubrir un riesgo.

24.      Sin embargo, los instrumentos financieros derivados siempre representan una inversión para sus titulares, y solo en determinadas circunstancias constituyen un servicio de cobertura. Por lo tanto, a este respecto los principios que rigen la libre prestación de servicios deben considerar secundarios respecto a los que rigen la libre circulación de capitales cuando se trata de una medida que regula o somete a tributación los derivados de instrumentos financieros. (7)

25.      Ahora bien, para que sea de aplicación alguna de las libertades fundamentales asociadas al mercado interior deben darse dos condiciones: primero, la situación de que se trate en el procedimiento principal no debe ser puramente interna del Estado miembro; (8) segundo, el ámbito afectado por el acto nacional cuya compatibilidad con el Derecho de la Unión se cuestiona no debe haber sido objeto de una armonización plena. (9)

26.      En cuanto al requisito de que todos los elementos de la situación de que se trata en el procedimiento principal no deben circunscribirse al interior de un solo Estado miembro, me parece evidente que se cumple totalmente. En efecto, caracterizan el litigio principal determinados elementos transfronterizos: la recurrente es una sociedad establecida en otro Estado miembro y el impuesto controvertido se adeuda no solo respecto a las operaciones con derivados que se realizan en Italia, sino en cualquier parte del mundo.

27.      En cuanto al ámbito afectado por el impuesto objeto del procedimiento principal, para determinar si está plenamente armonizado a escala de la Unión es preciso examinar la naturaleza de la medida controvertida en dicho procedimiento.

28.      A este respecto, dado que el impuesto introducido en el artículo 1, apartado 492, de la Ley n.º 228/2012 se percibe con independencia de la capacidad tributaria del sujeto pasivo y se adeuda como resultado de la realización de una determinada transacción, debe calificarse como impuesto indirecto a efectos del Derecho de la Unión. Por lo tanto, cabe considerar dos Directivas de armonización.

29.      La primera es la Directiva 2006/112/CE del Consejo, de 28 de noviembre de 2006, relativa al sistema común del impuesto sobre el valor añadido (DO 2006, L 347, p. 1). (10) Sin embargo, es jurisprudencia reiterada que la armonización que lleva a cabo dicha Directiva no se opone al mantenimiento o establecimiento por parte de un Estado miembro de un impuesto que no tenga una de las características esenciales del IVA. (11)

30.      Entre las características esenciales del IVA, su elemento principal, del cual deriva su propio nombre, y que, por tanto, es esencial, a mi parecer, para que un impuesto quede comprendido dentro del ámbito de aplicación de la armonización llevada a cabo por la Directiva 2006/112, es el hecho de que el impuesto se recauda a lo largo de un proceso escalonado. Cada operación dentro de la cadena de suministro participa en el proceso de controlar y recaudar el impuesto, y vincula al margen de dicha operación la proporción de impuesto correspondiente. (12) Dado que el impuesto establecido en el artículo 1, apartado 492, de la Ley n.º 228/2012 no se recauda a lo largo de un proceso escalonado, se deduce que dicho impuesto no está comprendido por la Directiva 2006/112.

31.      El segundo acto legislativo de la Unión es la Directiva 2008/7/CE del Consejo, de 12 de febrero de 2008, relativa a los impuestos indirectos que gravan la concentración de capitales (DO 2008, L 46, p. 11), cuyo artículo 5 prohíbe a los Estados miembros someter a ninguna forma de imposición indirecta «la creación, la emisión, la admisión a cotización en bolsa, la puesta en circulación o la negociación de acciones, participaciones u otros valores de la misma naturaleza, así como de los certificados representativos de esos valores, sea quien fuere el emisor». No obstante, puesto que el artículo 1, apartado 492, de la Ley n.º 228/2012 no se aplica a ninguna de estas operaciones, (13) el impuesto allí establecido no se ve afectado por esta prohibición.

32.      Por lo tanto, parece que el ámbito afectado por el impuesto objeto del procedimiento principal no ha sido armonizado. En consecuencia, dicho impuesto puede examinarse a la luz del artículo 63 TFUE.

33.      Dado que al menos es aplicable una de las libertades fundamentales, no es preciso examinar el impuesto a la luz del artículo 18 TFUE. En efecto, el artículo 18 TFUE, que consagra el principio general que prohíbe cualquier discriminación por razón de nacionalidad, está destinado a aplicarse solo en situaciones reguladas por el Derecho de la Unión para las cuales el Tratado no prevea normas específicas que prohíban la discriminación. (14) Puesto que el principio de no discriminación ha sido concretado en el ámbito de la libre circulación de capitales por el artículo 63 TFUE, la cuestión planteada por el órgano jurisdiccional remitente debe examinarse a la luz de dicha disposición.

B.      Sobre el examen pertinente

34.      A título preliminar cabe observar que la aplicación de las libertades fundamentales en el ámbito tributario presenta ciertas características particulares. En efecto, en ciertos ámbitos distintos del tributario, la jurisprudencia del Tribunal de Justicia declara que, para apreciar la existencia de una restricción, basta con que un acto prohíba, obstaculice o haga menos atractivo el ejercicio de una libertad fundamental. (15) En consecuencia, la restricción puede venir de la mano de una medida indistintamente aplicable. (16)

35.      Sin embargo, en el ámbito tributario el concepto de «restricción» se aplica de manera más limitada. Ello se debe a la naturaleza misma de la tributación, puesto que el mero hecho de que una actividad o transacción esté sujeta a un impuesto la hace necesariamente menos atractiva cuando se aprecia a efectos del ejercicio de las cuatro libertades asociadas al mercado interior. Por lo tanto, para no menoscabar indebidamente las competencias tributarias de los Estados miembros, (17) solo constituyen restricciones a efectos de la aplicación de dichas libertades las medidas fiscales discriminatorias. (18) Habida cuenta de esta razón de ser del régimen jurídico específico de las medidas fiscales, considero irrelevante si el impuesto controvertido es directo o indirecto.

36.      Por lo tanto, para apreciar una restricción de una libertad de circulación fundamental es necesario llevar a cabo el mismo análisis que el que se aplica en lo que concierne al principio de igualdad de trato, a saber, que la medida nacional en cuestión no debe tratar de forma diferente dos situaciones que sean comparables en atención a su contenido (19) o al objetivo perseguido (20) (siempre que este no sea en sí discriminatorio) o a los principios generales que imperan en el ámbito en cuestión, (21) de modo que resulten perjudicadas las operaciones transfronterizas. (22) A la inversa, las medidas que traten de forma diferente situaciones que en realidad son idénticas, de modo que resulten perjudicadas las operaciones transfronterizas, también constituyen restricciones. (23)

37.      Aunque no todas las sentencias del Tribunal de Justicia hacen referencia al concepto de «discriminación», esta postura puede considerarse jurisprudencia consolidada, al menos desde la sentencia de 17 de julio de 2014, Nordea Bank Danmark (C-48/13, EU:C:2014:2087). En ella, el Tribunal de Justicia, constituido en Gran Sala, reiteró que era necesario tener en cuenta la comparabilidad de las situaciones para calificar una medida de restricción. (24)

38.      Por último, aunque sea de naturaleza discriminatoria, una medida fiscal no se considera contraria al principio de libre circulación de capitales si está justificada por razones imperiosas de interés general y si respeta el principio de proporcionalidad. A este respecto, dicho principio exige que la medida permita alcanzar el objetivo legítimo que persigue y no vaya más allá de lo que es necesario para alcanzarlo. (25)

39.      En el presente asunto las partes han planteado la cuestión de si existe una vinculación territorial efectiva y objetiva entre el impuesto establecido en el artículo 1, apartado 492, de la Ley n.º 228/2012 y el ordenamiento jurídico italiano. Aunque esta cuestión se planteó principalmente en el marco de la compatibilidad del impuesto con la Constitución italiana, puesto que esta cuestión puede adquirir cierta relevancia en el curso del presente procedimiento, sugiero examinar si, en el contexto del Derecho de la Unión, debe tenerse en cuenta el Derecho internacional.

40.      A este respecto, considero que la observancia de los principios del Derecho internacional no es, en sí misma, directamente relevante a la hora de determinar si una medida está comprendida en el ámbito de las competencias tributarias (y, por tanto, qué examen se ha de aplicar,) o si debe considerarse una restricción de la libre circulación de capitales en el sentido del artículo 63 TFUE.

41.      Obviamente, es cierto que, en virtud del artículo 113 TFUE, los Estados miembros comparten competencias con la Unión en materia de impuestos indirectos. Sin embargo, en la medida en que los impuestos sobre instrumentos financieros derivados, como el que es objeto del procedimiento principal, no han sido armonizados, (26) estos siguen siendo competencia de los Estados miembros. Por lo tanto, no le corresponde al Tribunal de Justicia decidir si los Estados miembros cumplen con el Derecho internacional público cuando adoptan tales medidas tributarias. Por supuesto, tal como queda patente en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, la propia Unión Europea debe observar el Derecho internacional cuando decide ejercer sus competencias. (27) Pero esto no significa que el Derecho de la Unión también exija a los Estados miembros ejercer las facultades soberanas que conservan de conformidad con los principios del Derecho internacional. Y tampoco quiere decir que la existencia de una restricción a los efectos del artículo 63 TFUE se pueda inferir del solo hecho de que un Estado miembro se haya excedido en sus competencias desde el punto de vista del Derecho internacional.

42.      Asimismo, cabe señalar que el objetivo de las libertades fundamentales consagradas en los Tratados va dirigido a garantizar que el funcionamiento del mercado interior no se vea afectado por la forma en que los Estados miembros ejercen sus competencias. Por lo tanto, para que dichas libertades se opongan a la adopción de medidas nacionales, estas deben poder afectar al funcionamiento del mercado interior. El hecho de que un Estado miembro haya ejercitado sus competencias legislativas de forma contraria a las exigencias del Derecho internacional no implica que la medida adoptada pueda afectar al funcionamiento del mercado único. En consecuencia, el hecho de que un Estado miembro se haya declarado competente de manera contraria a los preceptos del Derecho internacional no parece que sea, de por sí, directamente relevante a la hora de valorar si la medida nacional incumple lo exigido por el artículo 63 TFUE. (28)

43.      En mi opinión, si el Derecho internacional tiene alguna relevancia, es solo como justificación de una medida fiscal nacional concreta. Dado que la propia Unión debe observar el Derecho internacional cuando ejerce sus competencias, los Estados miembros pueden invocar las obligaciones que les incumben en virtud de este Derecho (respetando siempre el artículo 344 TFUE) para justificar la adopción de una restricción a los efectos del artículo 63 TFUE. (29) Sin embargo, cuando actúan fuera del ámbito de aplicación del Derecho de la Unión, no le corresponde al Tribunal de Justicia decidir si los Estados miembros están obligados a observar el Derecho internacional y, por tanto, si lo observan o no.

44.      Si fuese de otra manera, ello podría significar que los países con sistema dual, o con sistema similar al dualismo, deberían renunciar a él y considerar que el Derecho internacional es directamente aplicable en su ordenamiento jurídico interno en virtud de la aplicación de las libertades fundamentales, y ello incluso en ámbitos en los que conservan la competencia exclusiva.

45.      Cabe señalar, con carácter incidental, que, en cualquier caso, el Tribunal de Justicia nunca ha efectuado hasta la fecha tal análisis. Por ejemplo, en su sentencia de 26 de mayo de 2016, NN (L) International (C-48/15, EU:C:2016:356), relativa a la tributación de las participaciones en organismos de inversión colectiva (OIC) situados en Bélgica, independientemente del lugar de residencia de las entidades que emiten dichas participaciones o de su lugar de negociación, el Tribunal de Justicia examinó la compatibilidad de dicho impuesto con las libertades fundamentales sin pararse a comprobar si el Estado miembro en cuestión gozaba de competencias para hacerlo en virtud del Derecho internacional.

46.      Por lo tanto, aunque el impuesto en cuestión pueda suscitar dudas en cuanto a si Italia tiene competencias, desde el punto de vista del Derecho internacional, para percibir el impuesto (ya que este se aplica con independencia del lugar de la transacción), en mi opinión no existe realmente necesidad de abordar estas dudas a fin de responder a la cuestión formulada por la Commissione tributaria regionale per la Lombardia (Comisión Tributaria Regional de Lombardía).

C.      Sobre la existencia de una restricción a la libre circulación de capitales a efectos del artículo 63 TFUE

47.      En opinión de Société Générale, el artículo 1, apartado 492, de la Ley n.º 228/2012 da lugar a una doble restricción. En efecto, el impuesto que establece puede disuadir a los inversores extranjeros de invertir en instrumentos financieros derivados basados en activos regulados por el Derecho italiano en la medida en que, en primer lugar, están sometidos a gravamen. En segundo lugar, la percepción del referido impuesto genera nuevas obligaciones de declaración, que se añaden a las que ya existen en el Estado de residencia de las partes.

48.      A este respecto procede señalar que, al argumentar que el artículo 1, apartado 492, de la Ley n.º 228/2012 da lugar a tal doble restricción, Société Générale se basa esencialmente en observaciones sobre sentencias del Tribunal de Justicia en asuntos de materia no tributaria. No obstante, como ya he expuesto anteriormente, en el ámbito fiscal la jurisprudencia del Tribunal de Justicia ha hecho suya una definición más estricta del concepto de «restricción» que en otros terrenos. En materia tributaria, para que exista una restricción no basta con que la medida en cuestión disuada a los no residentes de invertir en instrumentos financieros nacionales, sino que debe constituir también una discriminación directa o indirecta en detrimento de las operaciones transfronterizas.

49.      Dado que, en el procedimiento principal, el impuesto de que se trata se devenga independientemente del lugar de residencia de las partes de la transacción o de los posibles intermediarios, no genera ninguna discriminación prohibida por el artículo 63 TFUE.

50.      En primer lugar, desde el punto de vista de los inversores dicho impuesto no constituye discriminación alguna, ya que se percibe con independencia de su nacionalidad y de su lugar de residencia. (30)

51.      En segundo lugar, es cierto que, respecto a los derivados, el impuesto establece una diferencia de trato entre, por un lado, los que tienen como activo subyacente un instrumento financiero regulado por el Derecho italiano y emitido por sociedades italianas, y, por otro lado, los emitidos por sociedades establecidas en otros países.

52.      Sin embargo, no se ha de olvidar que el artículo 1, apartado 492, de la Ley n.º 228/2012 va dirigido a la tributación de los instrumentos financieros sujetos al Derecho italiano como activos subyacentes, lo cual en sí mismo no constituye discriminación alguna. A la luz de este objetivo, los derivados cuyo activo subyacente está regulado por el Derecho italiano no pueden considerarse comparables a los derivados cuyos activos subyacentes no se someten a dicho Derecho. Así pues, esta diferencia de trato queda fuera del concepto de «discriminación» que maneja el Derecho de la Unión. En consecuencia, según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, dicha medida no constituye una restricción a los efectos del artículo 63 TFUE.

53.      En cuanto a las obligaciones de declaración que genera este impuesto y que se añaden a las que ya existen en el Estado miembro de residencia, parecen limitarse a lo necesario para garantizar la percepción puntual y efectiva del impuesto. En particular, no hay ningún indicio de que las entidades no residentes soporten cargas diferentes de las que incumben a los nacionales o incluso a los residentes en Italia. Por lo tanto, tal acumulación de obligaciones debe considerarse como una simple consecuencia del ejercicio paralelo de su supervisión tributaria por dos Estados miembros. (31)

54.      Así pues, en la medida en que estas obligaciones declarativas derivadas del impuesto establecido en el artículo 1, apartado 492, de la Ley n.º 228/2012 son solamente un elemento accesorio de las características de supervisión de dicho impuesto, no pueden ser en sí mismas contrarias al Derecho de la Unión si, como ya he concluido, el impuesto subyacente no lo es. (32)

55.      Por lo tanto, considero que el impuesto establecido en el artículo 1, apartado 492, de la Ley n.º 228/2012 no es contrario a las exigencias de la libre circulación de capitales consagrada en el artículo 63 TFUE.

IV.    Conclusión

56.      Habida cuenta de las consideraciones precedentes, propongo al Tribunal de Justicia que responda de la siguiente forma a las cuestiones planteadas por la Commissione tributaria regionale per la Lombardia (Comisión Tributaria Regional de Lombardía, Italia):

«El artículo 63 TFUE debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una normativa nacional que aplica a las transacciones financieras, con independencia del Estado de residencia de los operadores financieros y del intermediario, un impuesto que recae sobre las partes que intervienen en la transacción, cuya cuota está compuesta por un importe fijo creciente por tramos de valor de las negociaciones y un importe variable en función del tipo de instrumento negociado y del valor del contrato, y que debe abonarse si las operaciones gravadas tienen por objeto la negociación de un instrumento derivado basado en un título emitido por una sociedad residente en el Estado miembro que establece dicho impuesto.»

1      Lengua original: inglés.

2      Según parece, el ámbito de aplicación del impuesto de que se trata en el procedimiento principal no se limita a los derivados que puedan dar lugar a una transmisión del derecho de propiedad sobre los activos subyacentes. En efecto, el cuadro 3, al que se remite el artículo 1, apartado 492, de la Ley n.º 228/2012, menciona, entre otros, los derivados basados en índices, cuya peculiaridad reside precisamente en la ausencia de una entrega efectiva de los activos subyacentes.

3      Aunque la Directiva 88/361 ha sido derogada y, como instrumento de Derecho derivado, no puede determinar la correcta interpretación del Derecho primario, la jurisprudencia del Tribunal de Justicia considera que este anexo tiene valor indicativo. Véase, por ejemplo, la sentencia de 26 de abril de 2012, Van Putten (asuntos acumulados C-578/10 a C-580/10, EU:C:2012:246), apartado 28.

4      Sin embargo, el hecho de que los instrumentos financieros derivados estén comprendidos en el ámbito de aplicación de la libre circulación de capitales no excluye la posibilidad de que también puedan estarlo en el de la libre prestación de servicios. Véase, por ejemplo, la sentencia de 9 de julio de 1997, Parodi (C-222/95, EU:C:1997:345), apartado 17.

5      Véase la sentencia de 26 de mayo de 2016, NN (L) International (C-48/15, EU:C:2016:356), apartado 39 y jurisprudencia citada. Sin embargo, el Tribunal de Justicia a veces aplica de manera acumulativa varias libertades. Véase, por ejemplo, la sentencia de 11 de junio de 2009, X y Passenheim-van Schoot (asuntos acumulados C-155/08 y C-157/08, EU:C:2009:368), apartado 40.

6      Con arreglo al artículo 1, apartado 494, de la Ley n.º 228/2012 deberán abonar el impuesto ambas partes de la transacción, en el importe correspondiente.

7      Tal como me dispongo a explicar, dado que el mencionado impuesto no genera discriminación alguna, la determinación de si queda comprendido en el ámbito de aplicación de una libertad fundamental concreta no tiene especiales consecuencias. En efecto, la determinación de la libertad fundamental aplicable afecta principalmente a la posible justificación que se pueda invocar respecto a la normativa nacional en cuestión.

8      Sentencia de 15 de noviembre de 2016, Ullens de Schooten (C-268/15, EU:C:2016:874), apartado 47.

9      Véase, por ejemplo, la sentencia de 16 de octubre de 2014, Comisión/Alemania (C-100/13, no publicada, EU:C:2014:2293), apartado 62.

10      Véanse los considerandos 2 a 7 y el artículo 401 de la Directiva 2006/112.

11      Véanse, por ejemplo, las sentencias de 20 de marzo de 2014, Caixa d’Estalvis i Pensions de Barcelona (C-139/12, EU:C:2014:174), apartado 28, y de 3 de octubre de 2006, Banca popolare di Cremona (C-475/03, EU:C:2006:629), apartados 27 y 28.

12      Véase OCDE, International VAT/GST Guidelines, OECD Publishing, 2017, París, https://doi.org/10.1787/9789264271401-en. Véase también la sentencia de 3 de octubre de 2006, Banca popolare di Cremona (C-475/03, EU:C:2006:629), apartados 28 y 30.

13      Las acciones u otros valores del mismo tipo, o los certificados no están sujetos al impuesto del artículo 1, apartado 492, sino al del artículo 1, apartado 491, de la Ley n.º 228/2012, que excluye expresamente de su ámbito de aplicación la emisión de este tipo de instrumentos financieros.

14      Sentencia de 31 de marzo de 2011, Schröder (C-450/09, EU:C:2011:198), apartado 28.

15      Véanse, por ejemplo, las sentencias de 31 de marzo de 1993, Kraus, (C-12/92, EU:C:1993:125) apartado 32; de 25 de enero de 2007, Festersen (C-370/05, EU:C:2007:59), apartado 24; de 22 de enero de 2015, Stanley International Betting y Stanleybet Malta (C-463/13, EU:C:2015:25), apartado 45, y de 22 de junio de 2017, Bechtel (C-20/16, EU:C:2017:488), apartado 37.

16      Véase, en este sentido, la sentencia de 21 de diciembre de 2016, AGET Iraklis (C-201/15, EU:C:2016:972), apartado 49.

17      Véanse, en este sentido, las sentencias de 6 de diciembre de 2007, Columbus Container Services (C-298/05, EU:C:2007:754), apartado 53, y de 26 de mayo de 2016, NN (L) International (C-48/15, EU:C:2016:356), apartado 47. Cabe señalar, con respecto a la libre circulación de capitales, que el artículo 65 TFUE dispone expresamente que: «lo dispuesto en el artículo 63 TFUE se aplicará sin perjuicio del derecho de los Estados miembros a […] aplicar las disposiciones pertinentes de su Derecho fiscal que distingan entre contribuyentes cuya situación difiera con respecto a su lugar de residencia o con respecto a los lugares donde esté invertido su capital». Sin embargo, esta excepción está limitada, a su vez, por el apartado 3 del mismo artículo, el cual establece que «las medidas y procedimientos a que se hace referencia en los apartados 1 y 2 no deberán constituir ni un medio de discriminación arbitraria ni una restricción encubierta de la libre circulación de capitales y pagos tal y como la define el artículo 63».

18      Véase, por ejemplo, la sentencia de 14 de febrero de 1995, Schumacker (C-279/93, EU:C:1995:31), apartado 24.

19      Véase, por ejemplo, la sentencia de 17 de diciembre de 2015, Timac Agro Deutschland (C-388/14, EU:C:2015:829), apartado 28.

20      Véase, por ejemplo, la sentencia de 1 de diciembre de 2011, Comisión/Hungría (C-253/09, EU:C:2011:795), apartado 61.

21      Véase, en ese sentido, la sentencia de 9 de febrero de 2017, X (C-283/15, EU:C:2017:102), apartado 37.

22      Véase, en este sentido, la sentencia de 14 de abril de 2016, Sparkasse Allgäu (C-522/14, EU:C:2016:253), apartado 29.

23      Cabe señalar que, en materia fiscal, la gran mayoría de los obstáculos identificados en la jurisprudencia son indirectos, ya que se refieren a la residencia, en lugar de la la nacionalidad.

24      Apartado 23.

25      Sentencias de 21 de mayo de 2019, Comisión/Hungría (Usufructo sobre terrenos agrícolas) (C-235/17, EU:C:2019:432), apartado 59. En caso de discriminación directa, una medida solo podría estar justificada por alguna de las razones previstas en el Tratado. Véase, por ejemplo, la sentencia de 22 de octubre de 2014, Blanco y Fabretti (C-344/13 y C-367/13, EU:C:2014:2311), apartado 38.

26      Véase el punto 32 de las presentes conclusiones.

27      Véase, en este sentido, la sentencia de 20 de noviembre de 2018, Comisión/Consejo (AMP Antártida) (asuntos acumulados C-626/15 y C-659/16, EU:C:2018:925), apartado 127.

28      En cuanto a la posibilidad de deducir una restricción de las libertades fundamentales de la falta de competencia, en el sentido del Derecho internacional, quisiera señalar también que, como ya he expuesto, para que en materia fiscal una medida constituya una restricción debe tratar de forma diferente situaciones comparables. A efectos de este test, al alcance de la competencia del Estado miembro parece ser irrelevante. Aunque es cierto que para valorar si dos situaciones son comparables se han de tener en cuenta los principios generales que rigen el ámbito de que se trate, esto solo sirve para verificar si la diferencia de trato de estas dos situaciones son coherentes con la legislación nacional en su conjunto.

29      Véase el auto de 5 de septiembre de 2019, Caisse pour l’avenir des enfants (C-801/18, EU:C:2019:684), apartado 41 y jurisprudencia citada.

30      Del mismo modo, a diferencia de lo que afirma Société Générale, no puede deducirse discriminación alguna del hecho de que el referido impuesto trate del mismo modo a residentes y a no residentes, puesto que, habida cuenta del objetivo perseguido por el impuesto, procede considerar que estas diferentes categoría se hallan en la misma situación.

31      Véase, en este sentido, la sentencia de 14 de abril de 2016, Sparkasse Allgäu (C-522/14, EU:C:2016:253), apartado 25.

32      El órgano jurisdiccional remitente solo ha hecho referencia a las obligaciones de declarar las transacciones de que se trata, de llevar un registro y de presentar una declaración, todo lo cual parece inherente al propio impuesto.