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Edição provisória

CONCLUSÕES DO ADVOGADO-GERAL

GERARD HOGAN

apresentadas em 28 de novembro de 2019(1)

Processo C-565/18

Société Générale S.A.

contra

Agenzia delle Entrate – Direzione Regionale Lombardia Ufficio Contenzioso

[pedido de decisão prejudicial apresentado pela Commissione Tributaria Regionale per la Lombardia (Tribunal Tributário Regional, Lombardia, Itália)]

«Pedido de decisão prejudicial — Livre circulação de capitais — Imposto sobre as transações financeiras — Ações ou outros instrumentos financeiros emitidos por sociedades residentes em Itália»






1.        Embora este pedido de decisão prejudicial diga respeito, sobretudo, à interpretação do artigo 63.° TFUE, levanta a questão fundamental de saber se as quatro liberdades fundamentais (bens, pessoas, serviços e capitais), associadas ao mercado interno, estabelecem um limite ao direito de um Estado-Membro instituir um imposto sobre determinadas transações por referência a critérios que não sejam critérios normalizados, como a territorialidade. A questão surge da seguinte forma.

2.        O pedido foi apresentado num processo entre a Société Générale S.A. e a Agenzia delle Entrate - Direzione Regionale Lombardia (Autoridade Tributária - Direção Regional da Lombardia, Itália), relativo a um pedido de reembolso do montante de um imposto sobre as transações financeiras pago pela Société Générale na sequência da celebração de instrumentos financeiros derivados.

3.        Mais precisamente, a principal questão levantada pelo presente processo diz respeito ao teste a aplicar para determinar se essas liberdades fundamentais obstam ou não à adoção de um imposto sobre qualquer transação que envolva instrumentos financeiros derivados que tenham como ativos subjacentes um ou mais dos instrumentos financeiros regidos pelo direito italiano, independentemente do local onde a transação foi celebrada e do Estado de residência das partes contratantes.

I.      Direito nacional

4.        O artigo 1.° da Legge n.° 228 – Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato (Legge di stabilità 2013) [Lei n.° 228 que aprova as disposições para a elaboração do orçamento anual e plurianual do Estado (Lei de Estabilidade 2013)], de 24 de dezembro de 2012 (GURI n.° 302, de 29 de dezembro de 2012, suplemento ordinário n.° 212, p. 1) («Lei n.° 228/2012»), prevê, nos n.os 491, 492, 494 e 495:

«491.            A transferência do direito de propriedade sobre ações e outros instrumentos financeiros participativos referidos no n.° 6 do artigo 2346.° do Código Civil italiano, emitidos por sociedades residentes no território do Estado, bem como dos títulos representativos desses instrumentos, independentemente do Estado de residência da entidade emitente, está sujeita a um imposto sobre as transações financeiras à taxa de 0,2 % do valor de transação. A transferência do direito de propriedade sobre as ações resultante da conversão de obrigações está também sujeita ao referido imposto. [...] O valor da transação é definido como o saldo líquido das transações diárias relativas ao mesmo instrumento financeiro e celebradas no mesmo dia útil por uma única entidade, ou seja, a contraprestação obtida. O imposto é devido independentemente do local de celebração da transação e do Estado de residência das partes contratantes. A taxa do imposto é reduzida para metade no caso das transferências efetuadas em mercados regulamentados e sistemas de negociação multilateral. Estão excluídas do imposto a emissão e a extinção das ações e instrumentos financeiros acima referidos e a conversão em novas ações emitidas e a transferência temporária das operações sobre valores mobiliários referidas no artigo 2.°, n.° 10 do Regulamento (CE) n.° 1287/2006 da Comissão, de 10 de agosto de 2006. O imposto exclui ainda as transferências de propriedade de ações transacionadas em mercados regulamentados ou em sistemas de negociação multilateral, que sejam emitidas por sociedades cuja capitalização bolsista média em novembro do ano anterior ao ano em que se verifique a transferência de propriedade seja inferior a 500 milhões de euros.

492.      As transações que envolvam instrumentos financeiros derivados previstos no artigo 1.°, n.° 3 do Decreto Legislativo n.° 58, de 24 de fevereiro de 1998, na redação em vigor, que tenham principalmente como instrumento subjacente um ou mais dos instrumentos financeiros previstos no n.° 491, ou cujo valor dependa essencialmente de um ou mais dos instrumentos financeiros previstos no mesmo número, e transações sobre valores mobiliários previstas no artigo 1.°, n.° 1-bis, alíneas c) e d), do mesmo decreto legislativo, que permitam a compra ou venda, sobretudo, de um ou mais dos instrumentos financeiros referidos no n.° 491 ou impliquem um pagamento em dinheiro determinado sobretudo em relação a um ou mais instrumentos financeiros referidos no número anterior, incluindo warrants, warrants autónomos e certificados, estão sujeitas, no momento da celebração, a um imposto fixo, determinado em função do tipo de instrumento e do valor do contrato, nos termos da tabela 3 anexa à presente lei. O imposto é devido independentemente do local de celebração da transação e do Estado de residência das partes contratantes. Na eventualidade de as transações referidas na primeira frase também preverem, como forma de liquidação, para a transferência de ações ou de outros instrumentos financeiros participantes, a transferência do direito de propriedade sobre esses instrumentos financeiros, que ocorre no momento da liquidação, serão sujeitas a imposto nos termos e na medida previstos no n.° 491.

[…]

494.      O imposto previsto no n.° 491 deve ser pago pelo cessionário; o imposto previsto no n.° 492 deve ser pago na medida estabelecida por cada uma das contrapartes nas transações. O imposto previsto nos n.os 491 e 492 não se aplica a entidades que se interponham nas mesmas transações. No caso de uma transferência da propriedade de ações e instrumentos financeiros prevista no n.° 491, bem como de transações em instrumentos financeiros previstas no n.° 492, o imposto será pago pelos bancos, sociedades fiduciárias e empresas de investimento autorizadas a prestar serviços e atividades de investimento ao público a título profissional [...] e por outras entidades envolvidas na execução das transações acima referidas, incluindo intermediários não residentes. Quando várias das entidades indicadas na terceira frase estiverem envolvidas na execução da transação, o imposto será pago pela entidade que recebe a ordem de execução diretamente do adquirente ou da contraparte final. Nos restantes casos, o imposto é pago pelo contribuinte. Os intermediários não residentes e outras entidades envolvidas na transação podem nomear um representante fiscal [...] que é responsável, nas mesmas condições e com as mesmas responsabilidades que a entidade não residente, pelas obrigações relacionadas com as transações referidas nos números anteriores. [...]

495.      As transações efetuadas no mercado financeiro italiano estão sujeitas a um imposto sobre as negociações de alta frequência relativas aos instrumentos financeiros previstos nos n.os 491 e 492 [...].»

5.        A tabela 3, a que se refere o artigo 1.°, n.° 492 da Lei n.° 228/2012, em anexo, intitulada «Tabela: imposto sobre as transações financeiras por instrumentos financeiros (valor denominado em euros para cada contraparte)», tem a seguinte redação:

Valor nacional do contrato

(em milhares de euros)

Instrumento financeiro

0-2,5

2,5-5

5-10

10-50

50-100

100-500

500-1000

Mais de 1000

Contratos de futuros, certificados, warrants cobertos e contratos de opções sobre rendimentos, indicadores ou índices relativos a ações

0,01875

0,0375

0,075

0,375

0,75

3,75

7,5

15

Contratos de futuros, warrants, certificados, warrants cobertos e contratos de opções sobre ações

0,125

0,25

0,5

2,5

5

25

50

100

Swaps de ações e desempenho, índices ou indicadores correspondentes.

Contratos a prazo sobre ações e desempenho, índices ou indicadores correspondentes.

Contratos financeiros com pagamento de um diferencial ligado às ações e aos rendimentos, índices ou indicadores correspondentes.

Qualquer outro valor mobiliário com liquidação em dinheiro determinado por referência às ações e aos rendimentos, índices ou indicadores correspondentes.

Combinações dos contratos ou valores mobiliários acima mencionados.

0,25

0,5

1

5

10

50

100

200

 

6.        O artigo 2.°, n.° 1, do decreto del 21 febbraio 2013 del Ministro dell'Economia e delle Finanze [Decreto de 21 de fevereiro de 2013 do ministro da Economia e das Finanças, GURI n.° 50 de 28 de fevereiro de 2013) («Decreto de 21 de fevereiro de 2013»)], adotado nos termos dos n.os 491 a 499 do artigo 1.° da Lei n.° 228/2012, prevê:

«O imposto referido no n.° 491 é aplicável à transferência do direito de propriedade sobre ações e instrumentos financeiros participativos emitidos por sociedades residentes no território do Estado. Para este efeito, a residência é determinada com base na sede social. O imposto também se aplica à transferência da propriedade dos títulos representativos, independentemente do local de residência do emitente do certificado e do local de celebração do contrato.»

II.    O litígio no processo principal e as questões prejudiciais

7.        Em 28 de março de 2014, a sucursal italiana da Société Générale, uma sociedade estabelecida em França, apresentou às autoridades tributárias italianas uma declaração de imposto sobre as transações financeiras instituído pela Lei n.° 228/2012. Essa declaração, no valor de 55 207,00 euros, abrangia transações de instrumentos financeiros derivados referidos no n.° 492 do artigo 1.° da mesma lei efetuadas durante o ano fiscal de 2013 pela sociedade-mãe francesa.

8.        Em 1 de agosto de 2014, a Société Générale requereu à administração tributária o reembolso dos montantes pagos a esse título, alegando que essa disposição nacional, na medida em que prevê a tributação das transações financeiras relativas a contratos de derivados em que o título subjacente a esse contrato tenha sido emitido por uma entidade residente em Itália, independentemente do Estado de residência dos operadores financeiros e do intermediário, era contrária não só à Constituição italiana, mas também ao direito da União, nomeadamente aos artigos 18.°, 56.° e 63.° TFUE.

9.        Em 28 de janeiro de 2015, na falta de resposta da administração tributária, a Société Générale, com esses fundamentos, interpôs recurso do indeferimento tácito do pedido de reembolso junto da Commissione Tributaria provinciale di Milano (Tribunal Tributário Provincial, Milão, Itália). Por Acórdão de 18 de maio de 2016, esse órgão jurisdicional negou provimento ao recurso, considerando que o imposto sobre as transações financeiras não era inconstitucional nem contrário ao direito da União.

10.      A Société Générale recorreu desse acórdão para a Commissione Tributaria Regionale per la Lombardia (Tribunal Tributário Regional, Lombardia, Itália), pedindo o reembolso do imposto pago com base nos mesmos fundamentos e, a título subsidiário, o reenvio do processo para a Corte Constituzionale (Tribunal Constitucional, Itália) ou para o Tribunal de Justiça através de um pedido de decisão prejudicial.

11.      O órgão jurisdicional de reenvio salienta que o artigo 1.°, n.os 491 a 500, da Lei n.° 228/2012 introduziu um imposto sobre as transações financeiras para garantir uma contribuição para as despesas públicas de qualquer entidade que efetue transações relacionadas com instrumentos financeiros ligados ao território do Estado italiano. Contrariamente aos argumentos invocados pela recorrente relativamente à Constituição italiana, o órgão jurisdicional de reenvio considera que existe um nexo territorial efetivo e objetivo entre o imposto previsto no artigo 1.°, n.° 492, da Lei n.° 228/2012 e a ordem jurídica italiana, uma vez que qualquer operador que negoceie contratos de derivados beneficia do valor desses ativos subjacentes, o que, por sua vez, depende do ordenamento jurídico italiano.

12.      No entanto, este órgão jurisdicional questiona a conformidade do artigo 1.°, n.° 492, da Lei n.° 228/2012 com os princípios do direito da União. Com efeito, como observado pela Société Générale, sugere-se que o artigo 1.°, n.° 492, da Lei n.° 228/2012 pode ser contrário aos artigos 18.°, 56.° e 63.° TFUE por duas razões. Em primeiro lugar, o imposto instituído por essa disposição trata da mesma forma os contribuintes residentes e não residentes, o que pode constituir uma discriminação. Em segundo lugar, esse imposto tornaria as atividades de intermediação financeira menos atrativas para as empresas não residentes, tanto pela própria aplicação do imposto que prevê, como pelos encargos administrativos e declarativos resultantes da sua aplicação. A consequência deste imposto seria, assim, impedir o acesso desses produtos ao mercado ao desencorajar tanto a oferta como a procura.

13.      Nestas circunstâncias, a Commissione Tributaria Regional per la Lombardia (Tribunal Tributário Regional, Lombardia) decidiu suspender a instância e submeter ao Tribunal de Justiça a seguinte questão prejudicial:

«Os artigos 18.°, 56.° e 63.° TFUE obstam a uma legislação nacional que aplica às transações financeiras, independentemente do Estado de residência dos operadores financeiros e do intermediário, um imposto que onera as contrapartes na transação, o qual é de montante fixo – que aumenta por escalões consoante o valor das transações - e variável em função da tipologia do instrumento negociado e do valor do contrato, e que é devido pelo facto de as operações sujeitas a imposto terem por objeto a negociação de um instrumento derivado baseado num título emitido por uma sociedade residente no Estado que instituiu o referido imposto?»

III. Análise

14.      Na medida em que a questão do órgão jurisdicional de reenvio remete para várias disposições do Tratado, é necessário, em primeiro lugar, determinar quais dessas disposições são efetivamente relevantes.

A.      Determinação das disposições relevantes do Tratado

15.      Em primeiro lugar, o órgão jurisdicional nacional remete para os artigos 56.° e 63.° TFUE.

16.      Nos termos do artigo 56.° TFUE, «as restrições à livre prestação de serviços na União serão proibidas em relação aos nacionais dos Estados-Membros estabelecidos num Estado-Membro que não seja o do destinatário da prestação». Por seu lado, o artigo 63.°, n.° 1 TFUE estabelece que «são proibidas todas as restrições aos movimentos de capitais entre Estados-Membros e entre Estados-Membros e países terceiros».

17.      No caso presente, a recorrente impugna a validade do imposto previsto no artigo 1.°, n.° 492, da Lei n.° 228/2012 sobre instrumentos financeiros derivados que tenham como ativo subjacente um instrumento financeiro de direito italiano.

18.      A este respeito, há que observar que os instrumentos financeiros derivados são contratos em que as partes acordam sobre fluxos monetários futuros em função do valor de um ativo subjacente.

19.      Assim, na prática, os derivados podem ser utilizados para gerir riscos económicos ou financeiros associados a variações adversas no preço do ativo subjacente (função de cobertura) ou para fins de investimento, quer especulando sobre uma alteração no preço desse ativo subjacente (função especulativa), quer, em caso de desfasamento entre o valor de um ativo subjacente e o seu derivado, comprando a posição oposta (função de arbitragem) (2).

20.      Tendo em conta estas diversas utilizações que podem ser feitas dos derivados, uma legislação nacional que rege ou que tributa os instrumentos financeiros derivados pode potencialmente ser abrangida tanto pelo artigo 56.° como pelo artigo 63.° TFUE.

21.      Na realidade, na medida em que os derivados podem ser utilizados para cobrir o risco, podem, por um lado, ser considerados abrangidos pela livre circulação de serviços. Por outro lado, a nomenclatura anexa à Diretiva 88/361/CEE do Conselho, de 24 de junho de 1988, relativa à execução do artigo 67.° do Tratado (JO 1988, L 178, p. 5), que, segundo a jurisprudência do Tribunal de Justiça, pode ser utilizada como um guia em matérias desta natureza, definiu o conceito de «movimentos de capitais» no sentido de que abrange «o acesso do operador a todas as técnicas financeiras disponíveis no mercado […] [tais como] operações a prazo, operações com opção ou com garantia [warrant], operações de troca [swap] por outros ativos, etc.» (3). Uma vez que opções, warrants e swaps são todos contratos em que as partes acordam sobre fluxos monetários futuros que dependem do valor de um ativo subjacente e, por conseguinte, dos seus derivados, afigura-se que, à luz das orientações fornecidas pela Diretiva 88/361, os instrumentos financeiros derivados devem ser considerados também abrangidos pela livre circulação de capitais (4).

22.      Recorde-se, contudo, que, quando uma medida nacional está relacionada simultaneamente com a livre prestação de serviços e a livre circulação de capitais, essa medida deve ser examinada à luz de uma apenas dessas duas liberdades se se considerar que, nas circunstâncias do caso, uma delas é totalmente secundária relativamente à outra e pode ser-lhe associada (5).

23.      No processo principal, as razões pelas quais a Société Générale emitiu, vendeu ou comprou (6) os instrumentos derivados em causa, em especial o facto de essas operações se destinarem ou não a cobrir um risco, não são evidentes nos documentos apresentados ao Tribunal de Justiça pelo órgão jurisdicional de reenvio.

24.      No entanto, os instrumentos financeiros derivados representam sempre um investimento para aqueles que os detêm, e apenas constituem um serviço de cobertura em determinadas circunstâncias específicas. Por conseguinte, neste contexto, os princípios que regem a livre circulação de serviços devem ser considerados secundários em relação aos que regem a livre circulação de capitais quando está em causa uma medida que rege ou tributa os derivados de instrumentos financeiros (7).

25.      No entanto, para que se aplicar qualquer uma das liberdades fundamentais associadas ao mercado interno, é necessário preencher dois pressupostos: em primeiro lugar, a situação em causa no processo principal não deve ser puramente interna do Estado-Membro em questão (8), em segundo lugar, o domínio abrangido pela medida nacional cuja compatibilidade com o direito da União foi contestada não deve ainda ter sido totalmente harmonizado (9).

26.      Quanto ao pressuposto de a situação em causa no processo principal não ser confinada, em todos os elementos, a um único Estado-Membro, parece-me claro que está plenamente preenchido. Com efeito, o litígio no processo principal é caracterizado por fatores transfronteiriços: a recorrente é uma sociedade estabelecida noutro Estado-Membro e o imposto controvertido é devido não só em relação a transações sobre os derivados em causa efetuadas em Itália, mas também no resto do mundo.

27.      No que diz respeito ao domínio abrangido pelo imposto em causa no processo principal, a fim de determinar se esse domínio está totalmente harmonizado a nível da União, é necessário examinar a natureza da medida em questão no processo principal.

28.      A este respeito, uma vez que o imposto previsto no artigo 1.°, n.° 492, da Lei n.° 228/2012 é cobrado independentemente da capacidade contributiva das pessoas e é devido em resultado da realização de uma transação específica, esse imposto deve ser considerado um imposto indireto na aceção do direito da União. Assim, vêm-me à mente duas diretivas de harmonização.

29.      A primeira é a Diretiva 2006/112/CE do Conselho, de 28 de novembro de 2006, relativa ao sistema comum do imposto sobre o valor acrescentado (JO 2006, L 347, p. 1) (10). No entanto, é jurisprudência constante que a harmonização resultante dessa diretiva não obsta a que um Estado-Membro mantenha ou introduza impostos indiretos se estes não apresentarem uma das características essenciais do IVA (11).

30.      Entre as características essenciais do IVA, a sua conceção central, da qual deriva o seu nome, e que, na minha opinião, é, portanto, essencial para um imposto ser abrangido pela harmonização prevista na Diretiva 2006/112, é que o imposto é cobrado através de um processo faseado. Cada negócio na cadeia de fornecimento participa do processo de controlo e cobrança do imposto, remetendo a proporção do imposto correspondente à sua margem (12). Uma vez que o imposto previsto no artigo 1.°, n.° 492 da Lei n.° 228/2012 não é cobrado através de um processo faseado, consequentemente esse imposto não é abrangido pela Diretiva 2006/112.

31.      A segunda medida legislativa da União Europeia é a Diretiva 2008/7/CE do Conselho, de 12 de fevereiro de 2008, relativa aos impostos indiretos que incidem sobre as reuniões de capitais (JO 2008, L 46, p. 11), cujo artigo 5.° se opõe a que os Estados-Membros sujeitem a qualquer forma de imposto indireto «[a] criação, emissão, admissão à cotação em bolsa, colocação em circulação ou negociação de ações, de partes sociais ou de outros títulos da mesma natureza, bem como de certificados representativos desses títulos, independentemente de quem os emitiu». No entanto, uma vez que o artigo 1.°, n.° 492, da Lei n.° 228/2012 não se aplica a nenhuma dessa operações (13), o imposto previsto nesse artigo não é abrangido por essa proibição.

32.      Por conseguinte, verifica-se que o domínio abrangido pelo imposto em causa no processo principal não foi harmonizado. Assim, esse imposto deve ser apreciado à luz do artigo 63.° TFUE.

33.      Uma vez que é aplicável pelo menos uma das liberdades fundamentais, também não é necessário examinar esse imposto à luz do artigo 18.° TFUE. Com efeito, o artigo 18.° TFUE, que consagra o princípio geral da proibição de qualquer discriminação em razão da nacionalidade, só deve ser aplicado a situações regidas pelo direito da União em relação às quais o Tratado não preveja regras específicas de não discriminação (14). Uma vez que o princípio da não discriminação tem sido aplicado no domínio da livre circulação de capitais pelo artigo 63.° TFUE, a questão suscitada pelo órgão jurisdicional de reenvio só será analisada à luz do artigo 63.° TFUE.

B.      Quanto ao teste a realizar

34.      A título preliminar, importa recordar que a aplicação das liberdades fundamentais no domínio fiscal apresenta algumas características específicas. Com efeito, a jurisprudência do Tribunal de Justiça demonstra que, para prova da existência de uma restrição, basta que uma medida seja suscetível de proibir, perturbar ou tornar menos atrativo o exercício de uma liberdade fundamental (15). Por conseguinte, uma restrição pode assumir a forma de uma medida indiscriminada (16).

35.      Em contrapartida, porém, no contexto da tributação, o conceito de «restrição» é aplicado de forma mais limitada. Isso deve-se à própria natureza da tributação, uma vez que o simples facto de uma atividade ou transação ser tributada torna necessariamente essa atividade menos atrativa se analisada à luz do exercício de qualquer das quatro liberdades associadas ao mercado interno. Por conseguinte, a fim de não prejudicar indevidamente a capacidade de os Estados-Membros aumentarem os impostos (17), só as medidas discriminatórias constituem restrições para efeitos de aplicação dessas liberdades (18). Tendo em conta esta raison d'être do regime jurídico específico das medidas fiscais, é irrelevante, na minha opinião, se o imposto em questão é direto ou indireto.

36.      Por conseguinte, a fim de identificar uma restrição da liberdade fundamental de circulação, é necessário realizar o mesmo teste aplicado relativamente ao princípio da igualdade de tratamento, nomeadamente o de a medida nacional em causa não tratar de forma diferente duas situações que, em face do conteúdo (19) da medida ou do objetivo prosseguido (20), desde que esse objetivo não seja discriminatório por si só, ou os princípios gerais que regem o domínio em causa (21), sejam comparáveis, prejudicando as transações transfronteiriças (22). Por outro lado, as medidas que tratem de forma diferente situações que são na verdade idênticas, prejudicando as transações transfronteiriças, também constituem restrições (23).

37.      Embora nem todos os acórdãos do Tribunal de Justiça façam referência ao termo «discriminação», este critério pode, no entanto, ser considerado jurisprudência assente, pelo menos desde o Acórdão de 17 de julho de 2014, Nordea Bank Danmark (C-48/13, EU:C:2014:2087). Com efeito, nesse processo, o Tribunal de Justiça, em formação de Grande Secção, reiterou a necessidade de ter em conta a comparabilidade das situações para se qualificar uma medida de restritiva (24).

38.      Por último, mesmo que seja de natureza discriminatória, considera-se que uma medida fiscal não é contrária ao princípio da livre circulação de capitais se for justificada por razões imperiosas de interesse geral e se o princípio da proporcionalidade for respeitado. Neste contexto, o princípio da proporcionalidade exige que a medida seja adequada para garantir a realização do objetivo que legitimamente prossegue e não ultrapasse o necessário para o efeito (25).

39.      No caso presente, as partes levantaram a questão da existência de um nexo territorial efetivo e objetivo entre o imposto previsto no artigo 1.°, n.° 492 da Lei n.° 228/2012 e a ordem jurídica italiana. Embora esta questão tenha sido levantada essencialmente no contexto da compatibilidade do imposto com a constituição italiana, proponho que se analise, num contexto jurídico da União Europeia, a questão de saber se o direito internacional deve ou não ser tomado em consideração, uma vez que essa questão pode assumir alguma relevância no decurso do presente processo.

40.      A este respeito, considero que a observância dos princípios do direito internacional não é, enquanto tal, diretamente relevante para determinar se uma medida é abrangida pelo âmbito de aplicação das competências fiscais - e, por conseguinte, que teste deve ser aplicado - ou se deve ser considerada uma restrição à livre circulação de capitais na aceção do artigo 63.° TFUE.

41.      Obviamente que é verdade que, nos termos do artigo 113.° TFUE, os Estados-Membros partilham competência com a União em matéria de fiscalidade indireta. No entanto, na medida em que os impostos sobre os instrumentos financeiros derivados, como o que está em causa no processo principal, não foram harmonizados (26), continuam a ser da competência dos Estados-Membros. Por conseguinte, daí resulta que o Tribunal de Justiça não tem competência para decidir se os Estados-Membros cumprem o direito internacional público quando adotam essas medidas fiscais. Obviamente, como resulta claramente da jurisprudência do Tribunal e Justiça, a própria União Europeia tem de cumprir as exigências do direito internacional quando decide exercer as suas competências (27). Mas isso não quer dizer que o direito da União também exige que os Estados-Membros exerçam as suas próprias competências soberanas em conformidade com os princípios do direito internacional. Também não significa necessariamente que a existência de uma restrição para efeitos do artigo 63.° TFUE possa ser deduzida simplesmente do facto de um Estado-Membro ter excedido a sua competência ao abrigo do direito internacional.

42.      Pode ainda observar-se que o objetivo das liberdades fundamentais consagradas nos Tratados foi concebido para garantir que o funcionamento do mercado único não é afetado pela forma como os Estados-Membros exercem as suas competências. Por conseguinte, para essas liberdades se oporem à adoção de medidas nacionais, essas medidas têm que ser suscetíveis de afetar o funcionamento do mercado único. O facto de um Estado-Membro ter exercido as suas competências legislativas de forma contrária às exigências do direito internacional não significa que a medida adotada é suscetível de afetar igualmente o funcionamento do mercado único. Daí resulta que o facto de um Estado-Membro ter assumido a competência de forma contrária aos preceitos do direito internacional não se revela, por si só, diretamente relevante para apreciar se a medida nacional pode ser considerada contrária às exigências do artigo 63.° TFUE (28).

43.      Na minha opinião, se o direito internacional desempenha algum papel, é apenas como uma justificação para uma determinada medida fiscal nacional. Uma vez que a própria União Europeia tem de respeitar o direito internacional no exercício das suas competências, os Estados-Membros podem invocar as suas obrigações internacionais, respeitando o artigo 344.° TFUE, para justificar a adoção de uma medida para os efeitos do artigo 63.° TFUE (29). No entanto, quando os Estados-Membros atuam fora do âmbito de aplicação do direito da União, não é da competência do Tribunal de Justiça a questão de saber se são obrigados a respeitar o direito internacional e, consequentemente, se o fazem ou não.

44.      Se assim não fosse, isso poderia significar que os Estados com um sistema dualista ou os que tivessem um sistema associado ao dualismo teriam que renunciar a ele e considerar que o direito nacional é diretamente aplicável no seu ordenamento jurídico interno, mesmo em domínios que continuem exclusivamente na sua soberania, devido à aplicação das liberdades fundamentais.

45.      Pode-se referir, brevemente, que, em qualquer caso, o Tribunal de Justiça nunca antes realizou semelhante análise. Assim, por exemplo, no seu Acórdão de 26 de maio de 2016, NN (L) International (C-48/15, EU:C:2016:356), relativo à tributação das unidades de participação de organismos de investimento coletivo (OIC) colocadas anualmente na Bélgica, independentemente do local de residência dos organismos emissores dessas unidades ou do seu local de negociação, o Tribunal de Justiça analisou a compatibilidade desse imposto com as liberdades fundamentais sem parar para analisar se o Estado-Membro em causa tinha competência para o fazer nos termos do direito internacional.

46.      Por conseguinte, mesmo que o imposto em causa possa, eventualmente, suscitar questões sobre se a Itália tem competência ao abrigo do direito internacional para cobrar o referido imposto - uma vez que o imposto se aplica independentemente do local onde a matéria foi tratada - considero que não há, de facto, necessidade de abordar estas questões para responder à questão colocada pela Commissione Tributaria Regionale per la Lombardia (Tribunal Tributário Regional, Lombardia).

C.      Quanto à existência de uma restrição à livre circulação de capitais na aceção do artigo 63.° TFUE

47.      Segundo a Société Générale, o artigo 1.°, n.° 492, da Lei n.° 228/2012 dá origem a uma dupla restrição. Na realidade, o imposto previsto nessa disposição pode desencorajar os investidores estrangeiros de investirem em instrumentos financeiros derivados com base em ativos regidos pelo direito italiano, em primeiro lugar, na medida em que esses instrumentos sejam tributados Em segundo lugar, a aplicação deste imposto cria algumas novas obrigações de declaração, para além das já previstas no Estado de residência das partes.

48.      A este respeito, refira-se que, nas suas observações, para defender a sua alegação de que o artigo 1.°, n.° 492, da Lei n.° 228/2012 cria uma tal dupla restrição, a Société Générale invoca essencialmente acórdãos do Tribunal de Justiça em processos não tributários. No entanto, como já acima referi, a jurisprudência do Tribunal de Justiça adotou uma definição mais restritiva do conceito de «restrição» no domínio da fiscalidade do que noutros domínios. Para constituir uma restrição no domínio da fiscalidade, não basta que a medida em causa, por si só, dissuada os não residentes de investirem em instrumentos financeiros nacionais: deve, pelo contrário, instituir uma discriminação direta ou indireta especificamente em detrimento das transações transfronteiriças.

49.      Uma vez que, no processo principal, o imposto em causa é devido independentemente da residência das partes na transação ou de eventuais intermediários, esse imposto não cria qualquer discriminação do tipo proibido pelo artigo 63.° TFUE.

50.      Em primeiro lugar, do ponto de vista dos investidores, esse imposto não constitui uma discriminação, uma vez que se aplica independentemente da sua nacionalidade ou local de residência (30).

51.      Em segundo lugar, é verdade que, no que respeita aos instrumentos derivados, tal imposto estabelece uma diferença de tratamento entre aqueles que possuem como ativos subjacentes um instrumento financeiro regido pelo direito italiano e emitido por sociedades italianas, por um lado, e os emitidos por sociedades registadas noutro país.

52.      No entanto, importa recordar que o artigo 1.°, n.° 492, da Lei n.° 228/2012 visa tributar os instrumentos derivados que dispõem de instrumentos financeiros regidos pelo direito italiano como ativos subjacentes, o que, por si só, não constitui uma forma de discriminação direta. À luz desse objetivo, os instrumentos derivados cujos ativos subjacentes são regidos pelo direito italiano não devem ser considerados comparáveis com os instrumentos derivados cujos ativos subjacentes não são regidos por esse direito. Esta diferença de tratamento não está, assim, abrangida pelo conceito de discriminação previsto no direito da União. Por conseguinte, segundo a jurisprudência do Tribunal de Justiça, essa medida não constitui uma restrição para efeitos do artigo 63.° TFUE.

53.      Quanto às obrigações de declaração criadas por este imposto, para além das que já existem no Estado-Membro de residência, parecem limitar-se ao necessário para garantir a cobrança atempada e eficaz desse imposto. Em particular, não há qualquer indicação de que as entidades não-residentes estão sujeitas a obrigações diferentes das impostas aos nacionais italianos ou mesmo aos residentes italianos. Essa acumulação deve, portanto, ser considerada simplesmente a consequência do exercício paralelo, por dois Estados-Membros, do seu controlo fiscal (31).

54.      Assim, na medida em que essas obrigações de declaração, que decorrem do imposto previsto no artigo 1.°, n.° 492, da Lei n.º 228/2012, são apenas uma característica acessória das características de controlo desse imposto, não podem, por sua vez, ser contrárias ao direito da União se (como já concluí) o imposto subjacente não o for (32).

55.      Por conseguinte, na minha opinião, o imposto previsto no artigo 1.°, n.° 492, da Lei n.° 228/2012 não é contrário aos requisitos das disposições relativas à livre circulação de capitais previstas no artigo 63.° TFUE.

IV.    Conclusão

56.      À luz das considerações que precedem, proponho ao Tribunal de Justiça que responda da seguinte forma às questões apresentadas pela Commissione Tributaria Regionale per la Lombardia (Tribunal Tributário Regional, Lombardia, Itália):

O artigo 63.° TFUE deve ser interpretado no sentido de que não obsta a uma legislação nacional que aplica às transações financeiras, independentemente do Estado de residência dos operadores financeiros e do intermediário, um imposto devido pelas contrapartes na transação, e que consiste num montante fixo que aumenta por escalões consoante o valor das transações e é variável em função da tipologia do instrumento negociado e do valor do contrato, e que é devido pelo facto de as operações sujeitas a imposto terem por objeto a negociação de um instrumento derivado baseado num título emitido por uma sociedade residente no Estado que instituiu o referido imposto.

1      Língua original: inglês.

2      O âmbito de aplicação do imposto em causa no processo principal parece não se limitar aos instrumentos derivados que possam dar origem a uma transferência de propriedade sobre os ativos subjacentes. Com efeito, a tabela 3, referida no artigo 1.°, n.° 492, da Lei n.° 228/2012, menciona, entre outros, derivados baseados em índices cuja originalidade reside precisamente na ausência da efetiva entrega dos ativos subjacentes.

3      Embora a Diretiva 88/361 tenha sido revogada e não possa, enquanto instrumento de direito derivado, determinar a interpretação adequada do direito primário, é jurisprudência assente do Tribunal de Justiça que este anexo tem um valor indicativo. V., por exemplo, Acórdão de 26 de abril de 2012, van Putten (processos apensos C-578/10 a C-580/10, EU:C:2012:246, n.° 28).

4      No entanto, o facto de os instrumentos financeiros derivados serem abrangidos pelo âmbito da livre circulação de capitais não exclui a possibilidade de também poderem ser abrangidos pelo âmbito da livre circulação de serviços. V., por exemplo, Acórdão de 9 de julho de 1997, Parodi (C-222/95, EU:C:1997:345, n.° 17).

5      V. Acórdão de 26 de maio de 2016, NN (L) International (C-48/15, EU:C:2016:356, n.° 39 e jurisprudência aí referida). No entanto, por vezes o Tribunal de Justiça aplica cumulativamente várias liberdades. V., por exemplo, Acórdão de 11 de junho de 2009, X and Passenheim-van Schoot (processos apensos C-155/08 e C-157/08, EU:C:2009:368, n.° 40).

6      Nos termos do artigo 1.°, n.° 494, da Lei n.° 228/2012, o imposto é devido na medida estabelecida por cada uma das contrapartes nas transações.

7      Como irei explicar, uma vez que o imposto referido supra não cria qualquer discriminação, a determinação sobre se o mesmo se insere no âmbito de uma liberdade fundamental específica não tem quaisquer consequências particulares. Com efeito, a identificação da liberdade fundamental aplicável tem consequências, principalmente, no que diz respeito a qualquer justificação potencial que possa ser apresentada em relação à legislação nacional em causa.

8      Acórdão de 15 de novembro de 2016, Ullens de Schooten (C-268/15, EU:C:2016:874, n.° 47).

9      V., por exemplo, Acórdão de 16 de outubro de 2014, Comissão/Alemanha (C-100/13, não publicado, EU:C:2014:2293, n.° 62).

10      V. considerandos 2 a 7 e artigo 401.°

11      V., por exemplo, os Acórdãos de 20 de março de 2014, Caixa d'Estalvis i Pensions de Barcelona (C-139/12, EU:C:2014:174, n.° 28); e de 3 de outubro de 2006, Banca popolare di Cremona (C-475/03, EU:C:2006:629, n.os 27 e 28).

12      V. OCDE, «International VAT/GST Guidelines», 2017, OECD Publishing, Paris, https://doi.org/10.1787/9789264271401-en. V. também, Acórdão de 3 de outubro de 2006, Banca popolare di Cremona (C-475/03, EU:C:2006:629, n.os 28 e 30).

13      As ações ou quaisquer outros valores mobiliários da mesma espécie ou certificados estão sujeitos ao imposto previsto não no artigo 1.°, n.° 492, mas no artigo 1.°, n.° 491, da Lei n.° 228/2012, que exclui expressamente do seu âmbito a emissão desse tipo de instrumento financeiro.

14      Acórdão de 31 de março de 2011, Schröder (C-450/09, EU:C:2011:198, n.° 28).

15      V., por exemplo, Acórdãos de 31 de março de 1993, Kraus (C-12/92, EU:C:1993:125: n.° 32); de 25 de janeiro de 2007, Festersen (C-370/05, EU:C:2007:59, n.° 24); de 22 de janeiro de 2015, Stanley International Betting and Stanleybet Malta (C-463/13, EU:C:2015:25, n.° 45); e de 22 de junho de 2017, Bechtel (C-20/16, EU:C:2017:488, n.° 37).

16      V., a este respeito, Acórdão de 21 de dezembro de 2016, AGET Iraklis (C-201/15, EU:C:2016:972, n.° 49).

17      V., para o efeito, Acórdãos de 6 de dezembro de 2007, Columbus Container Services (C-298/05, EU:C:2007:754, n.° 53), e de 26 de maio de 2016, NN (L) International (C-48/15, EU:C:2016:356, n.° 47). Importa salientar, no que diz respeito à livre circulação de capitais, que o artigo 65.° TFUE estabelece expressamente que: «[o] disposto no artigo 63.° não prejudica o direito de os Estados-Membros […] [a]plicarem as disposições pertinentes do seu direito fiscal que estabeleçam uma distinção entre contribuintes que não se encontrem em idêntica situação no que se refere ao seu lugar de residência ou ao lugar em que o seu capital é investido». No entanto, esta derrogação é, por sua vez, limitada pelo n.° 3 do mesmo artigo que prevê que «[a]s medidas e procedimentos a que se referem os n.os 1 e 2 não devem constituir um meio de discriminação arbitrária, nem uma restrição dissimulada à livre circulação de capitais e pagamentos, tal como definida no artigo 63.°».

18      V., por exemplo, Acórdão de 14 de fevereiro de 1995, Schumacker (C-279/93, EU:C:1995:31, n.° 24).

19      V., por exemplo, Acórdão de 17 de dezembro de 2015, Timac Agro Deutschland (C-388/14, EU:C:2015:829, n.° 28).

20      V., por exemplo, Acórdão de 1 de dezembro de 2011, Comissão/Hungria (C-253/09, EU:C:2011:795, n.° 61).

21      V., para o efeito, Acórdão de 9 de fevereiro de 2017, X (C-283/15, EU:C:2017:102, n.° 37).

22      V., para o efeito, Acórdão de 14 de abril de 2016, Sparkasse Allgäu (C-522/14, EU:C:2016:253, n.° 29).

23      Importa assinalar que, em matéria fiscal, a grande maioria dos obstáculos encontrados na jurisprudência são indiretos, uma vez que estão relacionados com a residência e não com a nacionalidade.

24      N.° 23.

25      Acórdão de 21 de maio de 2019, Comissão/Hungria (Usufruto sobre terrenos agrícolas) (C-235/17, EU:C:2019:432, n.° 59). No caso de discriminação direta, a medida só poderia ser justificada por um dos fundamentos previstos no Tratado. V., por exemplo, Acórdão de 22 de outubro de 2014, Blanco and Fabretti (C-344/13 e C-367/13, EU:C:2014:2311, n.° 38).

26      V. n.° 32 das presentes conclusões.

27      V., para o efeito, Acórdão de 20 de novembro de 2018, Comissão/Conselho (ZMP da Antártida) (processos apensos C-626/15 e C-659/16, EU:C:2018:925, n.° 127).

28      Quanto à possibilidade de inferir uma restrição da liberdade fundamental a partir de uma falta de competência do Estado-Membro, na aceção do direito internacional, saliento que, como já foi referido, em matéria fiscal, para que uma medida constitua uma restrição, deve tratar situações comparáveis de forma diferente. Do ponto de vista deste teste, o âmbito da jurisdição de um Estado-Membro parece ser irrelevante. Embora seja verdade que, para apreciar se duas situações são comparáveis, há que ter em conta os princípios gerais que regem o domínio em causa, é apenas para examinar se a diferença de tratamento das duas situações é coerente com o conjunto da legislação nacional.

29      V. Despacho de 5 de setembro de 2019, Caisse pour l'avenir des enfants (C-801/18, EU:C:2019:684, n.° 41 e jurisprudência aí referida).

30      Do mesmo modo, ao contrário do que alega a Société Générale, não se pode inferir qualquer discriminação do facto de esse imposto tratar da mesma forma os residentes e os não-residentes, uma vez que, à luz do objetivo prosseguido por esse imposto, essas diferentes categorias de pessoas devem ser consideradas na mesma situação.

31      V., para o efeito, Acórdão de 14 de abril de 2016, Sparkasse Allgäu (C-522/14, EU:C:2016:253, n.° 25).

32      O órgão jurisdicional de reenvio apenas se referiu às obrigações de identificar a transação em causa, de manter um registo e de apresentar uma declaração, que parecem todas inerentes ao próprio imposto.