Available languages

Taxonomy tags

Info

References in this case

Share

Highlight in text

Go

Začasna izdaja

SKLEPNI PREDLOGI GENERALNEGA PRAVOBRANILCA

GERARDA HOGANA,

predstavljeni 28. novembra 2019(1)

Zadeva C-565/18

Société Générale S.A.

proti

Agenzia delle Entrate – Direzione Regionale Lombardia Ufficio Contenzioso

(Predlog za sprejetje predhodne odločbe, ki ga je vložilo Commissione Tributaria Regionale per la Lombardia (deželno davčno sodišče v Lombardiji, Italija))

„Predhodno odločanje – Prosti pretok kapitala – Davek na finančne transakcije – Delnice ali drugi finančni instrumenti, ki jih izdajo družbe s sedežem v Italiji“






1.        Čeprav se ta predlog za sprejetje predhodne odločbe nanaša predvsem na razlago člena 63 PDEU, se z njim postavlja tudi temeljno vprašanje, ali štiri temeljne svoboščine (pretok blaga, ljudi, storitev in kapitala), povezane z notranjim trgom, omejujejo pravico države članice, da obdavči nekatere transakcije s sklicevanjem na merila, ki ne sodijo med standardna, kot je na primer teritorialnost. Spor je nastal, kot je navedeno v nadaljevanju.

2.        Predlog je bil vložen v okviru spora med družbo Société Générale S.A. in Agenzia delle Entrate ‐ Direzione Regionale Lombardia (davčna uprava – deželna direkcija za Lombardijo, Italija) v zvezi z zahtevkom za vračilo zneska davka na finančne transakcije, ki ga je družba Société Générale plačala za posle z izvedenimi finančnimi instrumenti.

3.        Glavno vprašanje, ki se postavlja v tej zadevi, se natančneje nanaša na preizkus, ki ga je treba opraviti, da se ugotovi, ali te temeljne svoboščine nasprotujejo sprejetju davka na katero koli transakcijo, ki vključuje izvedeni finančni instrument, katerega osnovno sredstvo je eden ali več finančnih instrumentov, ki jih ureja italijansko pravo, ne glede na kraj sklenitve transakcije in državo rezidentstva pogodbenih strank.

I.      Nacionalno pravo

4.        Člen 1 Legge n. 228 – Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato (Legge di stabilità 2013) (zakon št. 228 o določbah za oblikovanje letnega in večletnega državnega proračuna (zakon o stabilnosti za leto 2013)) z dne 24. decembra 2012 (GURI št. 302 z dne 29. decembra 2012, redni dodatek št. 212, str. 1, v nadaljevanju: zakon št. 228/2012) v odstavkih 491, 492, 494 in 495 določa:

„491. Za prenos lastništva delnic in drugih udeležbenih finančnih instrumentov iz člena 2346(6) [italijanskega] civilnega zakonika, ki so jih izdale družbe s sedežem na nacionalnem ozemlju, kot tudi vrednostnih papirjev, ki predstavljajo te instrumente, ne glede na državo rezidentstva izdajatelja, se uporablja davek na finančne transakcije po stopnji 0,2 % vrednosti transakcije. Navedeni davek se uporablja tudi za prenos lastništva delnic, ki so rezultat pretvorbe obveznic. […] Vrednost transakcije je opredeljena kot neto bilanca dnevnih transakcij, povezanih z istim finančnim instrumentom, ki jih je posamezen gospodarski subjekt sklenil na isti delovni dan, to je prejeto plačilo. Davek je dolgovan ne glede na kraj sklenitve transakcije in državo rezidentstva pogodbenih strank. Stopnja davka se za prenose na reguliranih trgih in v okviru večstranskih sistemov trgovanja zmanjša za polovico. Davka sta oproščena izdaja in umik zgoraj navedenih delnic in finančnih instrumentov ter preoblikovanje v delnice nove izdaje in operacije začasnega prenosa vrednostnih papirjev iz člena 2(10) Uredbe Komisije (ES) št. 1287/2006 z dne 10. avgusta 2006. Davka so oproščeni tudi prenosi lastništva delnic, s katerimi se trguje na reguliranih trgih ali v okviru večstranskih sistemov trgovanja in ki so jih izdale družbe, ki so novembra v letu pred letom prenosa lastništva dosegle povprečno tržno kapitalizacijo, nižjo od 500 milijonov EUR.

492. Za transakcije z izvedenimi finančnimi instrumenti iz člena 1(3) zakonske uredbe št. 58 z dne 24. februarja 1998, kakor je bila spremenjena, katerih osnova je povečini eden ali več finančnih instrumentov iz odstavka 491 ali katerih vrednost je pretežno odvisna od enega ali več finančnih instrumentov iz istega odstavka, ter transakcije z vrednostnimi papirji iz člena 1(1a)(c) in (d) iste zakonske uredbe, ki omogočajo nakup ali prodajo pretežno enega ali več finančnih instrumentov iz odstavka 491 ali vključujejo gotovinsko plačilo, določeno pretežno glede na enega ali več finančnih instrumentov iz prejšnjega odstavka, vključno z nakupnimi boni, kritimi nakupnimi boni in certifikati, se v času sklenitve uporablja fiksni davek, določen glede na vrsto instrumenta in vrednost pogodbe v skladu s preglednico 3 iz priloge k temu zakonu. Davek je dolgovan ne glede na kraj sklenitve transakcije in državo rezidentstva pogodbenih strank. Če transakcije iz prvega stavka kot metodo poravnave določajo prenos delnic ali drugih udeležbenih finančnih instrumentov, se za prenos lastninske pravice na teh finančnih instrumentih, do katerega pride ob poravnavi, uporablja davek v skladu s pogoji in v obsegu iz člena 491.

[…]

494. Davek iz odstavka 491 bremeni pridobitelja; davek iz odstavka 492 bremeni v tam določenem obsegu vsako nasprotno stranko v transakciji. Davek iz odstavkov 491 in 492 se ne uporablja za subjekte, ki posredujejo v teh transakcijah. V primeru prenosa lastništva delnic in finančnih instrumentov iz odstavka 491 ter za transakcije s finančnimi instrumenti iz odstavka 492 plačajo davek banke, skladi in investicijske družbe, pooblaščene za poklicno opravljanje investicijskih storitev in dejavnosti za javnost […] ter drugi subjekti, vključeni v izvršitev navedenih transakcij, tudi nerezidenčni posredniki. Če je v izvršitev transakcije vključenih več subjektov iz tretjega stavka, plača davek subjekt, ki prejme naročilo za izvršitev neposredno od kupca ali končne nasprotne stranke. V drugih primerih plača davek davčni zavezanec. Nerezidenčni posredniki in drugi subjekti, vključeni v transakcijo, lahko določijo davčnega zastopnika […], ki je pod enakimi pogoji in z enako odgovornostjo kot nerezidenčni subjekt odgovoren za obveznosti v zvezi s transakcijami iz prejšnjih odstavkov. […]

495. Za transakcije, ki se opravijo na italijanskem finančnem trgu, se uporablja davek na visokofrekvenčno trgovanje s finančnimi instrumenti iz odstavkov 491 in 492 […].“

5.        Preglednica 3, na katero je napoteno v členu 1(492) zakona št. 228/2012, iz priloge k temu zakonu, naslovljena „Preglednica: davek na finančne transakcije po finančnih instrumentih (vrednost v EUR za vsako nasprotno stranko)“, določa:

Nacionalna vrednost pogodbe

(v tisoč EUR)

Finančni instrument

0–2,5

2,5–5

5–10

10–50

50–100

100–500

500–1000

Več kot 1000

Terminske pogodbe, certifikati, kriti nakupni boni in opcijske pogodbe na donose, merila ali indekse v zvezi z delnicami


0,01875


0,0375


0,075


0,375


0,75


3,75


7,5


15

Terminske pogodbe, nakupni boni, certifikati, kriti nakupni boni in opcijske pogodbe na delnice


0,125


0,25


0,5


2,5


5


25


50


100

Zamenjave na delnice in z njimi povezane donose, indekse ali merila

Terminske pogodbe na delnice in z njimi povezane donose, indekse ali merila

Finančne pogodbe na razliko, vezane na delnice in z njimi povezane donose, indekse ali merila

Vsi drugi vrednostni papirji s poravnavo v gotovini, določeno glede na delnice in z njimi povezane donose, indekse ali merila

Kombinacije pogodb ali vrednostnih papirjev, navedenih zgoraj


0,25


0,5


1


5


10


50


100


200


6.        Člen 2(1) decreto del 21 febbraio 2013 del Ministro dell’Economia e delle Finanze (uredba ministra za gospodarstvo in finance z dne 21. februarja 2013, GURI št. 50 z dne 28. februarja 2013, v nadaljevanju: uredba z dne 21. februarja 2013), sprejete na podlagi odstavkov od 491 do 499 člena 1 zakona št. 228/2012, določa:

„Davek iz odstavka 491 se uporablja za prenos lastništva delnic in udeležbenih finančnih instrumentov, ki so jih izdale družbe rezidentke na nacionalnem ozemlju. V ta namen se rezidentstvo določi na podlagi sedeža. Davek se uporablja tudi za prenos lastništva reprezentativnih vrednostnih papirjev ne glede na kraj sedeža izdajatelja certifikata in kraj sklenitve pogodbe.“

II.    Spor o glavni stvari in vprašanje za predhodno odločanje

7.        Italijanska podružnica družbe Société Générale s sedežem v Franciji je 28. marca 2014 italijanskim davčnim organom oddala napoved davka na finančne transakcije, določenega z zakonom št. 228/2012. Ta napoved v vrednosti 55.207 EUR zajema transakcije z izvedenimi finančnimi instrumenti iz člena 1(492) tega zakona, ki jih je v davčnem letu 2013 izvršila francoska matična družba.

8.        Družba Société Générale je 1. avgusta 2014 davčne organe zaprosila za vračilo zneskov, plačanih v ta namen, z utemeljitvijo, da je ta nacionalna določba v delu, ki določa obdavčitev finančnih transakcij v zvezi z izvedenimi finančnimi instrumenti, če je vrednostni papir, ki je osnova takega instrumenta, izdal gospodarski subjekt s sedežem v Italiji, ne glede na državo rezidentstva finančnih subjektov in posrednika, v nasprotju z italijansko ustavo in pravom Unije, zlasti s členi 18, 56 in 63 PDEU.

9.        Ker se davčni organi o tem niso izrekli, je družba Société Générale 28. januarja 2015 na podlagi teh razlogov pri Commissione Tributaria provinciale di Milano (pokrajinsko davčno sodišče v Milanu, Italija) vložila tožbo zoper to implicitno odločbo o zavrnitvi vračila. Navedeno sodišče je s sodbo z dne 18. maja 2016 tožbo zavrnilo, saj je menilo, da davek na finančne transakcije ni neustaven niti ni v nasprotju s pravom Unije.

10.      Družba Société Générale se je zoper to sodbo pritožila pri Commissione Tributaria Regionale per la Lombardia (deželno davčno sodišče v Lombardiji, Italija) in na podlagi enake utemeljitve zahtevala vračilo plačanega davka ter, podredno, predložitev zadeve Corte Constituzionale (ustavno sodišče, Italija) ali Sodišču Evropske unije v predhodno odločanje.

11.      Predložitveno sodišče ugotavlja, da je bil davek na finančne transakcije s členom 1, od (491) do (500), zakona št. 228/2012 uveden z namenom zagotoviti, da vsi subjekti, ki izvajajo transakcije s finančnimi instrumenti, povezanimi z ozemljem italijanske države, prispevajo za javne izdatke. V nasprotju s trditvami tožeče stranke glede italijanske ustave predložitveno sodišče meni, da obstaja učinkovita in objektivna teritorialna povezava med davkom iz člena 1(492) zakona št. 228/2012 in italijanskim pravnim redom, saj ima vsak subjekt, ki trguje z izvedenimi finančnimi instrumenti, korist od vrednosti osnovnih sredstev, ki pa je odvisna od italijanskega pravnega reda.

12.      Predložitveno sodišče pa nasprotno dvomi, ali je člen 1(492) zakona št. 228/2012 skladen z načeli prava Unije. Zdi se namreč, da bi člen 1(492) zakona št. 228/2012 lahko bil v nasprotju s členi 18, 56 in 63 PDEU, kot trdi družba Société Générale, in sicer iz dveh razlogov. Prvič, na podlagi davka, ki je uveden s to določbo, so rezidenčni in nerezidenčni davčni zavezanci obravnavani enako, kar bi lahko pomenilo diskriminacijo. Drugič, zaradi tega davka bi bile dejavnosti finančnega posredovanja manj privlačne za nerezidenčne družbe, tako zaradi obdavčitve, ki je določena z navedenim členom, kot zaradi upravnih bremen in bremen poročanja, ki so posledica izvajanja te določbe. Posledica tega davka bi bila tako preprečevanje vstopa na trg s temi produkti z odvračanjem od ponudbe in povpraševanja po njih.

13.      V teh okoliščinah je Commissione Tributaria Regionale per la Lombardia (deželno davčno sodišče v Lombardiji) prekinilo odločanje in Sodišču v predhodno odločanje predložilo to vprašanje:

„Ali členi 18, 56 in 63 PDEU nasprotujejo nacionalni zakonodaji, ki za finančne transakcije ne glede na državo rezidentstva finančnih subjektov in posrednika določa davek, ki bremeni stranke v transakciji in je določen kot naraščajoč fiksen znesek glede na razpone vrednosti trgovanja ter se spreminja glede na tipologijo instrumenta, ki je predmet trgovanja, in na vrednost pogodbe, obračuna pa se na podlagi dejstva, da je predmet obdavčenih transakcij trgovanje z izvedenim finančnim instrumentom, ki temelji na vrednostnem papirju, ki ga je izdala družba, ki ima sedež v državi, ki je določila davek?“

III. Analiza

14.      Ker vprašanje, ki ga je postavilo predložitveno sodišče, napotuje na več določb Pogodbe, je treba najprej ugotoviti, katera od teh določb je dejansko upoštevna.

A.      Določitev upoštevnih določb Pogodbe

15.      Prvič, nacionalno sodišče napotuje na člena 56 in 63 PDEU.

16.      V skladu s členom 56 PDEU „se omejitve svobode opravljanja storitev v Uniji prepovejo za državljane držav članic, ki imajo sedež v eni od držav članic, vendar ne v državi osebe, ki so ji storitve namenjene“. Člen 63(1) PDEU pa določa, da „so prepovedane vse omejitve pretoka kapitala med državami članicami ter med državami članicami in tretjimi državami“.

17.      V obravnavani zadevi tožeča stranka izpodbija veljavnost davka, določenega v členu 1(492) zakona št. 228/2012, na izvedene finančne instrumente, katerih osnovna sredstva vključujejo finančni instrument, ki ga ureja italijansko pravo.

18.      V zvezi s tem je treba opozoriti, da so izvedeni finančni instrumenti pogodbe, v katerih se strani dogovorita o prihodnjih denarnih tokovih glede na vrednost osnovnega sredstva.

19.      V praksi se torej izvedeni finančni instrumenti lahko uporabljajo za upravljanje gospodarskih ali finančnih tveganj, povezanih z neugodnimi spremembami cene osnovnega sredstva (zavarovanje pred tveganji), ali za naložbene namene, bodisi s špekuliranjem o spremembi cene osnovnega sredstva (špekuliranje) bodisi – v primeru razhajanja med vrednostjo osnovnega sredstva in izvedenega instrumenta – z nakupom nasprotne pozicije (arbitraža).(2)

20.      Glede na mogoče različne uporabe izvedenih finančnih instrumentov lahko nacionalna zakonodaja, ki ureja izvedene finančne instrumente ali določa njihovo obdavčitev, spada tako na področje uporabe člena 56 kot člena 63 PDEU.

21.      Na eni strani lahko namreč izvedeni finančni instrumenti v delu, v katerem jih je mogoče uporabiti za zavarovanje tveganja, spadajo pod prosti pretok storitev. Na drugi strani je bilo z nomenklaturo iz Direktive Sveta 88/361/EGS z dne 24. junija 1988 o izvajanju člena 67 Pogodbe (UL, posebna izdaja v slovenščini, poglavje 10, zvezek 1, str. 10), ki v skladu s sodno prakso Sodišča lahko služi kot vodnik pri takih vprašanjih, določeno, da pojem „pretoki kapitala“ zajema „dostop gospodarskega subjekta do vseh finančnih tehnik, razpoložljivih na trgu, [kot so] terminske transakcije, transakcije z opcijami ali zadolžnicami [nakupnimi boni], zamenjave za druga sredstva itd“.(3) Ker so opcije, nakupni boni in zamenjave vsi pogodbe, s katerimi se stranke dogovorijo o prihodnjih denarnih tokovih, ki so odvisni od vrednosti osnovnega sredstva, in so torej njegovi izvedeni finančni instrumenti, se zdi, da je glede na usmeritve iz Direktive 88/361 treba šteti, da izvedeni finančni instrumenti tudi spadajo pod prosti pretok kapitala.(4)

22.      Opozoriti pa je treba, da kadar se nacionalni ukrep nanaša hkrati na svobodo opravljanja storitev in na prosti pretok kapitala, je treba ta ukrep preizkusiti zgolj glede na eno od teh dveh svoboščin, če se izkaže, da je v okoliščinah obravnavane zadeve ena od njiju popolnoma drugotna v razmerju do druge in da se ji lahko pridruži.(5)

23.      V postopku v glavni stvari iz dokumentov, ki jih je predložitveno sodišče zagotovilo Sodišču, ni razvidno, s kakšnim razlogom je družba Société Générale izdala, prodala ali kupila(6) zadevne izvedene finančne instrumente.

24.      Vendar so izvedeni finančni instrumenti za njihovega imetnika vedno naložba in samo v določenih posebnih okoliščinah pomenijo storitev zavarovanja. Iz tega izhaja, da je treba v tem okviru načela, ki urejajo prosti pretok storitev, ko gre za ukrep, ki ureja izvedene finančne instrumente ali določa njihovo obdavčitev, obravnavati kot sekundarna glede na načela, ki urejajo prosti pretok kapitala.(7)

25.      Vendar morata biti za uporabo katere koli od temeljnih svoboščin, povezanih z notranjim trgom, izpolnjena dva pogoja: prvič, položaj iz postopka v glavni stvari ne sme biti izključno notranje vprašanje zadevne države članice;(8) drugič, področje nacionalnega ukrepa, katerega združljivost s pravom Unije se izpodbija, ne sme še biti povsem harmonizirano.(9)

26.      Glede zahteve, da položaj iz postopka v glavni stvari ne sme biti v vseh pogledih omejen na eno državo članico, je po mojem mnenju jasno, da je ta pogoj v celoti izpolnjen. Za spor iz postopka v glavni stvari sta namreč značilna dva čezmejna dejavnika: tožeča stranka je družba s sedežem v drugi državi članici in sporni davek ni dolgovan samo v zvezi s transakcijami z izvedenimi finančnimi instrumenti, opravljenimi v Italiji, temveč tudi drugod po svetu.

27.      V zvezi s področjem zadevnega davka iz postopka v glavni stvari je treba za ugotovitev, ali je to področje v celoti harmonizirano na ravni Unije, preučiti naravo ukrepa iz postopka v glavni stvari.

28.      Ker se davek iz člena 1(492) zakona št. 228/2012 obračuna neodvisno od sposobnosti osebe za plačilo davka in je dolgovan kot rezultat izvršitve posebne transakcije, je treba v tem okviru ta davek šteti za posredni davek v smislu prava Unije. V skladu s tem mi na misel prideta dve direktivi o harmonizaciji.

29.      Prva je Direktiva Sveta 2006/112/ES z dne 28. novembra 2006 o skupnem sistemu davka na dodano vrednost (UL 2006, L 347, str. 1).(10) Vendar v skladu z ustaljeno sodno prakso harmonizacija, dosežena na podlagi te direktive, državam članicam ne preprečuje, da bi ohranile ali uvedle posredne davke, če ti nimajo ene od bistvenih značilnosti DDV.(11)

30.      Med bistvenimi značilnostmi DDV je njegova osrednja značilnost – po kateri je dobil ime in ki mora biti po mojem mnenju nujno podana, da davek spada na področje harmonizacije z Direktivo 2006/112 – da se ta davek pobira v večfaznem procesu. Vsako podjetje v dobavni verigi sodeluje v postopku nadzora in pobiranja davka ter nakaže delež davka, ki ustreza njegovi marži.(12) Ker se davek iz člena 1(492) zakona št. 228/2012 ne pobira v večfaznem procesu, iz tega izhaja, da ni zajet z Direktivo 2006/112.

31.      Drugi zakonodajni ukrep Unije je Direktiva Sveta 2008/7/ES z dne 12. februarja 2008 o posrednih davkih na zbiranje kapitala (UL 2008, L 46, str. 11), katere člen 5 nasprotuje temu, da bi države članice določile kakršen koli posredni davek za „oblikovanj[e], izdaj[o], uvrstit[ev] v kotacijo na borzi, uvrstit[ev] na trg ali trgovanj[e] z delnicami, deleži ali drugimi vrednostnimi papirji enake vrste ali s potrdili, ki predstavljajo take vrednostne papirje, ne glede na to, kdo jih je izdal“. Toda ker se člen 1(492) zakona št. 228/2012 ne uporablja za nobeno od teh operacij,(13) davek iz tega člena ni zajet s to prepovedjo.

32.      Tako se zdi, da področje, na katero se nanaša davek iz postopka v glavni stvari, ni bilo harmonizirano. Ta davek je zato mogoče preučiti glede na člen 63 PDEU.

33.      Ker se uporablja vsaj ena od temeljnih svoboščin, pa ga ni treba preučiti z vidika člena 18 PDEU. Člen 18 PDEU, ki določa splošno prepoved vsakršne diskriminacije glede na državljanstvo, se namreč načeloma uporablja samo za položaje, ki jih ureja pravo Evropske unije in za katere Pogodba sama ne določa posebnih pravil o prepovedi diskriminacije.(14) Ker je načelo prepovedi diskriminacije na področju prostega pretoka kapitala določeno v členu 63 PDEU, je treba vprašanje predložitvenega sodišča preučiti glede na člen 63 PDEU.

B.      Preskus, ki ga je treba opraviti

34.      Uvodoma je treba opozoriti, da ima uporaba temeljnih svoboščin na področju obdavčevanja nekatere posebne značilnosti. Sodna praksa Sodišča na področjih, ki se ne nanašajo na obdavčenje, namreč kaže, da za ugotovitev, da obstaja omejitev, zadostuje, da bi ukrep lahko prepovedoval ali oviral uresničevanje temeljne svoboščine ali zmanjšal privlačnost njenega uresničevanja.(15) V skladu s tem ima omejitev lahko obliko ukrepa, ki se uporablja brez razlikovanja.(16)

35.      Nasprotno pa se v okviru obdavčevanja pojem „omejitev“ uporablja bolj omejeno. Razlog za to je sama narava obdavčevanja, saj samo dejstvo, da je dejavnost ali transakcija obdavčena, zmanjša njeno privlačnost v okviru uresničevanja katere koli od štirih svoboščin, povezanih z notranjim trgom. Da zmožnost držav članic za pobiranje davkov ne bi bila neupravičeno ovirana,(17) se v skladu s tem šteje, da pomenijo za namene uporabe teh svoboščin omejitve samo diskriminatorni ukrepi.(18) Glede na ta namen zakonske ureditve, ki se nanaša na davčne ukrepe, po mojem mnenju ni pomembno, ali je zadevni davek neposreden ali posreden.

36.      Za ugotovitev omejitve temeljne svoboščine prostega pretoka je treba torej opraviti preizkus, ki se uporablja v zvezi z načelom enake obravnave, in sicer da se z zadevnim nacionalnim ukrepom ne smeta različno obravnavati položaja, ki sta glede na vsebino(19) tega ukrepa ali zastavljeni cilj(20) – če ta cilj ni diskriminatoren sam po sebi – ali splošna načela, ki urejajo zadevno področje,(21) primerljiva, pri čemer ima to negativne posledice za čezmejne transakcije.(22) Nasprotno pa pomenijo omejitve tudi ukrepi, ki različno obravnavajo položaje, ki so v resnici enaki, pri čemer ima to negativne posledice za čezmejne transakcije.(23)

37.      Čeprav se na pojem „diskriminacija“ ne sklicujejo vse sodbe Sodišča, je mogoče ta pristop šteti za ustaljeno sodno prakso vsaj od sodbe z dne 17. julija 2014, Nordea Bank Danmark (C-48/13, EU:C:2014:2087). V navedeni zadevi je Sodišče, ki je zasedalo v velikem senatu, namreč ponovno poudarilo, da je treba pri opredelitvi ukrepa kot omejitve upoštevati primerljivost položajev.(24)

38.      Nazadnje, čeprav je davčni ukrep diskriminatoren, se šteje, da ne nasprotuje načelu prostega pretoka kapitala, če je utemeljen z nujnimi razlogi v splošnem interesu in če se z njim spoštuje načelo sorazmernosti. V tem okviru načelo sorazmernosti zahteva, da je ukrep primeren za uresničitev legitimnega želenega cilja in ne presega tega, kar je nujno za njegovo uresničitev.(25)

39.      V obravnavani zadevi sta stranki postavili vprašanje, ali obstaja učinkovita in objektivna teritorialna povezava med davkom iz člena 1(492) zakona št. 228/2012 in italijanskim pravnim redom. Čeprav je bilo to vprašanje postavljeno predvsem v okviru združljivosti tega davka z italijansko ustavo, predlagam, naj se glede na to, da lahko to vprašanje postane upoštevno v obravnavanem postopku, preuči, ali je treba v okviru prava Evropske unije upoštevati mednarodno pravo.

40.      V zvezi s tem menim, da spoštovanje načel mednarodnega prava kot tako ni neposredno upoštevno za ugotavljanje, ali ukrep spada na področje davčne pristojnosti – in kateri preizkus je torej treba uporabiti – ter ali bi ga bilo treba šteti za omejitev prostega pretoka kapitala v smislu člena 63 PDEU.

41.      Drži seveda, da imajo države članice v skladu s členom 113 PDEU pri vprašanjih posredne obdavčitve deljeno pristojnost z Unijo. Vendar davki na izvedene finančne instrumente, kot so ti iz postopka v glavni stvari, v delu, v katerem niso bili harmonizirani,(26) ostajajo v pristojnosti držav članic. Iz tega sledi, da Sodišče ni pristojno za razsojanje o tem, ali države članice pri sprejemanju takšnih davčnih ukrepov spoštujejo mednarodno javno pravo. Kot je povsem jasno razvidno iz sodne prakse Sodišča, mora Evropska unija seveda tudi sama spoštovati zahteve mednarodnega prava, če se odloči za izvajanje svojih pristojnosti.(27) Vendar to ne pomeni, da pravo Evropske unije zahteva, da morajo države članice svoje suverene pristojnosti, ki so jih ohranile, izvajati v skladu z načeli mednarodnega prava. Prav tako iz tega ne izhaja nujno, da je mogoče o obstoju omejitev v smislu člena 63 PDEU sklepati zgolj na podlagi dejstva, da je država članica prekoračila svojo pristojnost v skladu z mednarodnim pravom.

42.      Dalje je mogoče ugotoviti, da je cilj temeljnih svoboščin, zapisanih v Pogodbah, namenjen zagotavljanju, da način izvajanja pristojnosti držav članic ne vpliva na delovanje enotnega trga. V skladu s tem temeljne svoboščine nasprotujejo samo sprejetju ukrepov, ki bi lahko vplivali na delovanje enotnega trga. Dejstvo, da država članica svoje zakonodajne pristojnosti izvaja v nasprotju z zahtevami mednarodnega prava, ne pomeni, da bo sprejeti ukrep lahko vplival na delovanje enotnega trga. Iz tega sledi, da dejstvo, da je država članica prevzela pristojnost na način, ki je v nasprotju z instituti mednarodnega prava, samo po sebi ni neposredno upoštevno v kakršni koli presoji o tem, ali je mogoče šteti, da so s tem nacionalnim ukrepom kršene zahteve iz člena 63 PDEU.(28)

43.      Menim, da če mednarodno pravo sploh ima kakšno vlogo, jo ima zgolj pri utemeljitvi posameznega nacionalnega davčnega ukrepa. Ker mora Unija sama pri izvajanju svojih pristojnosti spoštovati mednarodno pravo, se lahko države članice – ob spoštovanju člena 344 PDEU – sklicujejo na svoje mednarodne obveznosti, da upravičijo sprejetje omejitve v smislu člena 63 PDEU.(29) Če pa delujejo zunaj področja uporabe prava Unije, vprašanje, ali so države članice zavezane k spoštovanju mednarodnega prava, in posledično, ali ga dejansko spoštujejo, ni v pristojnosti Sodišča.

44.      Če bi bilo drugače, bi to lahko pomenilo, da bi se v državah z dualnim sistemom ali sistemom, povezanim z dualizmom, mednarodno pravo zaradi uveljavljanja temeljnih svoboščin lahko začelo neposredno uporabljati v okviru njihovega pravnega reda, celo glede njihove ohranjene izključne suverenosti.

45.      Mimogrede lahko opozorim, da Sodišče takšne presoje vsekakor ni še nikoli opravilo. Tako je na primer v sodbi z dne 26. maja 2016, NN (L) International (C-48/15, EU:C:2016:356), v zvezi z obdavčitvijo enot kolektivnih naložbenih podjemov, ki se vsako leto opravi v Belgiji ne glede na kraj sedeža organov, ki te enote izdajo, ali kraj sklenitve pogodbe, Sodišče preučilo skladnost tega davka s temeljnimi svoboščinami, ne da bi se ukvarjalo z vprašanjem, ali je zadevna država članica pristojna za to v skladu z mednarodnim pravom.

46.      Torej, tudi če se v zvezi s spornim davkom morda postavljajo vprašanja, ali ima Italija v skladu z mednarodnim pravom pristojnost za pobiranje zadevnega davka – ker se davek uporablja ne glede na kraj transakcije – menim, da tega vprašanja dejansko ni treba obravnavati, da bi odgovorili na vprašanje, ki ga je postavilo Commissione Tributaria Regionale per la Lombardia (deželno davčno sodišče v Lombardiji).

C.      Obstoj omejitve prostega pretoka kapitala v smislu člena 63 PDEU

47.      Družba Société Générale meni, da člen 1(492) zakona št. 228/2012 pomeni dvojno omejitev. Davek, določen s to določbo, bi namreč lahko tuje vlagatelje odvračal od naložb v izvedene finančne instrumente, katerih osnovna sredstva ureja italijansko pravo, zaradi, prvič, obdavčitve teh instrumentov. Drugič, z izvajanjem tega davka nastanejo nekatere nove obveznosti poročanja poleg tistih, ki so že določene v državi rezidentstva strank.

48.      V zvezi s tem je treba opozoriti, da se družba Société Générale s trditvijo, da člen 1(492) zakona št. 228/2012 ustvarja tako dvojno omejitev, v svojih ugotovitvah v bistvu sklicuje na sodbe Sodišča v nedavčnih zadevah. Vendar kot sem že poudaril zgoraj, je v sodni praksi Sodišča pojem „omejitev“ na področju obdavčevanja opredeljen ožje kot na drugih področjih. Da bi šlo za omejitev, na področju obdavčevanja samo po sebi ne zadostuje, da sporni ukrep nerezidente odvrača od naložb v nacionalne finančne instrumente, temveč mora pomeniti neposredno ali posredno diskriminacijo v škodo čezmejnih transakcij.

49.      Ker je davek iz postopka v glavni stvari dolgovan ne glede na rezidentstvo strank v transakciji ali morebitnih posrednikov, ta davek ne pomeni diskriminacije, kakršno prepoveduje člen 63 PDEU.

50.      Prvič, z vidika vlagateljev ta davek ni diskriminatoren, ker se uporablja neodvisno od njihovega državljanstva ali kraja prebivališča.(30)

51.      Drugič, res je, da ta davek v zvezi z izvedenimi finančnimi instrumenti vzpostavlja razliko v obravnavanju med tistimi, katerih osnovna sredstva vključujejo finančni instrument, ki ga ureja italijansko pravo in ki so ga izdale italijanske družbe, na eni strani ter tistimi, katerih osnovna sredstva so izdale družbe s sedežem v drugi državi, na drugi.

52.      Vendar naj opozorim, da je cilj člena 1(492) zakona št. 228/2012 obdavčitev izvedenih finančnih instrumentov, katerih osnovna sredstva so finančni instrumenti, ki jih ureja italijansko pravo, kar samo po sebi ni oblika neposredne diskriminacije. V skladu s tem ciljem je treba šteti, da izvedeni finančni instrumenti, katerih osnovna sredstva ureja italijansko pravo, niso primerljivi z izvedenimi finančnimi instrumenti, katerih osnovnih sredstev to pravo ne ureja. Ta razlika v obravnavanju je torej zunaj pojma „diskriminacija“ na podlagi prava Unije. V skladu s sodno prakso Sodišča torej ta ukrep ne pomeni omejitve v smislu člena 63 PDEU.

53.      Glede obveznosti poročanja, ki nastanejo s tem davkom poleg tistih, ki že obstajajo v državi članici rezidentstva, se zdi, da so omejene na to, kar je potrebno za zagotavljanje pravočasnega in učinkovitega izvrševanja tega davka. Zlasti iz ničesar ni razvidno, da za nerezidenčne subjekte veljajo drugačne obveznosti kot za italijanske državljane ali celo rezidente Italije. Vse te obveznosti je torej treba šteti zgolj za posledico vzporednega izvajanja davčnega nadzora dveh držav članic.(31)

54.      Ker so torej te obveznosti poročanja, ki izhajajo iz davka, določenega v členu 1(492) zakona št. 228/2012, zgolj pomožna značilnost nadzora v zvezi s tem davkom, same po sebi ne morejo biti v nasprotju s pravom Unije, če z njim ni v nasprotju osnovni davek (kot sem že ugotovil).(32)

55.      Iz navedenega po mojem mnenju sledi, da davek iz člena 1(492) zakona št. 228/2012 ni v nasprotju z zahtevami prostega pretoka kapitala iz člena 63 PDEU.

IV.    Predlog

56.      Ob upoštevanju zgornjih ugotovitev Sodišču predlagam, naj na vprašanje za predhodno odločanje, ki ga je postavilo Commissione Tributaria Regionale per la Lombardia (deželno davčno sodišče v Lombardiji, Italija), odgovori:

Člen 63 PDEU je treba razlagati tako, da ne nasprotuje nacionalni zakonodaji, ki za finančne transakcije ne glede na državo rezidentstva finančnih subjektov in posrednika določa davek, ki bremeni stranke v transakciji in je določen kot naraščajoč fiksen znesek glede na razpone vrednosti trgovanja ter se spreminja glede na tipologijo instrumenta, ki je predmet trgovanja, in na vrednost pogodbe, obračuna pa se na podlagi dejstva, da je predmet obdavčenih transakcij trgovanje z izvedenim finančnim instrumentom, ki temelji na vrednostnem papirju, ki ga je izdala družba, ki ima sedež v državi, ki je določila davek.

1      Jezik izvirnika: angleščina.

2      Zdi se, da področje uporabe davka iz postopka v glavni stvari ni omejeno na izvedene finančne instrumente, ki lahko privedejo do prenosa lastništva osnovnih sredstev. V preglednici 3 iz člena 1(492) zakona št. 228/2012 so med drugim namreč navedeni izvedeni finančni instrumenti, ki temeljijo na indeksih, katerih izvirnost je prav v odsotnosti dejanske izročitve osnovnih sredstev.

3      Čeprav je bila Direktiva 88/361 razveljavljena in kot instrument sekundarne zakonodaje ne more določati, katera razlaga primarnega prava je ustrezna, se v sodni praksi Sodišča priznava informativna vrednost te njene priloge. Glej na primer sodbo z dne 26. aprila 2012, van Putten (od C-578/10 do C-580/10, EU:C:2012:246, točka 28).

4      Vendar zaradi dejstva, da izvedeni finančni instrumenti spadajo na področje prostega pretoka kapitala, ni izključena možnost, da lahko spadajo tudi na področje prostega pretoka storitev. Glej na primer sodbo z dne 9. julija 1997, Parodi (C-222/95, EU:C:1997:345, točka 17).

5      Glej sodbo z dne 26. maja 2016, NN (L) International (C-48/15, EU:C:2016:356, točka 39 in navedena sodna praksa). Vseeno pa Sodišče včasih kumulativno uporabi več svoboščin. Glej na primer sodbo z dne 11. junija 2009, X in Passenheim-van Schoot (združeni zadevi C-155/08 in C-157/08, EU:C:2009:368, točka 40).

6      V skladu s členom 1(494) zakona št. 228/2012 davek bremeni v tam določenem obsegu vsako nasprotno stranko v transakciji.

7      Kot bom razložil v nadaljevanju, zgoraj navedeni davek ne povzroča nikakršne diskriminacije, zato odločitev o tem, ali spada na področje uporabe posamezne temeljne svoboščine, nima posebnih posledic. Opredelitev temeljne svoboščine, ki se uporablja, ima namreč posledice predvsem glede morebitne utemeljitve, ki jo je mogoče podati v zvezi z zadevno nacionalno zakonodajo.

8      Sodba z dne 15. novembra 2016, Ullens de Schooten (C-268/15, EU:C:2016:874, točka 47).

9      Glej na primer sodbo z dne 16. oktobra 2014, Komisija/Nemčija (C-100/13, neobjavljena, EU:C:2014:2293, točka 62).

10      Glej uvodne izjave od 2 do 7 in člen 401.

11      Glej na primer sodbi z dne 20. marca 2014, Caixa d’Estalvis i Pensions de Barcelona (C-139/12, EU:C:2014:174, točka 28), in z dne 3. oktobra 2006, Banca popolare di Cremona (C-475/03, EU:C:2006:629, točki 27 in 28).

12      Glej OECD, International VAT/GST Guidelines, 2017, OECD Publishing, Pariz, 2017, https://doi.org/10.1787/9789264271401-en. Glej tudi sodbo z dne 3. oktobra 2006, Banca popolare di Cremona (C-475/03, EU:C:2006:629, točki 28 in 30).

13      Za delnice in druge vrednostne papirje iste vrste ali certifikate se ne uporablja davek iz člena 1(492), temveč iz člena 1(491) zakona št. 228/2012, ki s področja uporabe izrecno izključuje izdajo te vrste finančnih instrumentov.

14      Sodba z dne 31. marca 2011, Schröder (C-450/09, EU:C:2011:198, točka 28).

15      Glej na primer sodbe z dne 25. januarja 2007, Festersen (C-370/05, EU:C:2007:59, točka 24); z dne 22. januarja 2015, Stanley International Betting in Stanleybet Malta, (C-463/13, EU:C:2015:25, točka 45), in z dne 22. junija 2017, Bechtel (C-20/16, EU:C:2017:488, točka 37).

16      Glej na primer sodbi z dne 30. novembra 1995, Gebhard (C-55/94, EU:C:1995:411, točka 37), in z dne 21. decembra 2016, AGET Iraklis (C-201/15, EU:C:2016:972, točka 49).

17      Glej v tem smislu sodbi z dne 6. decembra 2007, Columbus Container Services (C-298/05, EU:C:2007:754, točka 53), in z dne 26. maja 2016, NN (L) International (C-48/15, EU:C:2016:356, točka 47). Glede prostega pretoka kapitala je treba poudariti, da člen 65 PDEU izrecno določa, da: „[d]oločbe člena 63 ne posegajo v pravice držav članic, da […] uporabljajo ustrezne predpise svojega davčnega prava, v katerih so različno obravnavani davčni zavezanci, ki niso v enakem položaju glede na prebivališče ali kraj, v katerem je naložen njihov kapital“. Vendar je to odstopanje omejeno z odstavkom 3 istega člena, ki določa, da „[u]krepi in postopki iz odstavkov 1 in 2 ne smejo biti sredstvo samovoljne diskriminacije ali prikritega omejevanja prostega pretoka kapitala in plačil iz člena 63“.

18      Glej na primer sodbo z dne 14. februarja 1995, Schumacker (C-279/93, EU:C:1995:31, točka 24).

19      Glej na primer sodbo z dne 17. decembra 2015, Timac Agro Deutschland (C-388/14, EU:C:2015:829, točka 28).

20      Glej na primer sodbo z dne 1. decembra 2011, Komisija/Madžarska (C-253/09, EU:C:2011:795, točka 61).

21      V tem smislu glej sodbo z dne 9. februarja 2017, X (C-283/15, EU:C:2017:102, točka 37).

22      Glej v tem smislu sodbo z dne 14. aprila 2016, Sparkasse Allgäu (C-522/14, EU:C:2016:253, točka 29).

23      Opozoriti je treba, da je v davčnih zadevah velika večina ovir, ki jih najdemo v sodni praksi, posredna, ker so povezane z rezidentstvom in ne z državljanstvom.

24      Točka 23.

25      Sodba z dne 21. maja 2019, Komisija/Madžarska (Užitek na kmetijskih zemljiščih) (C-235/17, EU:C:2019:432, točka 59). Če bi bila diskriminacija neposredna, bi bilo mogoče ukrep upravičiti le z enim od razlogov, navedenih v Pogodbi. Glej na primer sodbo z dne 22. oktobra 2014, Blanco in Fabretti (C-344/13 in C-367/13, EU:C:2014:2311, točka 38).

26      Glej točko 32 teh sklepnih predlogov.

27      Glej v tem smislu sodbo z dne 20. novembra 2018, Komisija/Svet (ZMO Antarktika) (C-626/15 in C-659/16, EU:C:2018:925, točka 127).

28      Glede možnosti sklepanja na omejitev temeljne svoboščine zaradi nepristojnosti države članice v smislu mednarodnega prava bi rad poudaril, kot sem navedel zgoraj, da mora v davčnih zadevah ukrep različno obravnavati primerljive položaje, da bi pomenil omejitev. V okviru tega testa se zdi obseg pristojnosti države članice nepomemben. Sicer je res, da je treba pri ocenjevanju, ali sta položaja primerljiva, upoštevati vsebino in cilj, ki se uresničuje s spornim ukrepom, vendar je namen tega zgolj preučiti, ali je obravnava teh dveh položajev v skladu s celotno nacionalno zakonodajo.

29      Glej sklep z dne 5. septembra 2019, Caisse pour l'avenir des enfants (C-801/18, EU:C:2019:684, točka 41 in navedena sodna praksa).

30      Podobno v nasprotju s tem, kar trdi družba Société Générale, iz dejstva, da so s tem davkom rezidenti in nerezidenti obravnavani enako, ni mogoče sklepati na diskriminacijo, ker je treba z vidika cilja, ki se uresničuje s tem davkom, za ti različni kategoriji oseb šteti, da sta v enakem položaju.

31      Glej v tem smislu sodbo z dne 14. aprila 2016, Sparkasse Allgäu (C-522/14, EU:C:2016:253, točka 25).

32      Predložitveno sodišče je navedlo samo obveznosti opredelitve zadevne transakcije, vodenja evidence in predložitve napovedi, za katere se zdi, da so vse neločljivo povezane s samim davkom.