Available languages

Taxonomy tags

Info

References in this case

Share

Highlight in text

Go

Preliminär utgåva

FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT

HOGAN

föredraget den 28 november 2019(1)

Mål C-565/18

Société Générale S.A.

mot

Agenzia delle Entrate – Direzione Regionale Lombardia Ufficio Contenzioso

(begäran om förhandsavgörande från Commissione Tributaria Regionale per la Lombardia (Regionala skattedomstolen för Lombardiet, Italien))

”Begäran om förhandsavgörande – Fri rörlighet för kapital – Skatt på finansiella transaktioner – Aktier och andra finansiella instrument emitterade av bolag som är hemmahörande i Italien”






1.        Förevarande begäran om förhandsavgörande avser främst tolkningen av artikel 63 FEUF, men det rör sig även om den principiella frågan huruvida de fyra grundläggande friheterna (varor, personer, tjänster och kapital) som är knutna till den inre marknaden innebär en begränsning av en medlemsstats rätt att beskatta vissa transaktioner enligt andra kriterier än standardkriterier, såsom territorialitetsprincipen. Frågan uppstod på följande sätt.

2.        Begäran har framställts i ett mål mellan Société Générale S.A. och Agenzia delle Entrate – Direzione Regionale Lombardia (skattemyndigheten i regionen Lombardiet, Italien) (nedan kallad skattemyndigheten). Målet rör en begäran om återbetalning av en skatt på finansiella transaktioner som har betalats av Société Générale för transaktioner med derivatinstrument.

3.        Huvudfrågan i detta mål rör det test som ska genomföras för att avgöra om dessa grundläggande friheter utgör hinder för att införa en skatt på transaktioner som avser derivatinstrument, vilkas underliggande värdepapper är ett eller flera finansiella instrument som regleras av italiensk rätt, oavsett var transaktionen har ingåtts och var de avtalsslutande parterna har sin hemvist.

I.      Nationell rätt

4.        I artikel 1 i Legge n. 228 – Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato (Legge di stabilità 2013) (lag nr 228 om bestämmelser för att upprätta statens årliga och fleråriga budget (stabilitetslagen 2013)) av den 24 december 2012 (GURI nr 302 av den 29 december 2012, ordinarie tillägg, nr 212, s. 1) (nedan kallad lag nr 228/2012) föreskrivs följande i punkterna 491, 492, 494 och 495:

”491. Överlåtelse av äganderätten till aktier och andra finansiella kapitalandelsinstrument som anges i artikel 2346.6 i den italienska civillagen, emitterade av bolag som är hemmahörande i Italien samt till värdepapper som representerar de förstnämnda instrumenten, oavsett var den emitterande enheten har hemvist, ska påföras en skatt på finansiella transaktioner med en skattesats på 0,2 procent av transaktionsvärdet.  Ovannämnda skatt ska också påföras på överlåtelse av äganderätten till  aktier till följd av konverteringen av värdepapper. … Transaktionens värde definieras som nettobalansen av dagliga transaktioner som rör samma finansiella instrument och som har ingåtts samma affärsdag av en enda enhet, det vill säga det vederlag som erhållits. Skatten ska betalas oberoende av den ort där transaktionen ingicks och den stat där de avtalsslutande parterna har hemvist. Skattesatsen ska minskas med hälften för de transaktioner som äger rum på reglerade marknader och multilaterala handelssystem. Emittering och indragning av ovannämnda aktier och finansiella instrument, liksom omvandling till nyutfärdade aktier och tillfällig överföring av värdepapperstransaktioner som avses i artikel 2.10 i kommissionens förordning (EG) nr 1287/2006 av den 10 augusti 2006 är undantagna från skatt. Skatten tillämpas inte heller på överlåtelse av äganderätten till aktier som handlas på reglerade marknader eller multilaterala handelsplattformer, emitterade av företag vars genomsnittliga marknadskapitalisering i november det år som föregår det år då överlåtelsen av äganderätten äger rum understiger 500 miljoner euro.

492. Transaktioner som avser derivat till finansiella instrument som avses i artikel 1.3 i lagstiftningsdekret nr 58 av den 24 februari 1998, i dess ändrade lydelse, vilkas underliggande värdepapper huvudsakligen utgörs av ett eller flera finansiella instrument som avses i punkt 491 eller vars värde huvudsakligen är avhängigt av ett eller flera finansiella instrument som avses i samma punkt samt transaktioner med värdepapper som avses i artikel 1 (1a punkterna c och d i samma lagstiftningsdekret) som ger möjlighet att förvärva eller sälja huvudsakligen ett eller flera finansiella instrument som avses i punkt 491 eller som medför en kontantreglering som huvudsakligen beräknas mot bakgrund av ett eller flera finansiella instrument som avses i föregående punkt, däribland långa optioner (warrants), täckta långa optioner (hedged warrants) och certifikat, ska vid tidpunkten för ingåendet beskattas med en fast skatt som fastställs utifrån typen av instrument och värdet på kontraktet i enlighet med tabell 3 i bilagan till denna lag. Skatten ska betalas oberoende av den ort där transaktionen ingicks och den stat där de avtalsslutande parterna är hemmahörande. För det fall att de transaktioner som anges i första meningen även anger överlåtelse av äganderätten till aktier och andra finansiella kapitalandelsinstrument som en regleringsmetod, ska överföreningen av äganderätten till sådana finansiella instrument, som äger rum vid tidpunkten för regleringen, beskattas enligt och i den utsträckning som anges i punkt 491. …

…

494. Den skatt som anges i punkt 491 ska erläggas av förvärvaren. Den skatt som anges i punkt 492 ska erläggas i den omfattning som fastställts av var och en av transaktionernas avtalsparters. Den skatt som anges i punkterna 491 och 492 ska inte tillämpas på enheter som medverkar i samma transaktioner. Vid överlåtelse av äganderätten till aktier och andra finansiella instrument som anges i punkt 491 ska, liksom vid transaktioner av finansiella instrument som anges i punkt 492, skatt erläggas av banker, investmentbolag och värdepappersföretag som har bemyndigats att yrkesmässigt tillhandahålla allmänheten investeringstjänster och investeringsverksamhet … samt av andra enheter som medverkar i genomförandet av ovannämnda transaktioner, inklusive mellanhänder som inte är hemmahörande i landet. När flera av de enheter som anges i tredje meningen deltar i genomförandet av transaktionen, ska skatten erläggas av den enhet som mottar beslutet om verkställighet direkt från köparen eller den slutliga avtalsparten. I övriga fall ska skatten betalas av den skattskyldige. Mellanhänder som inte är hemmahörande i landet och andra enheter som deltar i transaktionen kan utse en skatterepresentant som, på samma villkor och med samma ansvar som den i landet ej hemmahörande enheten, ansvarar för de skyldigheter som är knutna till de transaktioner som anges i de föregående punkterna. …

495. De transaktioner som utförs på den italienska finansmarknaden ska beskattas vid högfrekventa förhandlingar avseende de finansiella instrument som anges i punkterna 491 och 492 …”

5.        Tabell 3, som artikel 1.492 i lag nr 228/2012 hänvisar till och vilken bifogas denna, med rubriken ”Tabell: skatt på finansiella transaktioner per finansiellt instrument (värdet anges i euro för varje avtalspart)”, har följande lydelse:


Kontraktets nationella värde

(i tusental euro)

Finansiellt instrument

0–2,5

2,5–5

5–10

10–50

50–100

100–500

500–1 000

Mer än 1 000

Terminskontrakt, certifikat, säkrade långa optioner och optionsavtal om avkastning, mått eller index avseende aktier


0,01875


0,0375


0,075


0,375


0,75


3,75


7,5


15

Terminskontrakt, långa optioner, certifikat, säkrade långa optioner och aktieoptionsavtal


0,125


0,25


0,5


2,5


5


25


50


100

Aktieswappar och därmed förbunden prestanda, index eller mått,

Aktietermins-kontrakt och därmed förbunden prestanda, index eller mått, finansiella avtal med betalning av en differential som är knuten till aktierna och motsvarande avkastning, index eller mått

Annan säkerhet med kontantavveckling som fastställs utifrån aktierna och motsvarande avkastning, index eller mått

Kombinationer av ovannämnda kontrakt eller säkerheter


0,25


0,5


1


5


10


50


100


200


6.        I artikel 2.1 i decreto del 21 febbraio 2013 del Ministro dell’Economia e delle Finanze (dekret av den 21 februari 2013 från ekonomi- och finansministern) (GURI nr 50 av den 28 februari 2013) (nedan kallat dekret av den 21 februari 2013), som antogs enligt artikel 1.491–1.499 i lag nr 228/2012, föreskrivs följande:

”Skatten enligt artikel 1.492 ska tillämpas på överlåtelse av äganderätten till aktier och finansiella kapitalandelsinstrument emitterade av bolag som är hemmahörande i Italien. För detta ändamål fastställs hemvisten på grundval av det stadgeenliga sätet. Skatten tillämpas även på överlåtelse av äganderätten till representativa värdepapper oavsett var värdepapperets emittent har hemvist och oavsett var avtalet ingås.”

II.    Målet vid den nationella domstolen och tolkningsfrågorna

7.        Den 28 mars 2014 lämnade den italienska filialen till Société Générale, ett företag med fast driftsställe i Frankrike, in en deklaration till den italienska skattemyndigheten avseende den skatt på finansiella transaktioner som fastställts genom lag nr 228/2012. Denna deklaration omfattar sådana transaktioner med derivatinstrument  som avses i artikel 1.492 i den lagen, uppgående till 55 207,00 euro, vilka genomfördes under beskattningsåret 2013 av det franska moderbolaget.

8.        Den 1 augusti 2014 ingav Société Générale en ansökan till skattemyndigheten om återbetalning av de inbetalda beloppen med motiveringen att denna nationella bestämmelse inte enbart strider mot den italienska konstitutionen utan även mot unionsrätten, i synnerhet artiklarna 18, 56 och 63 FEUF vad gäller den del där det bestäms att skatten ska tillämpas på finansiella transaktioner avseende derivatkontrakt när derivatkontraktets underliggande värdepapper har emitterats av en i landet hemmahörande enhet, oavsett var finansaktörerna eller mellanhanden har hemvist.

9.        Eftersom skattemyndigheten inte fattade något beslut, överklagade Société Générale på dessa grunder den 28 januari 2015 skattemyndighetens tysta avslag på ansökan om återbetalning till Commissione Tributaria Provinciale di Milano (Skattedomstolen för provinsen Milano, Italien). Genom dom av den 18 maj 2016 ogillade den domstolen talan med motiveringen att skatten på finansiella transaktioner varken var författningsstridig eller oförenlig med unionsrätten.

10.      Société Générale överklagade nämnda dom till Commissione Tributaria Regionale per la Lombardia (Skattedomstolen för regionen Lombardiet, Italien) och yrkade återbetalning av den skatt som hade betalats på grundval av samma argument och, i andra hand, att målet skulle återförvisas till Corte costituzionale (Författningsdomstolen, Italien) eller att ett förhandsavgörande skulle begäras av EU-domstolen.

11.      Den hänskjutande domstolen har påpekat att en skatt på finansiella transaktioner infördes genom artikel 1.491–1.500 i lag nr 228/2012 för att säkerställa att varje enhet som utför transaktioner med anknytning till finansiella instrument som är knutna till den italienska statens territorium bidrar till de nationella offentliga utgifterna. I motsats till vad sökanden har hävdat i fråga om den italienska konstitutionen anser den hänskjutande domstolen att det finns ett faktiskt och objektivt territoriellt samband mellan den skatt som föreskrivs i artikel 1.492 i lag nr 228/2012 och den italienska rättsordningen, eftersom varje ekonomisk aktör som överlåter derivatkontrakt kommer i åtnjutande av värdet på dessa underliggande värdepapper, vilket i sin tur beror på den italienska rättsordningen.

12.      Den hänskjutande domstolen vill emellertid få klarhet i huruvida artikel 1.492 i lag nr 228/2012 är förenlig med unionsrättens principer. Såsom Société générale har noterat har det nämligen hävdats att artikel 1.492 i lag nr 228/2012 skulle kunna strida mot artiklarna 18, 56 och 63 FEUF av två skäl. För det första behandlas i denna bestämmelse skattskyldiga personer som är hemmahörande respektive inte hemmahörande i landet på samma sätt, vilket kan utgöra diskriminering. För det andra innebär denna skatt att verksamhet som består i finansiell förmedling blir mindre attraktiv för bolag som inte är hemmahörande i landet, såväl genom tillämpning av den skatt som föreskrivs som genom den administrations- och rapporteringsbörda som följer av dess genomförande. Denna skatt skulle få till följd att tillträdet till marknaden för dessa produkter skulle hindras genom att både utbud och efterfrågan skulle motverkas.

13.      Commissione Tributaria Regionale per la Lombardia (Skattedomstolen för regionen Lombardiet) beslutade under dessa omständigheter att vilandeförklara målet och att ställa följande fråga till EU-domstolen:

”Utgör artiklarna 18 FEUF, 56 FEUF och 63 FEUF hinder för en nationell bestämmelse enligt vilken det på finansiella transaktioner, oavsett i vilken stat de finansiella aktörerna och mellanhanden i transaktionen är hemmahörande, tillämpas en skatt som ska erläggas av transaktionens avtalsparter och motsvarar ett fast belopp som ökar på grundval av transaktionens värdeintervall och varierar utifrån arten av det överlåtna instrumentet och avtalets värde och som tillämpas därför att de beskattade transaktionerna avser handel med ett derivat baserat på ett värdepapper emitterat av ett bolag som är hemmahörande i den stat som har infört skatten?”

III. Bedömning

14.      Eftersom den nationella domstolens fråga hänför sig till flera bestämmelser i fördraget, ska det först fastställas vilka av dessa bestämmelser som faktiskt är relevanta.

A.      Fastställandet av de relevanta bestämmelserna i fördraget

15.      Den hänskjutande domstolen hänvisade först till både artikel 56 FEUF och artikel 63 FEUF.

16.      Enligt artikel 56 FEUF ska ”inskränkningar i friheten att tillhandahålla tjänster inom unionen förbjudas beträffande medborgare i medlemsstater som har etablerat sig i en annan medlemsstat än mottagaren av tjänsten.” I artikel 63.1 FEUF föreskrivs att ”alla restriktioner för kapitalrörelser mellan medlemsstater samt mellan medlemsstater och tredjeland [ska] vara förbjudna.”

17.      I målet vid den nationella domstolen har sökanden bestritt giltigheten av den skatt som föreskrivs i artikel 1.492 i lag nr 228/2012 på finansiella derivat, vilkas underliggande värdepapper är ett finansiellt instrument som regleras av italiensk lagstiftning.

18.      Det ska i detta hänseende erinras om att finansiella derivat är avtal där parterna har enats om framtida betalningsflöden beroende på värdet av ett underliggande värdepapper.

19.      I praktiken kan derivaten således användas för att hantera de ekonomiska eller finansiella risker som är kopplade till den negativa utvecklingen av priset på underliggande värdepapper (säkring) eller för investeringsändamål, antingen genom spekulation om en ändring av priset på det underliggande värdepappret (spekulation) eller, i händelse av bristande överensstämmelse mellan värdet på det underliggande värdepappret och dess derivat, genom köp av motstående position (skiljeförfarande).(2)

20.      Med beaktande av dessa olika användningsområden för derivat, kan en nationell lagstiftning som reglerar eller som beskattar finansiella derivat eventuellt omfattas av både artikel 56 FEUF och artikel 63 FEUF.

21.      I den mån derivat kan användas för att minska eller eliminera risk, kan de betraktas som tjänster. Vidare definieras i den nomenklatur som bifogats rådets direktiv 88/361/EEG av den 24 juni 1988 för genomförandet av artikel 67 i fördraget (EGT L 178, 1988, s. 5; svensk specialutgåva, område 10, volym 1, s. 44), som enligt domstolens praxis kan användas som vägledning i sådana frågor, begreppet kapitalrörelser som en ”[t]illgång för marknadsaktörer till all den finansiella teknik som står till buds på … marknad[en] … [, såsom] terminsaffärer, options- och garantitransaktioner, swaptransaktioner mot andra tillgångar, etc.”.(3) Eftersom optioner, långa optioner och swappar samtliga är kontrakt där parterna har kommit överens om framtida betalningsflöden som beror på värdet på ett underliggande värdepapper och således deras derivat förefaller det som om finansiella derivat, mot bakgrund av den vägledning som ges i direktiv 88/361, även ska anses omfattas av den fria rörligheten för kapital.(4)

22.      Det ska emellertid erinras om att när en nationell bestämmelse avser såväl friheten att tillhandahålla tjänster som den fria rörligheten för kapital, bör denna bestämmelse prövas mot bakgrund av endast en av dessa friheter, om det visar sig att en av dem under omständigheterna i det enskilda fallet är helt underordnad den andra och kan knytas till den.(5)

23.      I målet vid den nationella domstolen framgår emellertid inte av de handlingar som den hänskjutande domstolen ingett till domstolen varför Société Générale emitterat, sålt eller köpt(6) de aktuella derivaten, i synnerhet om dessa transaktioner var avsedda att minska eller eliminera risk med hjälp av mot- eller täckningsaffärer.

24.      Finansiella derivat utgör emellertid alltid en investering för dem som innehar dem och utgör endast en tjänst för att minska eller eliminera risk med hjälp av mot- eller täckningsaffärer under vissa särskilda förutsättningar. Härav följer därför att de principer som reglerar den fria rörligheten för tjänster i detta sammanhang ska anses vara sekundära i förhållande till dem som reglerar den fria rörligheten för kapital när det rör sig om en bestämmelse om reglering eller beskattning av finansiella derivat.(7)

25.      För att någon av de grundläggande friheter som är knutna till den inre marknaden ska kunna tillämpas måste emellertid två förutsättningar vara uppfyllda. För det första ska den situation som är i fråga i målet vid den nationella domstolen inte vara rent intern för den aktuella medlemsstaten.(8) För det andra får det område som omfattas av den nationella bestämmelsen, vars förenlighet med unionsrätten har bestritts, ännu inte ha harmoniserats på ett fullständigt sätt.(9)

26.      Vad gäller kravet på att situationen i målet vid den nationella domstolen inte i alla avseenden ska vara begränsad till en medlemsstat, anser jag att det är uppenbart att detta villkor är fullständigt uppfyllt. Tvisten i målet vid den nationella domstolen kännetecknas nämligen av faktorer som är gränsöverskridande. Sökanden är ett bolag med säte i en annan medlemsstat, och den omtvistade skatten ska betalas inte bara för transaktioner med aktuella derivat som genomförs i Italien, utan även i övriga världen.

27.      När det gäller det område som omfattas av skatten i fråga, ska arten av den bestämmelse som är i fråga i målet vid den nationella domstolen undersökas för att fastställa om det har harmoniserats fullt ut på unionsnivå.

28.      Eftersom den skatt som föreskrivs i artikel 1.492 i lag nr 228/2012 tas ut oberoende av en persons förmåga att betala skatt och ska betalas till följd av att en specifik transaktion genomförs, ska denna skatt betraktas som indirekt beskattning i den mening som avses i unionsrätten. Två harmoniseringsdirektiv kan följaktligen nämnas.

29.      Det första är rådets direktiv 2006/112/EG av den 28 november 2006 om ett gemensamt system för mervärdesskatt (EUT L 347, 2006, s. 1).(10) Av fast rättspraxis följer emellertid att den harmonisering som detta direktiv medför inte hindrar en medlemsstat från att behålla eller införa indirekta skatter om de inte har ett av de grundläggande kännetecknen för mervärdesskatt.(11)

30.      Bland de grundläggande kännetecknen för mervärdesskatt, dess centrala utformning, från vilken den härleder sitt namn och som i min mening därför är av väsentlig betydelse för att en skatt ska omfattas av harmonisering enligt direktiv 2006/112, är att skatten tas ut genom ett förfarande i flera steg. Varje företag i leveranskedjan deltar i förfarandet för kontroll och uppbörd av skatt och överför den andel av skatten som motsvarar dess marginal.(12) Eftersom den skatt som föreskrivs i artikel 1.492 i lag nr 228/2012 inte uppbärs genom ett förfarande i flera steg följer härav att denna skatt inte omfattas av direktiv 2006/112.

31.      Den andra unionsrättsliga lagstiftningsåtgärden är rådets direktiv 2008/7/EG av den 12 februari 2008 om indirekta skatter på kapitalanskaffning (EUT L 46, 2008, s. 11). Artikel 5 i detta direktiv utgör hinder för medlemsstaterna att ta ut någon som helst form av indirekt skatt på ”[u]tfärdande, emission, börsnotering eller tillhandahållande på marknaden av eller handel med aktier, andelar eller andra värdepapper av samma typ, eller av certifikat som representerar sådana värdepapper, oavsett emittent”. Eftersom artikel 1.492 i lag nr 228/2012 emellertid inte är tillämplig på någon av de transaktionerna(13) omfattas den skatt som föreskrivs i denna artikel inte av detta förbud.

32.      Det framgår således att det område som omfattas av den skatt som är i fråga i målet vid den nationella domstolen inte har harmoniserats. Skatten kan därför prövas mot bakgrund av artikel 63 FEUF.

33.      Eftersom åtminstone en av de grundläggande friheterna är tillämplig, finns det inte heller skäl att pröva denna skatt mot bakgrund av artikel 18 FEUF. Artikel 18 FEUF, som innehåller ett allmänt förbud för all diskriminering på grund av nationalitet, ska endast tillämpas på situationer som regleras av unionslagstiftningen för vilka det inte fastställs några specifika bestämmelser om icke-diskriminering i själva fördraget.(14) Eftersom principen om icke-diskriminering har genomförts på området för fri rörlighet för kapital genom artikel 63 FEUF, ska den fråga som ställts av den hänskjutande domstolen prövas mot bakgrund av artikel 63 FEUF.

B.      Det test som ska genomföras

34.      Det ska inledningsvis erinras om att tillämpningen av grundläggande friheter i fråga om beskattning väcker vissa specifika frågor. Av domstolens praxis framgår nämligen att det för att visa att det föreligger en inskränkning är tillräckligt att en åtgärd sannolikt innebär att utövandet av en grundläggande frihet förbjuds, försvåras eller blir mindre attraktiv.(15) En inskränkning kan följaktligen utgöras av en oklar åtgärd.(16)

35.      Inom ramen för beskattning tillämpas däremot begreppet inskränkning på ett mer begränsat sätt. Detta på grund av själva karaktären av skatten i sig, eftersom enbart den omständigheten att en verksamhet eller en transaktion omfattas av en skatt med nödvändighet innebär att denna verksamhet blir mindre attraktiv inom ramen för utövandet av någon av de fyra friheter som är knutna till den inre marknaden. För att inte otillbörligen försämra medlemsstaternas förmåga att uppbära skatt(17) har det slagits fast att enbart diskriminerande åtgärder utgör inskränkningar för detta ändamål.(18) Mot bakgrund av motiveringens existensberättigande saknar det betydelse om den aktuella skatten är direkt eller indirekt.

36.      För att därmed fastställa en inskränkning av den grundläggande rätten till fri rörlighet i detta avseende är det nödvändigt att genomföra samma test som det som tillämpas med avseende på likabehandlingsprincipen. Den nationella bestämmelse som det rör sig om får inte innebära en olikabehandling av två situationer som – med avseende på innehållet(19) eller det mål som eftersträvas,(20) förutsatt att detta mål inte i sig är diskriminerande, eller de allmänna principer som reglerar det aktuella området(21) – är jämförbara, med den följden att gränsöverskridande transaktioner missgynnas.(22) Däremot utgör bestämmelser som innebär att situationer som i själva verket är identiska behandlas olika, med den följden att gränsöverskridande transaktioner missgynnas, också inskränkningar i detta avseende. (23)

37.      Även om begreppet ”diskriminering” inte anges i samtliga domar från domstolen kan detta synsätt ändå anses utgöra fast rättspraxis, åtminstone sedan domen av den 17 juli 2014, Nordea Bank Danmark (C-48/13, EU:C:2014:2087). I det målet upprepade domstolen, som sammanträdde i stor avdelning, att det var nödvändigt att ta hänsyn till om situationerna var jämförbara för att en åtgärd ska kunna kavlificeras som en inskränkning.(24)

38.      Slutligen anses en skatteåtgärd, även om den är diskriminerande till sin natur, inte strida mot principen om fri rörlighet för kapital om den grundas på tvingande skäl av allmänintresse och om den är förenlig med proportionalitetsprincipen. I detta sammanhang innebär proportionalitetsprincipen endast att åtgärden är ägnad att säkerställa förverkligandet av det mål som eftersträvas och att den inte går utöver vad som är nödvändigt för att uppnå detta mål.(25)

39.      Parterna har i förevarande mål ställt frågan om det finns ett faktiskt och objektivt territoriellt samband mellan den skatt som föreskrivs i artikel 1.492 i lag nr 228/2012 och den italienska rättsordningen. Även om denna fråga i första hand ställdes inom ramen för ett överklagande avseende skattens förenlighet med den italienska konstitutionen, såtillvida som den frågan kan ha viss betydelse i förevarande mål, vill jag pröva om internationell rätt ska beaktas i ett unionsrättsligt sammanhang.

40.      Jag anser i detta avseende att iakttagandet av principerna i internationell rätt inte i sig är direkt relevant för att avgöra huruvida en åtgärd omfattas av medlemsstatens beskattningsrätt – och följaktligen vilket test som ska tillämpas – eller om den ska betraktas som en inskränkning av den fria rörligheten för kapital i enlighet med artikel 63 FEUF.

41.      Medlemsstaterna har naturligtvis, enligt artikel 113 FEUF, en delad befogenhet med unionen i fråga om indirekta skatter. I avsaknad av harmonisering(26) har medlemsstaterna emellertid exklusiv behörighet i fråga om sådana skatter och finansiella derivat som är i fråga i målet vid den nationella domstolen. Härav följer att domstolen därför inte har behörighet att avgöra om medlemsstaterna iakttar internationell rätt när de antar sådana skatteåtgärder. Såsom framgår helt klart av domstolens praxis måste Europeiska unionen naturligtvis själv fullgöra kraven i internationell rätt när den beslutar att utöva sina befogenheter.(27) Men detta innebär inte att det enligt unionslagstiftningen även krävs att medlemsstaterna måste utöva de befogenheter som de behåller i enlighet med principerna i internationell rätt. Av detta följer inte heller nödvändigtvis att förekomsten av en inskränkning i den mening som avses i artikel 63 FEUF kan härledas enbart av det faktum att en medlemsstat har överskridit gränserna för sin behörighet enligt internationell rätt.

42.      Det kan vidare noteras att syftet med de grundläggande friheter som anges i fördragen är att säkerställa att den inre marknadens funktion inte påverkas av det sätt på vilket medlemsstaterna utövar sin behörighet. De utgör således endast hinder för att vidta nationella åtgärder som kan påverka den inre marknadens funktion. Den omständigheten att en medlemsstat har utövat sin lagstiftningsbehörighet på ett sätt som strider mot kraven i internationell rätt innebär inte att detta även påverkar den inre marknadens funktion. Härav följer således att den omständigheten att en medlemsstat har utövat sin behörighet på ett sätt som stred mot bestämmelserna i internationell rätt inte i sig tycks vara direkt relevant vid bedömningen av om den nationella åtgärden kan anses strida mot kraven i artikel 63 FEUF.(28)

43.      Om den internationella rätten över huvud taget spelar någon roll rör det sig enligt min mening endast om en motivering av en särskild nationell skatteåtgärd. Eftersom Europeiska unionen själv måste iaktta internationell rätt vid utövandet av sin behörighet får medlemsstaterna åberopa sina skyldigheter enligt internationell rätt, med iakttagande av artikel 344 FEUF, för att motivera antagandet av en inskränkning i den mening som avses i artikel 63 FEUF.(29) När de emellertid agerar utanför unionsrättens tillämpningsområde omfattas inte frågan om medlemsstaterna måste iaktta internationell rätt, och följaktligen om de gör det eller inte, av domstolens behörighet.

44.      Om det förhöll sig annorlunda skulle detta kunna innebära att stater som har ett dualistiskt system – eller ett system som anknyter till dualism – skulle kunna konstatera att internationell rätt skulle bli direkt tillämplig i dess egen rättsordning, även vad gäller den exklusiva suveränitet som de behåller, på grund av tillämpningen av de grundläggande friheterna.

45.      Det kan för övrigt nämnas att domstolen under alla omständigheter aldrig tidigare har gjort en sådan prövning. Domstolen prövade exempelvis, i sin dom av den 26 maj 2016, NN (L) International (C-48/15, EU:C:2016:356), angående beskattningen av andelar i fondföretag som varje år placerades i Belgien, oberoende av var de organ som hade emitterat dessa andelar hade sin hemvist eller var förhandlingarna hade ägt rum, huruvida denna skatt var förenlig med de grundläggande friheterna, utan att pröva huruvida den berörda medlemsstaten var behörig att göra detta enligt internationell rätt.

46.      Även om den skatt som det rör sig om skulle kunna väcka frågor om huruvida Italien enligt internationell rätt är behörig att ta ut den aktuella skatten, eftersom skatten är tillämplig oberoende av om frågan behandlades, anser jag att det i själva verket inte är nödvändigt att pröva dessa frågor för att besvara den fråga som ställts av Commissione Tributaria Regionale per la Lombardia (Skattedomstolen för regionen Lombardiet, Italien).

C.      Huruvida det föreligger en inskränkning av den fria rörligheten för kapital i den mening som avses i artikel 63 FEUF

47.      Enligt Société Générale medför artikel 1.492 i lag nr 228/2012 en dubbel begränsning. Den skatt som föreskrivs i denna bestämmelse kan avskräcka utländska investerare från att investera i finansiella derivat som baseras på värdepapper som omfattas av italiensk rätt, såtillvida som de för det första beskattas och, för det andra, införandet av denna skatt medför vissa nya rapporteringskrav, utöver dem som redan föreskrivs i den stat där parterna har hemvist.

48.      Det ska i detta hänseende påpekas att Société Générale, genom att anföra att artikel 1.492 i lag nr 228/2012 medför en sådan dubbel inskränkning, i huvudsak stöder sitt yttrande på domstolens domar i mål avseende utebliven beskattning. Som jag emellertid redan har påpekat ovan har domstolen i praxis antagit en snävare definition av begreppet inskränkning av den fria rörligheten för kapital på skatteområdet än på andra områden. För att utgöra en inskränkning på skatteområdet räcker det inte i sig att den aktuella åtgärden avskräcker personer som saknar hemvist i landet från att investera i nationella finansiella instrument. Åtgärden måste i stället medföra en direkt eller indirekt diskriminering till nackdel för gränsöverskridande transaktioner.

49.      Eftersom den skatt som det rör sig om i målet vid den nationella domstolen ska betalas oberoende av var parterna i transaktionen eller eventuella mellanhänder har hemvist, medför den inte någon form av diskriminering som är förbjuden enligt artikel 63 FEUF.

50.      För det första utgör denna skatt inte någon diskriminering ur investerarnas synvinkel, eftersom denna skatt är tillämplig oberoende av deras nationalitet eller hemvist.(30)

51.      För det andra är det riktigt att en sådan skatt med avseende på derivat medför en skillnad i behandling mellan de derivat som baseras på ett finansiellt instrument som omfattas av italiensk rätt och som har emitterats av italienska bolag, å ena sidan, och de som har emitterats av bolag som är registrerade i ett annat land, å andra sidan.

52.      Det ska emellertid erinras om att artikel 1.492 i lag nr 228/2012 syftar till att beskatta de derivat vilkas underliggande värdepapper är finansiella instrument som regleras av italiensk lagstiftning, vilket inte i sig utgör en form av direkt diskriminering. Derivat vilkas underliggande värdepapper regleras av den italienska lagstiftning ska således inte anses vara jämförbara med derivat vilkas underliggande värdepapper inte regleras av den lagstiftningen. Denna skillnad i behandling omfattas således inte av begreppet diskriminering enligt unionsrätten. Enligt domstolens rättspraxis utgör nämnda åtgärd följaktligen inte en inskränkning i den mening som avses i artikel 63 FEUF.

53.      När det gäller de rapporteringsskyldigheter som denna skatt medför utöver de skyldigheter som redan finns i den medlemsstat där den skattskyldige har sin hemvist, förefaller dessa skyldigheter vara begränsade till vad som är nödvändigt för att säkerställa att skatten tas ut effektivt och punktligt. I synnerhet finns det inget som tyder på att enheter som inte är hemmahörande i landet har andra skyldigheter än de som gäller för medborgare eller till och med personer som är bosatta i Italien. Sådana skyldigheter ska således enbart anses vara en följd av att två medlemsstater utövar sin skattekontroll parallellt.(31)

54.      I den mån dessa deklarativa skyldigheter, som följer av den skatt som föreskrivs i artikel 1.492 i lag nr 228/2012 endast är av underordnad betydelse i förhållande till kontrollen av den skatten, kan de inte i sig strida mot unionsrätten om (som jag redan har slagit fast) den underliggande skatten inte gör det.(32)

55.      Av detta följer enligt min mening att den skatt som föreskrivs i artikel 1.492 i lag nr 228/2012 inte strider mot kraven på fri rörlighet för kapital i artikel 63 FEUF.

 IV. Förslag till avgörande

56.      Mot bakgrund av vad som ovan anförts föreslår jag att domstolen besvarar de tolkningsfrågor som ställts av Commissione Tributaria Regionale per la Lombardia (Skattedomstolen för regionen Lombardiet, Italien) på följande sätt:

Artikel 63 FEUF ska tolkas så, att den inte utgör hinder för en nationell lagstiftning enligt vilken det på finansiella transaktioner, oavsett i vilken stat de finansiella aktörerna och mellanhanden är hemmahörande, tillämpas en skatt som ska erläggas av transaktionens avtalsparter och motsvarar ett fast belopp som ökar på grundval av transaktionens värdeintervall och varierar utifrån arten av det överlåtna instrumentet och avtalets värde och som tillämpas därför att de beskattade transaktionerna avser handel med ett derivat baserat på ett värdepapper emitterat av ett bolag som är hemmahörande i den stat som har infört skatten.

1      Originalspråk: engelska.

2      Det förefaller som om tillämpningsområdet för den skatt som är i fråga i målet vid den nationella domstolen inte är begränsat till derivat som kan ge upphov till en överlåtelse av äganderätten till underliggande värdepapper. I tabell 3, som det hänvisas till i artikel 1.492 i lag nr 228/2012, nämns bland annat derivat som grundas på index vars originella karaktär just ligger i att underliggande värdepapper faktiskt inte har emitterats.

3      Även om direktiv 88/361 har upphävts och inte, som ett sekundärrättsligt instrument, kan fastställa den ändamålsenliga tolkningen av primärrätten, anses i domstolens rättspraxis att denna bilaga har betydelse som vägledning. Se, till exempel, dom av den 26 april 2012, van Putten (C-578/10–C-580/10, EU:C:2012:246, punkt 28).

4      Den omständigheten att finansiella derivat omfattas av den fria rörligheten för kapital utesluter emellertid inte att de även kan omfattas av den fria rörligheten för tjänster. Se, till exempel, dom av den 9 juli 1997, Parodi (C-222/95, EU:C:1997:345, punkt 17).

5      Se dom av den 26 maj 2016, NN (L) International (C-48/15, EU:C:2016:356, punkt 39 och där angiven rättspraxis). Domstolen tillämpar emellertid ibland flera friheter kumulativt. Se till exempel dom av den 11 juni 2009, X och Passenheim-van Schoot  (C-155/08 och C-157/08, EU:C:2009:368, punkt 40).

6      I artikel 1.494 i lag nr 228/2012 föreskrivs att skatten ska betalas i den omfattning som har fastställts av var och en av parterna i transaktionerna.

7      Som jag kommer att förklara nedan, har fastställandet av huruvida ovannämnda skatt omfattas av en särskild grundläggande frihet inte några särskilda följder, eftersom den inte ger upphov till diskriminering. Fastställandet av vilken grundläggande frihet som är tillämplig får nämligen i huvudsak följder för en eventuell motivering som kan åberopas i den aktuella nationella lagstiftningen.

8      Dom av den 15 november 2016, Ullens de Schooten (C-268/15, EU:C:2016:874, punkt 47).

9      Se, till exempel, dom av den 16 oktober 2014, kommissionen mot Tyskland (C-100/13, ej publicerad, EU:C:2014:2293, punkt 62).

10      Se skälen 2–7 och artikel 401 i direktiv 2006/112.

11      Se, till exempel, dom av den 20 mars 2014, Caixa d’Estalvis i Pensions de Barcelona (C-139/12, EU:C:2014:174, punkt 28) och dom av den 3 oktober 2006, Banca popolare di Cremona  (C-475/03, EU:C:2006:629, punkterna 27 och 28).

12      Se OECD, ”Internationella riktlinjer för mervärdesskatt” 2017, publicerad av OECD, Paris, https://doi.org/10.1787/9789264271401-en. Se även dom av den 3 oktober 2006, Banca popolare di Cremona (C-475/03, EU:C:2006:629, punkterna 28 och 30).

13      Andelar eller andra värdepapper av samma typ, eller certifikat, omfattas inte av den skatt som föreskrivs i artikel 1.492 i lag nr 228/2012, utan den som föreskrivs i artikel 1.491, som från sitt tillämpningsområde uttryckligen utesluter emission av den typen av finansiella instrument.

14      Dom av den 31 mars 2011, Schröder (C-450/09, EU:C:2011:198, punkt 28).

15      Se, till exempel, dom av den 31 mars 1993, Kraus (C-19/92, EU:C:1993:125, punkt 32), dom av den 25 januari 2007, Festersen (C-370/05, EU:C:2007:59, punkt 24), dom av den 22 januari 2015, Stanley International Betting och Stanleybet Malta (C-463/13, EU:C:2015:25, punkt 45), och dom av den 22 juni 2017, Bechtel (C-20/16, EU:C:2017:488, punkt 37).

16      Se, till exempel, dom av den 21 december 2016, AGET Iraklis (C-201/15, EU:C:2016:972, punkt 49).

17      Se, för ett liknande resonemang, dom av den 6 december 2007, Columbus Container Services (C-298/05, EU:C:2007:754, punkt 53), och dom av den 26 maj 2016, NN (L) International  (C-48/15, EU:C:2016:356, punkt 47). Det bör framhållas att det i artikel 65 FEUF med avseende på fri rörlighet för kapital uttryckligen föreskrivs att ”[b]estämmelserna i artikel 63 [inte ska] påverka medlemsstaternas rätt att … tillämpa sådana bestämmelser i sin skattelagstiftning som skiljer mellan skattebetalare som har olika bostadsort eller som har investerat sitt kapital på olika ort”. Detta undantag begränsas emellertid i sin tur av artikel 65.3 FEUF, där det föreskrivs att ”[d]e åtgärder och förfaranden som avses i punkterna 1 och 2 … inte [får] utgöra ett medel för godtycklig diskriminering eller en förtäckt begränsning av den fria rörligheten för kapital och betalningar enligt artikel 63”.

18      Se, till exempel, dom av den 14 februari 1995, Schumacker (C-279/93, EU:C:1995:31, punkt 24).

19      Se, till exempel, dom av den 17 december 2015, Timac Agro Deutschland  (C-388/14, EU:C:2015:829, punkt 28).

20      Se, till exempel, dom av den 1 december 2011, kommissionen/Ungern (C-253/09, EU:C:2011:795, punkt 61).

21      Se, för ett liknande resonemang, dom av den 9 februari 2017, X (C-283/15, EU:C:2017:102, punkt 37).

22      Se, för ett liknande resonemang, dom av den 14 april 2016, Sparkasse Allgäu (C-522/14, EU:C:2016:253, punkt 29).

23      Det ska påpekas att i skattefrågor är den stora majoriteten av de hinder som konstaterats i rättspraxis indirekta, eftersom de snarare anknyter till hemvist än till nationalitet.

24      Punkt 23.

25      Dom av den 21 maj 2019, kommissionen mot Ungern (nyttjanderätt till jordbruksmark) (C-235/17, EU:C:2019:432, punkt 59). Om diskrimineringen var direkt kunde bestämmelsen endast motiveras av något av de skäl som anges i fördraget. Se, till exempel, dom av den 22 oktober 2014, Blanco och Fabretti (C-344/13 och C-367/13, EU:C:2014:2311, punkt 38).

26      Se punkt 32 ovan.

27      Se, för ett liknande resonemang, dom av den 20 november 2018, kommissionen mot rådet (Marina skyddsområden Antarktis) (C-626/15 och C-659/16, EU:C:2018:925, punkt 127).

28      När det gäller möjligheten att dra slutsatsen att det föreligger av inskränkning på grund av bristande behörighet för en medlemsstat, i den mening som avses i internationell rätt, vill jag även framhålla att för att en åtgärd, såsom anförts ovan, ska anses utgöra en inskränkning på skatteområdet, måste denna åtgärd innebära att jämförbara situationer behandlas olika. Sett till detta villkor tycks omfattningen av en medlemsstats behörighet sakna relevans. För att bedöma om två situationer är jämförbara ska visserligen de allmänna principerna för det berörda området också beaktas, men endast vid prövningen av huruvida en skillnad i behandling är förenlig med den nationella lagstiftningen i dess helhet.

29      Se beslut av den 5 september 2019, Caisse pour l’avenir des enfants (C-801/18, EU:C:2019:684, punkt 41 och där angiven rättspraxis).

30      På liknande sätt kan, i motsats till vad Société Générale har anfört, diskriminering inte anses föreligga på den grunden att denna skatt behandlar personer med hemvist respektive utan hemvist i landet lika, eftersom, mot bakgrund av syftet med den skatten, dessa olika personkategorier måste anses befinna sig i samma situation.

31      Se, för ett liknande resonemang, dom av den 14 april 2016, Sparkasse Allgäu (C-522/14, EU:C:2016:253, punkt 25).

32      Den hänskjutande domstolen har endast hänvisat till skyldigheten att fastställa den aktuella transaktionen, föra ett register och inge en deklaration, vilka samtliga verkar utgöra en inneboende del av själva skatten.