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Edição provisória

CONCLUSÕES DO ADVOGADO-GERAL

GIOVANNI PITRUZZELLA

apresentadas em 14 de maio de 2020 (1)

Processo C-181/19

Jobcenter Krefeld - Widerspruchsstelle

contra

JD

[pedido de decisão prejudicial apresentado pelo Landessozialgericht Nordrhein-Westfalen (Tribunal Superior do Contencioso Social da Renânia do Norte-Vestefália, Alemanha)]

«Reenvio prejudicial – Livre circulação de pessoas – Cidadão da União que perdeu a qualidade de trabalhador – Direito de residência – Princípio da igualdade de tratamento – Direito a uma prestação de assistência social – Vantagens sociais – Antigo trabalhador migrante com filhos a cargo escolarizados no Estado-Membro de acolhimento – Direito de acesso ao ensino – Efetividade – Prestações pecuniárias especiais de caráter não contributivo»






1.        Ao redigir estas conclusões, a União Europeia está a atravessar uma crise de saúde pública sem precedentes, à qual os Estados-Membros responderam demonstrando uma solidariedade em matéria de saúde igualmente sem precedentes. No presente processo, são os limites da solidariedade social que o Tribunal de Justiça é chamado a determinar, ao ser convidado a pronunciar-se sobre a questão do alcance da assistência social que um Estado-Membro de acolhimento deve prestar a um antigo trabalhador migrante à procura de emprego e que tem a guarda dos seus dois filhos que frequentam a escola nesse Estado.

I.      Quadro jurídico

A.      Direito da União

1.      Diretiva 2004/38/CE

2.        O artigo 24.° da Diretiva 2004/38/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 29 de abril de 2004, relativa ao direito de livre circulação e residência dos cidadãos da União e dos membros das suas famílias no território dos Estados-Membros, que altera o Regulamento (CEE) n.° 1612/68 e que revoga as Diretivas 64/221/CEE, 68/360/CEE, 72/194/CEE, 73/148/CEE, 75/34/CEE, 75/35/CEE, 90/364/CEE, 90/365/CEE e 93/96/CEE (2), intitula-se «Igualdade de tratamento». Tem a seguinte redação:

«1.      Sob reserva das disposições específicas previstas expressamente no Tratado e no direito secundário, todos os cidadãos da União que, nos termos da presente diretiva, residam no território do Estado-Membro de acolhimento beneficiam de igualdade de tratamento em relação aos nacionais desse Estado-Membro, no âmbito de aplicação do Tratado. O benefício desse direito é extensível aos membros da família que não tenham a nacionalidade de um Estado-Membro e tenham direito de residência ou direito de residência permanente.

2.      Em derrogação do n.° 1, o Estado-Membro de acolhimento pode não conceder o direito a prestações de assistência social durante os primeiros três meses de residência ou, quando pertinente, o período mais prolongado previsto na alínea b) do n.° 4 do artigo 14.°, assim como, antes de adquirido o direito de residência permanente, pode não conceder ajuda de subsistência, incluindo a formação profissional, constituída por bolsas de estudo ou empréstimos estudantis, a pessoas que não sejam trabalhadores assalariados ou trabalhadores não assalariados, que não conservem este estatuto ou que não sejam membros das famílias dos mesmos.»

2.      Regulamento (CE) n.° 883/2004

3.        O artigo 3.°, n.° 3, do Regulamento (CE) n.° 883/2004 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 29 de abril de 2004, relativo à coordenação dos sistemas de segurança social (JO 2004, L 166, p. 1), conforme alterado pelo Regulamento (CE) n.° 988/2009 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 16 de setembro de 2009 (JO 2009, L 284, p. 43) (3), prevê que este regulamento «[se aplica] igualmente às prestações pecuniárias especiais de caráter não contributivo abrangidas pelo artigo 70.°».

4.        O artigo 4.° do Regulamento n.° 883/2004 dispõe que, «[s]alvo disposição em contrário do presente regulamento, as pessoas a quem o presente regulamento se aplica beneficiam dos direitos e ficam sujeitas às obrigações da legislação de qualquer Estado-Membro nas mesmas condições que os nacionais desse Estado-Membro».

5.        Os n.os 1 e 2 do artigo 70.° do Regulamento n.° 883/2004 têm a seguinte redação:

«1.      O presente artigo aplica-se às prestações pecuniárias especiais de caráter não contributivo concedidas nos termos de uma legislação que, devido ao seu âmbito de aplicação pessoal, aos seus objetivos e/ou condições de aquisição de direito, tenha características tanto de legislação de segurança social referida no n.° 1 do artigo 3.°, como de legislação de assistência social.

2.      Para efeitos do presente capítulo, a expressão “prestações pecuniárias especiais de caráter não contributivo” designa as prestações:

a)      Que se destinem a:

i)      abranger a título complementar, supletivo ou acessório os riscos correspondentes aos ramos de segurança social referidos no n.° 1 do artigo 3.°, e que garantam aos interessados um rendimento mínimo de subsistência tendo em conta a situação económica e social no Estado-Membro em causa, […]

[…]

e

b)      Cujo financiamento derive exclusivamente de uma tributação obrigatória destinada a cobrir a despesa pública geral, e cujas condições de concessão e de cálculo não dependam de qualquer contribuição por parte do beneficiário [...];

e

c)      Que sejam inscritas no anexo X.»

6.        O anexo X do Regulamento n.° 883/2004 refere, no que respeita à Alemanha, «as prestações destinadas a garantir meios de subsistência que sejam abrangidas pelo seguro de base para candidatos a emprego, salvo se, no que diz respeito a estas prestações, estiverem cumpridos os critérios de elegibilidade para um complemento temporário na sequência do pagamento de prestações de desemprego (n.° 1 do artigo 24.° do Livro II do Código da Segurança Social)».

3.      Regulamento (UE) n.° 492/2011

7.        O artigo 7.°, n.os 1 e 2, do Regulamento (UE) n.° 492/2011 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 5 de abril de 2011, relativo à livre circulação dos trabalhadores na União (4) tem a seguinte redação:

«1.      O trabalhador nacional de um Estado-Membro não pode ser sujeito no território de outro Estado-Membro, em razão da sua nacionalidade, a um tratamento diferente daquele que é concedido aos trabalhadores nacionais no que respeita a todas as condições de emprego e de trabalho, nomeadamente em matéria de remuneração, de despedimento e de reintegração profissional ou de reemprego, se ficar desempregado.

2.      O trabalhador referido no n.° 1 beneficia das mesmas vantagens sociais e fiscais que os trabalhadores nacionais.»

8.        O artigo 10.° do Regulamento n.° 492/2011 prevê, no seu primeiro parágrafo, que «[o]s filhos de um nacional de um Estado-Membro que esteja ou tenha estado empregado no território de outro Estado-Membro são admitidos nos cursos de ensino geral, de aprendizagem e de formação profissional nas mesmas condições que os nacionais deste Estado, desde que residam no seu território». O segundo parágrafo prossegue, indicando que «[o]s Estados-Membros devem encorajar as iniciativas que lhes permitam seguir os cursos acima referidos nas melhores condições».

B.      Direito alemão

9.        O § 7 do Livro II do Sozialgesetzbuch Zweites Buch (Código da Segurança Social, a seguir «SGB II»), na sua versão de 22 de dezembro de 2016 (BGBl. I, p. 3155), dispõe:

«1)      1 As prestações previstas no presente livro são concedidas às pessoas que:

1.      tenham completado 15 anos de idade e não tenham ainda atingido o limite de idade previsto no § 7a,

2.      estejam aptas para trabalhar,

3.      sejam carenciadas e

4.      residam habitualmente na República Federal da Alemanha (beneficiários aptos para trabalhar).

2 Excluem-se:

[...]

2.      Os cidadãos estrangeiros

a)      que não tenham direito de residência,

b)      cujo direito de residência resulte unicamente do objetivo de procurar emprego ou

c)      cujo direito de residência – por si só ou paralelamente a um direito de residência nos termos da alínea b) – decorra do artigo 10.° do Regulamento n.° 492/2011,

bem como os membros da sua família,

[…].

2)      Recebem igualmente prestações as pessoas que vivam em comunhão de necessidades com os beneficiários aptos para trabalhar. […]

3)      Fazem parte da comunhão de necessidades

1.      os beneficiários aptos para trabalhar,

[…]

4.      os filhos não casados que façam parte do agregado familiar das pessoas mencionadas nos n.os 1 a 3, que não tenham completado 25 anos de idade, desde que não possam, através dos seus próprios rendimentos ou do seu património, obter as prestações que lhes permitam assegurar a sua subsistência.»

10.      O § 2 da Gesetz über die allgemeine Freizügigkeit von Unionsbürgern (Lei relativa à livre circulação dos cidadãos da União, a seguir «FreizügG») (5) tem a seguinte redação:

«1)      Os cidadãos da União que beneficiam da liberdade de circulação e os membros da sua família têm o direito de entrar e de residir no território federal, nos termos da presente lei.

2)      Beneficiam da liberdade de circulação, ao abrigo do direito da União:

1.      Os cidadãos da União que pretendam permanecer como trabalhadores ou fazer uma formação profissional,

1 a.      Os cidadãos da União à procura de emprego, por um período que pode ir até seis meses, e para além desse período apenas na medida em que possam comprovar que continuam a procurar emprego e que têm hipóteses genuínas de serem contratados,

[…]

6.      Os membros da família, em conformidade com as condições dos §§ 3 e 4,

[…]

3)      […]      O direito consagrado no n.° 1 mantém-se durante um período de seis meses em caso de desemprego involuntário confirmado pelo centro de emprego competente, após um período de emprego de pelo menos um ano.»

11.      O § 3 da FreizügG prevê:

«1)      Os membros da família dos cidadãos da União referidos no § 2, n.° 2, pontos 1 a 5, beneficiam do direito previsto no § 2, n.° 1, quando acompanhem o referido cidadão da União ou quando se lhe reúnam. […]

2)      Entende-se por membros da família

1.      o cônjuge, o membro da união de facto e os parentes em linha reta descendente das pessoas referidas no § 2, n.° 2, pontos 1 a 5 e 7, ou dos seus cônjuges ou membros da união de facto, que ainda não tenham completado 21 anos de idade […],

2.      os parentes em linha reta ascendente ou descendente das pessoas referidas no § 2, n.° 2, pontos 1 a 5 e 7, ou dos seus cônjuges ou membros da união de facto, cuja subsistência seja assegurada por essas pessoas ou pelos seus cônjuges ou membros da união de facto.

[…]

4)      Os filhos de um cidadão da União que beneficie da liberdade de circulação e o progenitor que exerça efetivamente a responsabilidade parental relativamente aos filhos conservam o seu direito de residência até terem concluído uma formação, mesmo após a morte ou a partida do cidadão da União do qual decorre o seu direito de residência, quando os filhos residam no território federal e frequentem um estabelecimento de ensino ou de formação.»

II.    Litígio no processo principal, questões prejudiciais e tramitação do processo no Tribunal de Justiça

12.      JD é um cidadão polaco, pai duas crianças nascidas em 2005 e 2010. Vive separado da sua mulher, também polaca, desde 2012 ou 2013 – data da sua chegada à Alemanha, após uma estadia nos Países Baixos – e divorciou-se em janeiro de 2019. A sua mulher, que se tinha deslocado ao mesmo tempo que ele dos Países Baixos para a Alemanha, regressou à Polónia em abril de 2016. Desde setembro de 2015, o pai e as suas duas filhas estão registados juntos na mesma morada na Alemanha. As duas filhas frequentam a escola na Alemanha desde, pelo menos, agosto de 2016. Em 2016 e 2017, JD recebeu ininterruptamente prestações familiares pelas suas duas filhas, bem como uma pensão de alimentos concedida pela cidade de residência da família (6).

13.      No que respeita à atividade profissional de JD, este último exerceu uma atividade assalariada nos Países Baixos de 2009 a 2011. De janeiro de 2013 a março de 2015 esteve sem ocupação. De 6 de março de 2015 a 1 de setembro de 2015, exerceu uma atividade assalariada na Alemanha. De 1 de setembro de 2015 a 17 de janeiro de 2016, atravessou novamente um período de inatividade profissional. Em 18 de janeiro de 2016, iniciou uma atividade assalariada a tempo inteiro que devia terminar em 31 de outubro de 2016. Foi colocado em situação de incapacidade para o trabalho de 4 de outubro de 2016 a 7 de dezembro de 2016, mantendo o seu salário até 29 de outubro de 2016, seguido de subsídios de doença pagos pela segurança social até 7 de dezembro de 2016. Em 31 de março de 2017, foi-lhe concedido o subsídio de desemprego pelo período de 23 de fevereiro de 2017 a 24 de agosto de 2017. Em 13 de abril de 2017, a concessão do referido subsídio foi revogada por ter expirado a inscrição de JD como desempregado. Em 13 de junho de 2017, foi decidido conceder-lhe o pagamento desse subsídio pelo período compreendido entre 12 de junho de 2017 e 23 de outubro de 2017.

14.      JD tem um emprego a tempo inteiro desde 2 de janeiro de 2018.

15.      Entre 1 de setembro de 2016 e 7 de junho de 2017, JD e as suas filhas receberam prestações de proteção social de base nos termos do SGB II. Em junho de 2017, JD requereu a continuação do pagamento destas prestações para si e para a suas filhas. Em 13 de junho de 2017, o Jobcenter Krefeld, indeferiu este pedido mediante despacho, considerando que a exclusão prevista no § 7, n.° 1, segundo período, ponto 2, alínea b), do SGB II era aplicável, uma vez que JD já só residia na Alemanha para aí procurar emprego. O Jobcenter Krefeld indeferiu igualmente a reclamação apresentada por JD e pelas suas filhas contra esse despacho através de um despacho sobre a reclamação emitido em 27 de julho de 2017. Em 31 de julho de 2017, JD e as suas filhas intentaram, assim, uma ação de anulação do despacho de 13 de junho de 2017, conforme confirmado pelo despacho de 27 de julho de 2017, pedindo a condenação do Jobcenter Krefeld no pagamento das prestações de proteção social de base correspondentes ao período compreendido entre 8 de junho de 2017 e 31 de dezembro de 2017 (a seguir «período controvertido»).

16.      Por sentença de 8 de maio de 2018, o Sozialgericht Düsseldorf (Tribunal do Contencioso Social de Düsseldorf, Alemanha) julgou a ação procedente e condenou o Jobcenter Krefeld a conceder a JD e às suas filhas as prestações requeridas relativamente ao período controvertido. É certo que, a partir de 7 de julho de 2017, JD tinha deixado de poder invocar um direito de residência decorrente de um emprego anterior com base no § 2, n.° 3, primeiro período, ponto 2, ou segundo período, da FreizügG. Contudo, retirava o seu direito de residência do que era reconhecido às suas filhas com base no artigo 10.° do Regulamento n.° 492/2011. O Sozialgericht Düsseldorf (Tribunal do Contencioso Social de Düsseldorf) considerou que tal direito de residência era autónomo e independente dos direitos de residência regidos pela Diretiva 2004/38. A derrogação da igualdade de tratamento prevista no artigo 24.°, n.° 2, da Diretiva 2004/38 só era aplicável, portanto, no caso de existir um direito de residência que decorresse unicamente da Diretiva 2004/38. A contrario, a referida derrogação não era aplicável quando o direito de residência da pessoa em questão decorresse do artigo 10.° do Regulamento n.° 492/2011. Ao concluir esta análise, o órgão jurisdicional de primeira instância declarou, portanto, que a exclusão prevista no § 7, n.° 1, segundo período, ponto 2, alínea c), do SGB II devia ser considerada contrária ao direito da União.

17.      Em 4 de julho de 2018, o Jobcenter Krefeld interpôs recurso dessa sentença para o órgão jurisdicional de reenvio.

18.      O órgão jurisdicional de reenvio indica que as prestações de proteção social de base são prestações de assistência social na aceção do artigo 24, n.° 2, da Diretiva 2004/38 (7) e podem igualmente ser qualificadas como prestações pecuniárias especiais de caráter não contributivo, nos termos dos artigos 3.°, n.° 3, e 70.°, n.° 2, do Regulamento n.° 883/2004 (8), uma vez que a sua função é assegurar a subsistência das crianças e dos seus pais. Segundo o órgão jurisdicional de reenvio, estas prestações constituem também vantagens sociais, na aceção do artigo 7.°, n.° 2, do Regulamento n.° 492/2011.

19.      Segundo o órgão jurisdicional de reenvio, se este se limitasse a aplicar o seu direito nacional, devia dar provimento ao recurso interposto pelo Jobcenter Krefeld. Questiona-se, todavia, sobre a compatibilidade com o direito da União da exclusão prevista no § 7, n.° 1, segundo período, ponto 2, alínea c), do SGB II. Recorda que JD, embora não tivesse atividade profissional nem meios de subsistência suficientes no período controvertido, e não pudesse invocar um direito de residência permanente nem a qualidade de trabalhador, beneficiava, durante o referido período, de um direito de residência derivado do direito das suas filhas, baseado no artigo 10.° do Regulamento n.° 492/2011. Ora, a questão de saber se, nesse caso, a exclusão prevista no artigo 24.°, n.° 2, da Diretiva 2004/38 pode ser aplicada é debatida a nível nacional.

20.      Segundo o legislador nacional, a exclusão prevista no § 7, n.° 1, segundo período, ponto 2, alínea c), do SGB II é conforme ao direito da União, sob pena de esvaziar as regras da Diretiva 2004/38 da sua substância. Quando a referida exclusão foi introduzida no direito nacional, esse legislador insistiu, nomeadamente, no considerando 10 da Diretiva 2004/38, ou seja, no objetivo prosseguido pela diretiva de evitar que as pessoas que exerçam o seu direito de residência se tornem uma sobrecarga não razoável para o regime de segurança social do Estado-Membro de acolhimento, bem como no objetivo, várias vezes recordado pelo próprio Tribunal de Justiça, de respeitar o equilíbrio financeiro dos regimes de segurança social (9). Por esta razão, a exclusão pôde ser alargada aos nacionais da União cujo direito de residência se baseasse no artigo 10.° do Regulamento n.° 492/2011, sem que o legislador nacional aí encontrasse qualquer fonte de conflito com o direito da União. Existe uma corrente jurisprudencial que segue esta lógica, ao considerar que o âmbito de ação da exceção prevista no artigo 24.°, n.° 2, da Diretiva 2004/38 não se limita a esta última e que este artigo constitui uma exceção ao artigo 18.° TFUE, mesmo no caso de o direito de residência se basear no artigo 10.° do Regulamento n.° 492/2011. A confirmação encontra-se na jurisprudência do Tribunal de Justiça, uma vez que este não seguiu as Conclusões do seu advogado-geral no processo Alimanovic (10) e não procedeu a um exame diferente tendo em conta o facto de existir então outro fundamento do direito de residência que não a Diretiva 2004/38.

21.      Afigura-se, todavia, que esta abordagem não é partilhada por todos os órgãos jurisdicionais nacionais, alguns dos quais interpretam de forma diferente o Acórdão Alimanovic (11), entendendo que o Tribunal de Justiça aplicou o artigo 24.°, n.° 2, da Diretiva 2004/38 apenas no contexto de um direito de residência baseado na referida diretiva. Por conseguinte, não está resolvida a questão da aplicabilidade do artigo 24.°, n.° 2, desta diretiva a um cidadão da União que beneficia de uma autorização de residência com base no artigo 10.° do Regulamento n.° 492/2011. Além disso, esses órgãos jurisdicionais são de opinião que o artigo 24.°, n.° 2, da Diretiva 2004/38, enquanto exceção ao princípio da não discriminação, deve ser interpretado estritamente, apenas dentro dos limites do âmbito de aplicação da diretiva.

22.      O órgão jurisdicional de reenvio partilha desta segunda linha de análise, que, na sua opinião, é corroborada pelo facto de o direito de residência que decorre do artigo 10.° do Regulamento n.° 492/2011 não estar sujeito ao respeito das condições da Diretiva 2004/38. Além disso, as prestações requeridas por JD devem ser consideradas vantagens sociais na aceção do artigo 7.°, n.° 2, do Regulamento n.° 492/2011, ainda que as referidas prestações não estejam relacionadas com a escolaridade ou com a formação enquanto tais. Ora, por força do referido artigo, a igualdade de tratamento deve ser garantida em matéria de vantagens sociais. Além disso, o Tribunal de Justiça já declarou que o âmbito de aplicação do artigo 10.° do Regulamento n.° 492/2011 não podia ser restringido pela Diretiva 2004/38 (12). Por último, o órgão jurisdicional de reenvio sublinha que o legislador da União não introduziu no referido regulamento uma disposição que teria levado o Tribunal de Justiça a alterar a sua jurisprudência proferida com base no regulamento anterior, a fim de excluir expressamente do benefício da igualdade de tratamento os cidadãos cujo direito de residência se baseasse apenas no artigo 10.° do Regulamento n.° 492/2011, apesar de ter tido a oportunidade de o fazer ao adotar este regulamento.

23.      Foi nestas condições que o Landessozialgericht Nordrhein-Westfalen (Tribunal Superior do Contencioso Social da Renânia do Norte-Vestefália, Alemanha) decidiu suspender a instância e, por decisão que deu entrada na Secretaria do Tribunal de Justiça em 25 de fevereiro de 2019, submeteu a este último as seguintes questões prejudiciais:

«1.      A exclusão de cidadãos da União, que têm direito de residência nos termos do artigo 10.° do Regulamento n.° 492/2011, do recebimento de prestações de assistência social na aceção do artigo 24.°, n.° 2, da Diretiva 2004/38, é compatível com o princípio da igualdade de tratamento consagrada no artigo 18.° TFUE, conjugado com os artigos 10.° e 7.° do Regulamento n.° 492/2011?

a)      Uma prestação de assistência social, na aceção do artigo 24.°, n.° 2, da Diretiva 2004/38, constitui uma vantagem social na aceção do artigo 7.°, n.° 2, do Regulamento n.° 492/2011?

b)      A norma restritiva do artigo 24.°, n.° 2, da Diretiva 2004/38 aplica-se ao princípio da igualdade de tratamento consagrado no artigo 18.° TFUE, conjugado com [os artigos] 10.° e 7.° do Regulamento n.° 492/2011?

2.      A exclusão de cidadãos da União do gozo de prestações pecuniárias especiais de caráter não contributivo, na aceção dos artigos 3.°, n.° 3, e 70.°, n.° 2, do Regulamento n.° 883/2004, é compatível com o princípio da igualdade de tratamento consagrado no artigo 18.° TFUE, conjugado com o artigo 4.° do Regulamento n.° 883/2004, se esses cidadãos tiverem um direito de residência por força do artigo 10.° do Regulamento n.° 492/2011 e estiverem inscritos num regime de segurança social ou num regime de prestações familiares, na aceção do artigo 3.°, n.° 1, do Regulamento n.° 883/2004?»

24.      Foram apresentadas observações escritas pelo Jobcenter Krefeld, pelos Governos alemão e polaco, bem como pela Comissão Europeia, que apresentaram igualmente alegações orais na audiência realizada no Tribunal de Justiça em 26 de fevereiro de 2020.

III. Análise

A.      Observações preliminares sobre a qualificação das prestações em causa

25.      Como o órgão jurisdicional de reenvio recordou, não é a primeira vez que o Tribunal de Justiça é chamado a pronunciar-se sobre as condições de concessão das prestações previstas no § 7.°, n.° 1, segundo período, ponto 2, alínea c), do SGB, pelo que o Tribunal de Justiça já qualificou estas prestações à luz de diferentes normas de direito derivado que podem revelar-se pertinentes para a decisão da presente causa.

26.      Recordo, portanto, que as prestações em causa podem ser qualificadas como «prestações pecuniárias especiais de caráter não contributivo», na aceção do artigo 70.°, n.° 2, do Regulamento n.° 883/2004 e são, de resto, mencionadas enquanto tais no anexo X do Regulamento n.° 883/2004 (13).

27.      As prestações em causa enquadram-se igualmente no conceito de «prestações de assistência social», na aceção do artigo 24.°, n.° 2, da Diretiva 2004/38, uma vez que este conceito se refere a todos os regimes de ajuda instituídos por autoridades públicas, a nível nacional, regional ou local, aos quais recorre um indivíduo que não dispõe de recursos suficientes para fazer face às suas necessidades elementares nem às da sua família, e que, em virtude deste facto, corre o risco de se tornar, durante a sua permanência, numa sobrecarga para as finanças públicas do Estado-Membro de acolhimento, suscetível de ter consequências no nível global da ajuda que pode ser concedida por esse Estado (14). O Tribunal de Justiça declarou igualmente que a função preponderante das prestações em causa era «garantir o mínimo dos meios de subsistência necessários para ter uma vida compatível com a dignidade humana» (15).

28.      Resta a questão de saber se as prestações em causa podem ser qualificadas como vantagem social, na aceção do artigo 7.°, n.° 2, do Regulamento n.° 492/2011. A este respeito, resulta de jurisprudência constante que se deve entender por «vantagens sociais», na aceção desta disposição, «todas as vantagens que, ligadas ou não a um contrato de trabalho, são geralmente reconhecidas aos trabalhadores nacionais, em razão principalmente da sua qualidade objetiva de trabalhadores e pelo simples facto de residirem no território nacional, e cujo alargamento aos trabalhadores nacionais de outros Estados-Membros se afigura assim apta a facilitar a sua mobilidade no interior da União […] e, portanto, a sua integração no Estado-Membro de acolhimento» (16). Segundo o órgão jurisdicional de reenvio, uma vez que as prestações em causa visam assegurar a subsistência de uma criança e do progenitor que tem a sua guarda efetiva durante uma formação escolar ou profissional, estas constituem efetivamente vantagens desse tipo (17).

29.      Como a Comissão salientou, com razão, na minha opinião, a proteção social de base conferida pelo artigo 7.°, n.° 1, segundo período, ponto 2, alínea c), do SGB, na medida em que pressupõe a aptidão para o trabalho, afigura-se associada ao facto de o beneficiário ter sido trabalhador, ser um trabalhador com rendimentos insuficientes ou vir a ser um trabalhador. Pelo menos nos dois primeiros casos que acabo de enumerar, o benefício da prestação em causa afigura-se associado à qualidade de trabalhador, ainda que perdida, da pessoa que a requer. Por fim, observo que o Tribunal de Justiça já qualificou como vantagem social, na aceção do Regulamento (CEE) n.° 1612/68 (18) – que precedeu o Regulamento n.° 492/2011 –, uma prestação social que garantia, de modo geral, um mínimo de meios de subsistência (19). Nestas condições, deve, portanto, admitir-se que as prestações em causa são igualmente abrangidas pelo conceito de «vantagens sociais» na aceção do artigo 7.°, n.° 2, do Regulamento n.° 492/2011, em particular se atendermos, como o Tribunal de Justiça o fez várias vezes, à função integradora dessa proteção, à qual voltarei mais adiante (20).

30.      Posto isto, passemos à análise das questões prejudiciais enquanto tais.

B.      Quanto às questões prejudiciais

31.      A exclusão de JD e das suas filhas do benefício das prestações de subsistência constitui uma discriminação em razão da nacionalidade. Através destas questões prejudiciais, que proponho analisar conjuntamente, o órgão jurisdicional de reenvio convida o Tribunal de Justiça a examinar sucessivamente, se for caso disso, os diversos fundamentos possíveis para a concessão de prestações de subsistência relativamente ao período controvertido a JD e às suas duas filhas, ou seja, o reconhecimento, no contexto do litígio no processo principal, de um direito à igualdade de tratamento.

32.      Todavia, tal análise não será útil se o Tribunal de Justiça vier a declarar que a situação em causa no processo principal está abrangida, em qualquer caso, pela exceção à igualdade de tratamento prevista no artigo 24.°, n.° 2, da Diretiva 2004/38. Por conseguinte, devo explicar, desde já, as razões pelas quais, na minha opinião, esta disposição não é aplicável neste caso, antes de examinar se o alcance do direito de residência reconhecido nos termos do artigo 10.° do Regulamento n.° 492/2011 é tal que abrange igualmente o direito à igualdade de tratamento no que respeita às condições de acesso às prestações em causa. Atendendo às conclusões que retirarei da análise do artigo 10.° do Regulamento n.° 492/2011, não deveria afigurar-se necessário proceder a um exame específico do Regulamento n.° 883/2004.

1.      Quanto à inaplicabilidade do artigo 24.°, n.° 2, da Diretiva 2004/38 à situação em causa no processo principal

33.      É pacífico entre as partes que JD beneficiava, durante o período controvertido, de um direito de residência baseado no artigo 10.° do Regulamento n.° 492/2011, derivado do das suas duas filhas, escolarizadas no Estado-Membro de acolhimento. É igualmente pacífico que, durante esse período controvertido, JD tinha perdido a qualidade de trabalhador e estava à procura de emprego.

34.      O artigo 24.° da Diretiva 2004/38 é consagrado à igualdade de tratamento. O seu n.° 1 consagra o benefício dessa igualdade para «todos os cidadãos da União que, nos termos da [referida] diretiva, residam no território do Estado-Membro de acolhimento» mas «sob reserva das disposições específicas previstas expressamente no Tratado e no direito secundário». A este respeito, o n.° 2 desta disposição prevê explicitamente uma derrogação ao princípio da igualdade de tratamento, não estando o Estado-Membro de acolhimento obrigado a conceder o direito a uma prestação de assistência social nos prazos fixados «a pessoas que não sejam trabalhadores assalariados ou trabalhadores não assalariados, que não conservem este estatuto ou que não sejam membros das famílias dos mesmos».

35.      O governo alemão, apoiado parcialmente na sua argumentação pelo Jobcenter Krefeld, alega, em substância, que, independentemente da questão de saber se o direito de residência de JD na Alemanha se baseava igualmente na Diretiva 2004/38 (21), tendo este residido na Alemanha durante o período controvertido apenas para aí procurar emprego, o artigo 24.°, n.° 2, desta diretiva funciona como uma disposição transversal, que regulamenta de modo exaustivo a questão da igualdade de tratamento em matéria de prestações de assistência social e ultrapassa, assim, o mero quadro normativo da Diretiva 2004/38. Pouco importa, portanto, que a base legal do direito de residência de JD seja o artigo 10.° do Regulamento n.° 492/2011, uma vez que o artigo 24.°, n.° 2, da Diretiva 2004/38 exclui, em qualquer caso, os cidadãos da União que já não tenham a qualidade de trabalhador do benefício da igualdade de tratamento em matéria de prestações de assistência social. Excluir a aplicação do artigo 24.°, n.° 2, da Diretiva 2004/38 numa situação como a de JD equivaleria a esvaziar de substância a limitação que esta disposição prevê e a margem de manobra que a diretiva reconhece necessariamente aos Estados-Membros que devem proteger-se contra o turismo social, evitando que os cidadãos da União economicamente inativos se tornem uma sobrecarga não razoável para os sistemas nacionais de segurança social. Com efeito, bastaria que os referidos cidadãos invocassem a escolarização dos seus filhos no Estado-Membro de acolhimento para colocar em perigo o mecanismo de defesa dos referidos sistemas que constitui a exceção prevista no artigo 24.°, n.° 2, da Diretiva 2004/38. Por último, segundo o Governo alemão, a questão foi já decidida pelo Tribunal de Justiça no Acórdão Alimanovic (22). Ora, no âmbito deste acórdão, cujo contexto factual e jurídico é, quanto a todos os aspetos, comparável ao do caso em apreço, o Tribunal de Justiça não afastou a aplicação do artigo 24.°, n.° 2, da Diretiva 2004/38, apesar de os cidadãos da União em questão, que não tinham o estatuto de trabalhador migrante, gozarem igualmente de um direito de residência com base no artigo 10.° do Regulamento n.° 492/2011.

36.      Não posso concordar com estes argumentos.

37.      Antes de mais, do ponto de vista literal, o artigo 24.°, n.° 1, da Diretiva 2004/38 consagra o princípio da igualdade de tratamento dos cidadãos da União que residam no território do Estado-Membro de acolhimento «sob reserva das disposições específicas previstas expressamente no Tratado e no direito secundário». Por conseguinte, é sempre dentro desses mesmos limites que opera a derrogação ao referido princípio contida no artigo 24.°, n.° 2, da Diretiva 2004/38. Além disso, essa remissão do artigo 24.° para outras disposições de direito primário ou secundário é dificilmente conciliável com a tese de uma harmonização exaustiva e transversal do direito à igualdade de tratamento.

38.      Seguidamente, do ponto de vista contextual, em momento algum é possível detetar qualquer indício de uma aplicação do artigo 24.° da Diretiva 2004/38 para além desta mesma diretiva. Voltando, novamente, ao texto do artigo 24.°, n.° 2, da referida diretiva, este último, pelas referências que faz a outras disposições da diretiva, fixa a derrogação que contém no âmbito de ação da própria diretiva. A manutenção, no Regulamento n.° 492/2011, de uma disposição consagrada à igualdade de tratamento dos trabalhadores em matéria de vantagens sociais contradiz igualmente a tese da harmonização exaustiva e transversal do direito à igualdade de tratamento a que a Diretiva 2004/38 teria procedido.

39.      Por fim, do ponto de vista teleológico, parece-me, mais uma vez, que o objetivo legítimo prosseguido pelo legislador da União, e seguidamente invocado pelo legislador e pelo Governo alemães, não pode justificar, por si só, a exportação de uma norma de direito derivado para outro contexto normativo. Por outro lado, a incapacidade do Governo alemão – quer nas suas observações escritas, quer na audiência no Tribunal de Justiça, apesar de ter sido precisamente interrogado quanto a este aspeto – de fornecer dados quantitativos precisos suscetíveis de ilustrar a ameaça que representaria, para o sistema alemão de segurança social, uma interpretação do artigo 24.°, n.° 2, da Diretiva 2004/38 no sentido de que este não seria aplicável quando o cidadão da União em causa gozasse de um direito de residência com um fundamento diferente do da referida diretiva, e apesar de o Governo alemão brandir o espetro do turismo social, enfraqueceu consideravelmente o alcance do seu argumento.

40.      Acrescentarei ainda três séries de observações.

41.      Por um lado, o argumento segundo o qual não pode existir um direito de residência nos termos do Regulamento n.° 492/2011 sem que tenha sido necessariamente precedido de um direito de residência nos termos da Diretiva 2004/38 não é suscetível de privar o referido regulamento da sua autonomia normativa. Basta constatar, como recordarei mais adiante, que o direito de residência nos termos do artigo 10.° do Regulamento n.° 492/2011 não está sujeito ao respeito das condições geralmente exigidas pela Diretiva 2004/38 quanto aos cidadãos da União economicamente inativos.

42.      Por outro lado, embora todas as razões precedentes militem, por si só, no sentido da limitação do alcance da derrogação prevista no artigo 24.°, n.° 2, da Diretiva 2004/38 apenas a esta diretiva, acrescento, como a Comissão sublinhou, com razão, que qualquer disposição derrogatória é objeto, no direito da União, de interpretação restritiva. Este princípio interpretativo foi já, aliás, utilizado pelo Tribunal de Justiça a respeito do próprio artigo 24.°, n.° 2, da Diretiva 2004/38, tendo o Tribunal já declarado que, «[e]nquanto derrogação ao princípio da igualdade de tratamento previsto no artigo 18.° TFUE e de que o artigo 24.°, n.° 1, da Diretiva 2004/38 constitui apenas uma expressão específica, o n.° 2 deste artigo 24.° deve ser interpretado de forma restrita» (23).

43.      Por último, no que respeita ao valor de precedente do Acórdão Alimanovic (24), este deve ser lido à luz do seu n.° 40, nos termos do qual o Tribunal de Justiça recordava que o órgão jurisdicional de reenvio nesse processo considerava «que o direito de residência de N. Alimanovic e da sua filha Sonita resulta[va] da sua qualidade de pessoas à procura de emprego e que est[ava] vinculado pela matéria de facto apurada a este respeito». Adotando uma leitura muito formalista do acórdão, poderia objetar-se que este n.° 40 se insere, todavia, na introdução da parte do acórdão consagrada à qualificação das prestações então em causa – as mesmas que as que hoje nos ocupam. Há que reconhecer, porém, que o esclarecimento contido no n.° 40 não é, juridicamente, relevante para a própria operação de qualificação das prestações, pelo que os ensinamentos a retirar desta passagem não se limitam apenas a essa parte do acórdão (25).

44.      No Acórdão Alimanovic (26), o Tribunal de Justiça nunca se afasta da premissa enunciada no n.° 40 desse acórdão. Nunca, portanto, evoca a hipótese, que foi, todavia, abordada pelo seu advogado-geral (27), embora apenas a título subsidiário, segundo a qual o direito de residência de N. Alimanovic e da sua filha podia decorrer do artigo 10.° do Regulamento n.° 492/2011.

45.      O n.° 40 do Acórdão Alimanovic (28) tem, portanto, como efeito limitar o alcance deste acórdão aos cidadãos da União que beneficiem de um direito de residência com base no artigo 14.°, n.° 4, alínea b), da Diretiva 2004/38. Nesse acórdão, o Tribunal de Justiça não se pronunciou sobre o caso particular ora em apreço, simplesmente porque não era esse o objeto das questões que lhe tinham então sido submetidas (29).

46.      Em qualquer caso, é interessante observar que o Tribunal de Justiça, no seu Acórdão Alimanovic (30), estabeleceu muito claramente um nexo entre a aplicação da igualdade de tratamento prevista no artigo 24.°, n.° 1, da Diretiva 2004/38 e o gozo de um direito de residência – exceto o baseado no artigo 14.°, n.° 4, alínea b), da Diretiva 2004/38 (31) – baseado na Diretiva 2004/38 (32).

47.      Por conseguinte, se se considerasse simplesmente que JD é titular de um direito de residência com base no artigo 14.°, n.° 4, alínea b), da Diretiva 2004/38, este não poderia invocar a igualdade de tratamento. Contudo, e como procurei demonstrar até agora, o artigo 24.° da Diretiva 2004/38 não se destina a regular a questão da aplicação do princípio da igualdade de tratamento a um cidadão da União que goza de um direito de residência com base no artigo 10.° do Regulamento n.° 492/2011 (33).

2.      Quanto ao alcance do direito de residência baseado no artigo 10.° do Regulamento n.° 492/2011

48.       Uma vez que a aplicação do artigo 24.°, n.° 2, da Diretiva 2004/38 foi afastada na situação em causa no processo principal, resta examinar se JD e as suas filhas podem invocar um direito à igualdade de tratamento em matéria de acesso às prestações de proteção social de base. Dado que beneficiam de um direito de residência nos termos do artigo 10.° do Regulamento n.° 492/2011, há que determinar se tal igualdade de tratamento pode decorrer do próprio regulamento, eventualmente lido em conjugação com outras normas.

49.      Depois de recordar o alcance que o Tribunal de Justiça conferiu ao artigo 10.° do Regulamento n.° 492/2011, proporei duas vias possíveis que conduzem à conclusão de que deve ser reconhecido, no caso em apreço, o direito à igualdade de tratamento.

a)      O artigo 10.° do Regulamento n.° 492/2011 na jurisprudência do Tribunal de Justiça

50.      Recordo que o artigo 10.° do Regulamento n.° 492/2011 é idêntico ao artigo 12.° do Regulamento n.° 1612/68, pelo que a jurisprudência do Tribunal de Justiça proferida para interpretar esta última disposição é aplicável, mutatis mutandis, à interpretação da primeira (34).

51.      O Tribunal de Justiça declarou que o objetivo do Regulamento n.° 1612/68, isto é, a livre circulação de trabalhadores, exigia, «para que possa ser assegurada no respeito da liberdade e da dignidade, condições ótimas de integração da família do trabalhador comunitário no Estado-Membro de acolhimento» (35) e considerou consubstancial a relação entre o êxito dessa integração e a possibilidade de um filho de um trabalhador migrante iniciar a sua escolaridade e os seus estudos no Estado-Membro de acolhimento (36).

52.      Também para este efeito, os beneficiários do direito de acesso ao ensino consagrado no artigo 10.° do Regulamento n.° 492/2011 são definidos de modo amplo, sendo possível que os filhos não sejam eles próprios cidadãos da União e não sejam filhos comuns do trabalhador migrante e do seu cônjuge (37). O divórcio entre o trabalhador migrante e seu cônjuge, acompanhado do regresso do referido trabalhador ao Estado de origem, quando o cônjuge permanece no Estado-Membro de acolhimento com os filhos, não tem como efeito colocar em causa o direito dos referidos filhos de acesso ao ensino neste último Estado (38). De igual modo, a perda da qualidade de trabalhador do progenitor do qual decorreu inicialmente o direito de acesso ao ensino dos filhos não produz efeitos sobre o gozo do referido direito (39).

53.      Para assegurar a efetividade do direito de acesso ao ensino previsto no artigo 10.° do Regulamento n.° 492/2011, este direito deve necessariamente ser acompanhado de um direito de residência correlativo, reconhecido aos filhos (40).

54.      Decorre do que precede que é a qualidade de trabalhador que dá origem ao direito de acesso ao ensino de que gozam os filhos e, portanto, ao direito de residência que decorre do artigo 10.° do Regulamento n.° 492/2011. Mas, uma vez reunidas as condições para que esse direito seja reconhecido, «autonomiza-se» para conferir uma proteção reforçada da situação jurídica dos filhos, aos quais se exige apenas que residam no Estado-Membro de acolhimento e aí frequentem a escola (41).

55.      Esta proteção jurídica reforçada da situação dos filhos vai, por efeito de ricochete, ter incidência sobre a situação do progenitor que tem a sua guarda. Assim, enquanto o direito de residência dos filhos nos termos do artigo 10.° do Regulamento n.° 492/2011 tem origem na posse, num dado momento, da qualidade de trabalhador de um dos progenitores, o direito de residência do progenitor que assegura a sua guarda vai poder prolongar-se para além da perda da qualidade de trabalhador ou na falta dessa qualidade enquanto os filhos frequentarem a escola. Desenvolvendo uma metáfora de ordem gramatical, o progenitor que era a oração principal passa a ser a subordinada e o filho, que encarnava inicialmente a oração subordinada, passa a ser a oração principal. O Tribunal de Justiça declarou, assim, que, numa situação em que os filhos gozam, ao abrigo do artigo 10.° do Regulamento n.° 492/2011, do direito de prosseguirem a sua escolaridade no Estado-Membro de acolhimento, «a recusa aos [progenitores] da possibilidade de permanecerem no Estado-Membro de acolhimento durante a escolaridade dos filhos poderia ser suscetível de privar estes últimos de um direito que lhes foi reconhecido pelo legislador da União» (42). Depois de ter recordado que o Regulamento n.° 1612/68 devia ser interpretado à luz da exigência do respeito pela vida familiar prevista no artigo 8.° da Convenção Europeia para a Proteção dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais (43), o Tribunal de Justiça declarou que «[o] direito reconhecido pelo artigo 12.° do Regulamento n.° 1612/68 ao filho de um trabalhador migrante de prosseguir, nas melhores condições, a sua escolaridade no Estado-Membro de acolhimento implica necessariamente que o referido filho tenha o direito de ser acompanhado pela pessoa que assegura efetivamente a sua guarda e, consequentemente, que essa pessoa possa residir com ele no referido Estado-Membro durante os seus estudos. Recusar a concessão de uma autorização de permanência ao progenitor que assegura efetivamente a guarda do filho que exerce o seu direito de prosseguir a escolaridade no Estado-Membro de acolhimento poria em causa esse direito» (44). O Tribunal de Justiça salientou igualmente que, tendo em conta o seu contexto e as finalidades prosseguidas pelo Regulamento n.° 1612/68 e pelo seu artigo 12.°, este último não podia ser interpretado restritivamente e não devia, em nenhuma circunstância, ser privado do seu efeito útil (45). O progenitor que tem a guarda de um filho escolarizado titular de um direito de acesso ao ensino nos termos do artigo 12.° do Regulamento n.° 1612/68 beneficia, portanto, de um direito de residência derivado do direito do seu filho, mesmo que, como já recordei, o referido progenitor não tenha a qualidade de cidadão da União ou já não tenha a qualidade de trabalhador migrante no Estado-Membro de acolhimento (46).

56.      Por último, por ocasião de um desenvolvimento posterior da sua jurisprudência relativa ao artigo 12.° do Regulamento n.° 1612/68, o Tribunal de Justiça declarou que «os filhos de um nacional de um Estado-Membro que trabalha ou trabalhou no Estado-Membro de acolhimento, assim como o progenitor que tem a guarda efetiva desses filhos, podem invocar um direito de residência neste último Estado apenas com fundamento no artigo 12.° do Regulamento n.° 1612/68, não tendo de satisfazer as condições definidas na Diretiva 2004/38» (47). Em particular, o Tribunal de Justiça salientou que o texto do artigo 12.° do Regulamento n.° 1612/68 não submetia o direito de residência dos filhos e do progenitor que tem a sua guarda à condição da sua autonomia económica – ou seja, de disporem de recursos suficientes e de um seguro de doença com uma cobertura extensa no Estado-Membro de acolhimento – e que tal exigência também não resulta da jurisprudência do Tribunal de Justiça (48).

57.      A construção jurisprudencial que acabo de descrever foi, portanto, realizada em três fases: antes de mais, foi necessário consagrar a ideia de que o direito de acesso ao ensino previsto no artigo 12.° do Regulamento n.° 1612/68 devia necessariamente ser acompanhado do reconhecimento de um direito de residência autónomo dos filhos. Seguidamente, o imperativo da efetividade do direito de acesso ao ensino justificou a proclamação de um direito de residência derivado dos progenitores que asseguram a guarda desses filhos. Por último, a salvaguarda da situação jurídica dos filhos escolarizados exigiu que nem o direito de residência autónomo dos filhos nem o direito de residência derivado dos progenitores fossem submetidos a uma condição de autonomia económica.

58.      O presente processo oferece ao Tribunal de Justiça a oportunidade de dar mais um passo para a construção do estatuto jurídico associado ao artigo 10.° do Regulamento n.° 492/2011.

b)      Direito de residência baseado no artigo 10.° do Regulamento n.° 492/2011 e direito à igualdade de tratamento em matéria de acesso às prestações de proteção social de base: consequência lógica

59.      Como já referi, existem, na minha opinião, duas linhas de análise possíveis, consoante se considere que é JD que é titular do direito à igualdade de tratamento (primeira hipótese) ou que são as suas duas filhas que são titulares de tal direito (segunda hipótese).

1)      Primeira hipótese: o artigo 7.° do Regulamento n.° 492/2011 como fundamento do direito à igualdade de tratamento de JD

60.      Como foi já suficientemente afirmado, JD é titular de um direito de residência derivado do das suas filhas, nos termos do artigo 10.° do Regulamento n.° 492/2011.

61.      O Regulamento n.° 492/2011 contém uma expressão específica do princípio da igualdade de tratamento consagrado no artigo 18.° TFUE, prevendo, no seu artigo 7.°, n.° 2, que o trabalhador nacional de um Estado-Membro beneficia, no território dos outros Estados-Membros, das mesmas vantagens sociais que os trabalhadores nacionais.

62.      Não se pode ignorar, todavia, que este artigo 7.° inicia a secção 2 do Regulamento n.° 492/2011, intitulada «Do exercício do emprego e da igualdade de tratamento». Também não se pode ignorar que a sua redação visa expressamente «[o] trabalhador», o que JD já deixou de ser.

63.      Contudo, não se pode excluir uma interpretação ampla desta disposição. É certo que o artigo 7.° do Regulamento n.° 492/2011 não se refere, ao contrário do artigo 10.° deste regulamento, ao nacional de um Estado-Membro que seja ou tenha sido trabalhador; no entanto, deduz-se da redação do artigo 7.°, n.° 1, do Regulamento n.° 492/2011 que a proteção conferida vai além do mero período de emprego do referido trabalhador, e talvez até do período durante o qual tem precisamente essa qualidade. Recorde-se que o artigo 7.°, n.° 1, do Regulamento n.° 492/2011 consagra o direito à igualdade de tratamento «nomeadamente em matéria de […] despedimento […] ou de reemprego, se ficar desempregado» (49).

64.      Por outro lado, embora resulte da jurisprudência do Tribunal de Justiça que os cidadãos da União que se deslocam unicamente para procurar emprego não podem invocar a igualdade de tratamento conforme prevista no artigo 7.°, n.° 2, do Regulamento n.° 1612/68, os que já acederam ao mercado de trabalho podem, pelo contrário, evidentemente invocá-la (50).

65.      No caso em apreço, o reconhecimento de um direito à igualdade de tratamento com base no facto de o requerente ser um antigo trabalhador – e não um nacional que se deslocou para o território do Estado-Membro de acolhimento apenas para aí procurar emprego, sem nunca ter efetivamente acedido ao mercado de trabalho – permite que não se alargue o benefício da assistência social a qualquer cidadão que possa, de outro modo, limitar-se a exercer a sua liberdade de circulação noutro Estado-Membro, sem nunca aí tentar trabalhar e, seguidamente, nele escolarizar imediatamente os seus filhos a fim de poder beneficiar, até ao fim da sua escolaridade, de um direito de residência e da assistência social prestada no Estado-Membro de acolhimento (51).

66.      Por outras palavras, a interpretação proposta do artigo 7.° do Regulamento n.° 492/2011 obriga, é certo, os Estados-Membros a prestar assistência a antigos trabalhadores que se encontrem em inatividade económica, preservando, todavia, o seu direito de recusar tal assistência aos cidadãos da União que exerçam a sua liberdade de circulação decidindo manter-se inativos e que, por essa razão, não podem invocar a proteção conferida por esta disposição. Além disso, esta interpretação é também permitida em razão da autonomia normativa entre o Regulamento n.° 492/2011 e a Diretiva 2004/38.

67.      É ainda necessário certificar-se de que a discriminação não possa ser justificada (52). A este respeito, embora a legitimidade do objetivo prosseguido pelo legislador alemão não suscite dúvidas, uma vez que coincide com o prosseguido pelo legislador da União, a referida discriminação não respeita o critério da proporcionalidade, uma vez que o artigo 7.°, n.° 1, segundo período, ponto 2, alínea c), do SGB II conduz a uma exclusão sistemática de qualquer nacional titular de um direito de residência com base no artigo 10.° do Regulamento n.° 492/2011, sem tomar de todo em consideração a situação individual do referido nacional e, nomeadamente, os laços mantidos com o mercado de trabalho do Estado-Membro de acolhimento, bem como a natureza e a intensidade dos laços com a sociedade desse Estado.

68.      Por conseguinte, resulta desta análise que os artigos 7.°, n.° 2, e 10.° do Regulamento n.° 492/2011 devem ser interpretados no sentido de que um direito à igualdade de tratamento, no que respeita ao acesso às vantagens sociais como as prestações de proteção social de base, deve ser reconhecido a um antigo trabalhador migrante cujos filhos frequentam a escola no Estado-Membro de acolhimento e que beneficia de um direito de residência com base no artigo 10.° do referido regulamento.

2)      Segunda hipótese: o direito de acesso ao ensino como fundamento do direito à igualdade de tratamento em matéria de acesso à assistência social

69.      Na minha opinião, é igualmente possível chegar à mesma conclusão – a de um direito de acesso de JD e das suas duas filhas às prestações controvertidas – concentrando-nos, desta vez, sobre os direitos dos filhos.

70.      Segundo a jurisprudência do Tribunal de Justiça acima recordada, o artigo 10.° do Regulamento n.° 492/2011 não pode ser interpretado estritamente e deve ser assegurado o seu efeito útil; o regulamento deve, por seu lado, ser interpretado à luz da exigência do respeito pela vida familiar prevista no artigo 7.° da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia.

71.      Nestas condições, o que restaria do direito de acesso ao ensino, que todos estão de acordo em reconhecer às duas filhas de JD, se o direito de acesso às prestações em causa viesse a ser-lhes negado, a elas e ao pai?

72.      Posso admitir, do ponto de vista conceptual, que o direito de residência não se confunde necessariamente com o direito de acesso a estas prestações. Mas, do ponto de vista funcional, que alcance real – efetivo – seria então dado à jurisprudência do Tribunal de Justiça, tão atento ao destino dos filhos dos trabalhadores migrantes, e quando o direito de residência do progenitor que assegura a sua guarda não está sujeito à condição de dispor de recursos suficientes ou de um seguro de doença com uma cobertura extensa, se o mesmo Tribunal de Justiça viesse agora a declarar que esse progenitor, indispensável para o acompanhamento dessas crianças na sua escolaridade, não tem o direito de requerer a assistência social estatal?

73.      Seria uma ilusão, uma ficção jurídica, considerar que o direito de acesso ao ensino seria efetivo pelo simples facto de ser concedido um direito de residência ao progenitor que tem a guarda dos filhos, sem que esse direito fosse também acompanhado de assistência social. Por conseguinte, convido precisamente o Tribunal de Justiça a dar este passo.

74.      O artigo 10.° do Regulamento n.° 492/2011 prevê um direito de acesso ao ensino «nas mesmas condições que os nacionais deste Estado[-Membro]» (53). Se os pais indigentes de uma criança que frequenta a escola, nacionais do Estado-Membro de acolhimento, têm o direito de aceder à assistência social a fim de garantir condições de vida e de escolarização dignas a essa criança e, por efeito de ricochete, ao seu núcleo familiar, e na medida em que a indigência é manifestamente um obstáculo ao acesso ao ensino de qualquer criança, o direito à assistência social deve ser interpretado no sentido de fazer parte das «condições» referidas no artigo 10.° do Regulamento n.° 492/2011, sob pena de privar a criança de um direito que lhe foi reconhecido pelo legislador (54).

75.      Esta interpretação assegura, portanto, o efeito útil do artigo 10.° do Regulamento n.° 492/2011, conforme exigido pela jurisprudência do Tribunal de Justiça. Além disso, afigura-se perfeitamente coerente com o objetivo inicial deste regulamento, que consiste em assegurar a livre circulação dos trabalhadores. Com efeito, que trabalhador deixaria o seu país de origem, se esforçaria para se integrar o melhor possível, incluindo economicamente, na sociedade do Estado-Membro de acolhimento e para aí escolarizar os seus filhos se soubesse que, quando a sua situação se tornasse menos confortável, sem poder contar com a solidariedade do Estado-Membro que o acolheu, teria necessariamente de regressar ao seu país de origem e arrancar os seus filhos do sistema pedagógico e linguístico em que até então estavam integrados? Seguidamente, afigura-se conforme à jurisprudência do Tribunal de Justiça que subtraiu o direito de residência dos filhos e do progenitor que exerce a sua guarda ao respeito da condição de autonomia económica (55).

76.      Pelas mesmas razões que as anteriormente invocadas (56), a discriminação introduzida pelo § 7, n.° 1, segundo período, ponto 2, alínea c), do SGB II não me parece justificável.

77.      Nesta fase da análise, inclino-me, portanto, a pensar que o artigo 10.° do Regulamento n.° 492/2011 deve ser interpretado no sentido de que deve ser reconhecido um direito de acesso às prestações de proteção social de base aos filhos titulares de um direito de residência com base no artigo 10.° do Regulamento n.° 492/2011, bem como ao progenitor que exerce a guarda efetiva desses filhos.

3.      Observações complementares

78.      A análise precedente, que toma o artigo 10.° do Regulamento n.° 492/2011 como centro de gravidade do raciocínio desenvolvido para a decisão da presente causa, constitui, portanto, na minha opinião, a via principal para esse fim. No entanto, para ser exaustivo, gostaria de acrescentar mais alguns elementos de reflexão relativos, em primeiro lugar, ao Regulamento n.° 883/2004 e, em segundo lugar, ao artigo 18.° TFUE. Todavia, na medida em que estes elementos são apresentados apenas a título subsidiário, a análise será necessariamente mais rápida.

79.      No que respeita ao Regulamento n.° 883/2004, vimos já que as prestações de proteção social de base em questão estão abrangidas pelo âmbito de aplicação do referido regulamento e que o seu artigo 4.° consagra um direito à igualdade de tratamento a favor das pessoas a quem o regulamento se aplica, salvo disposição em contrário do mesmo. Decorre da redação da segunda questão prejudicial que se deve considerar que JD está inscrito no regime de segurança social do Estado-Membro de acolhimento ou no seu regime de prestações familiares, na aceção do artigo 3.°, n.° 1, do Regulamento n.° 883/2004. Embora a determinação das condições substantivas relativas à concessão de prestações como as que estão em causa no processo principal caiba à legislação de cada Estado-Membro (57), os Estados-Membros estão, todavia, obrigados, nesse exercício, a respeitar o princípio da igualdade de tratamento. O Tribunal de Justiça já admitiu que os Estados-Membros podiam decidir conceder as prestações sociais apenas aos cidadãos da União que preenchessem as condições de residência nos termos da Diretiva 2004/38 (58) e que estes Estados podiam excluir do benefício das prestações os cidadãos da União durante os primeiros três meses da sua residência no Estado-Membro de acolhimento ou os cidadãos cuja residência se baseasse apenas no artigo 14.°, n.° 4, alínea b), da Diretiva 2004/38. Admitindo que se possa deduzir desta jurisprudência uma preocupação de coerência do artigo 4.° do Regulamento n.° 883/2004 com o artigo 24.°, n.° 2, da Diretiva 2004/38, no sentido de que a efetividade deste último exigiria a limitação do primeiro, essa leitura articulada destas disposições não teria razão de ser, de qualquer modo, numa situação como a de JD, em que o direito de residência já não se baseia na Diretiva 2004/38, ou não se baseia apenas nesta diretiva, mas no artigo 10.° do Regulamento n.° 492/2011. A igualdade de tratamento no que respeita ao acesso a prestações pecuniárias especiais de caráter não contributivo, como as prestações sociais de base, pode igualmente, portanto, para um cidadão da União como JD, que beneficia, além disso, de um direito de residência baseado no artigo 10.° do Regulamento n.° 492/2011, fundar-se no artigo 4.° do Regulamento n.° 883/2004.

80.      Por último, na medida em que considerei que as questões suscitadas pelo órgão jurisdicional de reenvio podiam ser resolvidas através da interpretação do Regulamento n.° 492/2011, que contém uma variante específica do princípio da não discriminação consagrado de forma geral no artigo 18.° TFUE, não me parece necessária, por conseguinte, uma análise autónoma deste último (59).

IV.    Conclusão

81.      Atendendo a todas as considerações precedentes, sugiro ao Tribunal de Justiça que responda da seguinte forma às questões prejudiciais submetidas pelo Landessozialgericht Nordrhein-Westfalen (Tribunal Superior do Contencioso Social da Renânia do Norte-Vestefália, Alemanha):

1)      As prestações de proteção social de base como as que estão em causa no processo principal constituem vantagens sociais na aceção do artigo 7.°, n.° 2, do Regulamento (UE) n.° 492/2011 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 5 de abril de 2011, relativo à livre circulação dos trabalhadores na União.

2)      O artigo 24.° da Diretiva 2004/38/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 29 de abril de 2004, relativa ao direito de livre circulação e residência dos cidadãos da União e dos membros das suas famílias no território dos Estados-Membros, que altera o Regulamento (CEE) n.° 1612/68 e que revoga as Diretivas 64/221/CEE, 68/360/CEE, 72/194/CEE, 73/148/CEE, 75/34/CEE, 75/35/CEE, 90/364/CEE, 90/365/CEE e 93/96/CEE, não se destina a regular a questão da aplicação do princípio da igualdade de tratamento a um cidadão da União que beneficie de um direito de residência com base no artigo 10.° do Regulamento n.° 492/2011.

3)      Os artigos 7.°, n.° 2, e 10.° do Regulamento n.° 492/2011 devem ser interpretados no sentido de que um direito à igualdade de tratamento, no que respeita ao acesso às vantagens sociais como as prestações de proteção social de base, deve ser reconhecido a um antigo trabalhador migrante cujos filhos frequentam a escola no Estado-Membro de acolhimento e que beneficia de um direito de residência com base no artigo 10.° do referido regulamento.

4)      O artigo 10.° do Regulamento n.° 492/2011 deve ser interpretado no sentido de que deve ser reconhecido um direito de acesso às prestações de proteção social de base aos filhos titulares de um direito de residência com base no referido artigo 10.°, bem como ao progenitor que exerce a guarda efetiva desses filhos.

1      Língua original: francês.

2      JO 2004, L 158, p. 77.

3      A seguir «Regulamento n.° 883/2004»..

4      JO 2011, L 141, p. 1.

5      Na sua versão de 2 de dezembro de 2014 (BGBl. I, p. 1922).

6      Resulta dos autos que esta pensão de alimentos é paga a JD pelas suas filhas a partir de 1 de outubro de 2015 e até estas completarem 12 anos de idade.

7      O órgão jurisdicional de reenvio menciona, a este respeito, os Acórdãos de 11 de novembro de 2014, Dano (C-333/13, EU:C:2014:2358); de 15 de setembro de 2015, Alimanovic (C-67/14, EU:C:2015:597); e de 25 de fevereiro de 2016, García-Nieto e o. (C-299/14, EU:C:2016:114).

8      O órgão jurisdicional de reenvio menciona, a este respeito, os Acórdãos de 11 de novembro de 2014, Dano (C-333/13, EU:C:2014:2358); de 15 de setembro de 2015, Alimanovic (C-67/14, EU:C:2015:597); e de 25 de fevereiro de 2016, García-Nieto e o. (C-299/14, EU:C:2016:114).

9      Como o Tribunal de Justiça recordou nos seus Acórdãos de 11 de novembro de 2014, Dano (C-333/13, EU:C:2014:2358); de 15 de setembro de 2015, Alimanovic (C-67/14, EU:C:2015:597); e de 25 de fevereiro de 2016, García-Nieto e o. (C-299/14, EU:C:2016:114).

10      Acórdão de 15 de setembro de 2015 (C-67/14, EU:C:2015:597).

11      Acórdão de 15 de setembro de 2015 (C-67/14, EU:C:2015:597).

12      O órgão jurisdicional de reenvio menciona, a este respeito, os Acórdãos de 23 de fevereiro de 2010, Ibrahim e Secretary of State for the Home Department (C-310/08, EU:C:2010:80), e Teixeira (C-480/08, EU:C:2010:83).

13      V. Acórdão de 15 de setembro de 2015, Alimanovic (C-67/14, EU:C:2015:597, n.° 43).

14      V. Acórdão de 15 de setembro de 2015, Alimanovic (C-67/14, EU:C:2015:597, n.° 44 e jurisprudência referida).

15      Acórdão de 15 de setembro de 2015, Alimanovic (C-67/14, EU:C:2015:597, n.° 45).

16      Acórdão de 18 de dezembro de 2019, Generálny riaditeľ Sociálnej poisťovne Bratislava e o. (C-447/18, EU:C:2019:1098, n.° 47 e jurisprudência referida).

17      O Governo alemão não se pronunciou sobre a questão, sem excluir, todavia, tal qualificação.

18      Regulamento do Conselho de 15 de outubro de 1968, relativo à livre circulação dos trabalhadores na Comunidade (JO 1968, L 257, p. 2; EE 05 F1 p. 77).

19      V. Acórdão de 27 de março de 1985, Hoeckx (249/83, EU:C:1985:139), reiterado no n.° 27 do Acórdão de 20 de setembro de 2001, Grzelczyk (C-184/99, EU:C:2001:458).

20      V., para a qualificação pelo Tribunal de Justiça de diversas medidas como vantagens sociais, na aceção do artigo 7.°, n.° 2, do Regulamento n.° 492/2011, destacando especialmente a sua função integradora, Acórdão de 18 de dezembro de 2019, Generálny riaditeľ Sociálnej poisťovne Bratislava e o. (C-447/18, EU:C:2019:1098, n.° 48).

21      Nos termos do artigo 14.°, n.° 4, alínea b), da Diretiva 2004/38.

22      Acórdão de 15 de setembro de 2015 (C-67/14, EU:C:2015:597).

23      Acórdão de 4 de outubro de 2012, Comissão/Áustria (C-75/11, EU:C:2012:605, n.° 54).

24      Acórdão de 15 de setembro de 2015 (C-67/14, EU:C:2015:597).

25      Isto é confirmado, aliás, pelo n.° 41, que se limita a recordar a segunda e terceira questões prejudiciais então submetidas ao Tribunal de Justiça e que é, portanto, enquanto tal, alheio à operação de qualificação das prestações a que o Tribunal de Justiça se dedica nos n.os 42 a 46 do Acórdão de 15 de setembro de 2015, Alimanovic (C-67/14, EU:C:2015:597).

26      Acórdão de 15 de setembro de 2015 (C-67/14, EU:C:2015:597).

27      V. Conclusões do advogado-geral M. Wathelet no processo Alimanovic (C-67/14, EU:C:2015:210, n.os 117 a 122).

28      Acórdão de 15 de setembro de 2015 (C-67/14, EU:C:2015:597).

29      V. Acórdão de 15 de setembro de 2015, Alimanovic (C-67/14, EU:C:2015:597, n.° 38).

30      Acórdão de 15 de setembro de 2015 (C-67/14, EU:C:2015:597).

31      Uma vez que é objeto de uma exclusão expressa no artigo 24.°, n.° 2, da Diretiva 2004/38.

32      V. Acórdão de 15 de setembro de 2015, Alimanovic (C-67/14, EU:C:2015:597, n.° 49). V., igualmente, n.° 53 desse acórdão.

33      Observo ainda, a este respeito, que, no n.° 49 do Acórdão de 15 de setembro de 2015, Alimanovic (C-67/14, EU:C:2015:597), o Tribunal de Justiça declarou que, «no que respeita ao acesso às prestações de assistência social […], um cidadão da União só pode reclamar uma igualdade de tratamento com os nacionais do Estado-Membro de acolhimento, nos termos do artigo 24.°, n.° 1, da Diretiva 2004/38, se a sua residência no território do Estado-Membro de acolhimento respeitar as condições da Diretiva 2004/38» (sublinhado meu). Uma vez que o direito de residência decorrente do artigo 10.° do Regulamento n.° 492/2011 escapa, precisamente, ao respeito destas condições, o artigo 24.° da Diretiva 2004/38 não é a disposição à luz da qual deva ser examinada a questão de uma eventual igualdade de tratamento de que JD beneficie.

34      Aliás, na análise que se segue, utilizarei indiferentemente referências a ambos os regulamentos.

35      Acórdão de 17 de setembro de 2002, Baumbast e R (C-413/99, EU:C:2002:493, n.° 50).

36      V. Acórdãos de 17 de setembro de 2002, Baumbast e R (C-413/99, EU:C:2002:493, n.° 51), e de 23 de fevereiro de 2010, Ibrahim e Secretary of State for the Home Department (C-310/08, EU:C:2010:80, n.° 43).

37      V. Acórdão de 17 de setembro de 2002, Baumbast e R (C-413/99, EU:C:2002:493, n.os 56 e 57).

38      V. Acórdão de 17 de setembro de 2002, Baumbast e R (C-413/99, EU:C:2002:493, n.° 63).

39      V. Acórdão de 17 de setembro de 2002, Baumbast e R (C-413/99, EU:C:2002:493, n.° 63).

40      V. Acórdão de 17 de setembro de 2002, Baumbast e R (C-413/99, EU:C:2002:493, n.° 63).

41      V. Acórdão de 23 de fevereiro de 2010, Teixeira (C-480/08, EU:C:2010:83, n.° 49). Quanto ao caráter autónomo do direito de residência, v. Acórdãos de 23 de fevereiro de 2010, Ibrahim e Secretary of State for the Home Department (C-310/08, EU:C:2010:80, n.os 35, 40 e 41), e de 23 de fevereiro de 2010, Teixeira (C-480/08, EU:C:2010:83, n.° 46).

42      Acórdãos de 17 de setembro de 2002, Baumbast e R (C-413/99, EU:C:2002:493, n.° 71) e de 23 de fevereiro de 2010, Ibrahim e Secretary of State for the Home Department (C-310/08, EU:C:2010:80, n.° 30).

43      Assinada em Roma, em 4 de novembro de 1950.

44      Acórdão de 17 de setembro de 2002, Baumbast e R (C-413/99, EU:C:2002:493, n.° 73).

45      V. Acórdão de 17 de setembro de 2002, Baumbast e R (C-413/99, EU:C:2002:493, n.° 74).

46      V. Acórdão de 17 de setembro de 2002, Baumbast e R (C-413/99, EU:C:2002:493, n.° 75).

47      Acórdão de 23 de fevereiro de 2010, Ibrahim e Secretary of State for the Home Department (C-310/08, EU:C:2010:80, n.° 50). Sublinhado meu.

48      V. Acórdão de 23 de fevereiro de 2010, Ibrahim e Secretary of State for the Home Department (C-310/08, EU:C:2010:80, n.os 52 e 53). No que diz respeito à situação dos filhos, o Tribunal de Justiça tinha já declarado que o estatuto de filho de um trabalhador migrante, na aceção do Regulamento n.° 1612/68, implicava «particularmente o reconhecimento, pelo direito da União, da necessidade de beneficiar de auxílios estatais para estudos, com vista a uma integração desses filhos na sociedade do país de acolhimento, exigência esta que se impõe, por maioria de razão, nos casos em que os beneficiários das disposições desse regulamento são estudantes que chegaram ao país de acolhimento antes mesmo da idade da escolaridade» [Acórdão de 15 de março de 1989, Echternach e Moritz (389/87 e 390/87, EU:C:1989:130, n.° 35), retomado no n.° 54 do Acórdão de 23 de fevereiro de 2010, Ibrahim e Secretary of State for the Home Department (C-310/08, EU:C:2010:80)].

49      Observo que o texto desta disposição não limita expressamente o benefício do direito à igualdade de tratamento no que respeita à duração do período de desemprego.

50      V., nomeadamente, Acórdão de 23 de março de 2004, Collins (C-138/02, EU:C:2004:172, n.° 31).

51      A este respeito, gostaria de salientar aqui que a situação de JD e das suas duas filhas se distingue, quanto a todos os aspetos, da situação da requerente no processo Dano [Acórdão de 11 de novembro de 2014 (C-333/13, EU:C:2014:2358)], em que o Tribunal de Justiça declarou que um Estado-Membro podia recusar, com fundamento na Diretiva 2004/38, «a concessão de prestações sociais a cidadãos da União economicamente inativos que exerçam a sua liberdade de circulação com o único objetivo de obter o benefício do apoio social de outro Estado-Membro, apesar de não disporem de recursos suficientes para acederem ao benefício de um direito de residência» [Acórdão de 11 de novembro de 2014 Dano (C-333/13, EU:C:2014:2358, n.° 78)]; sublinhado meu. Como a Comissão sublinhou no presente processo, não se pode imputar a JD qualquer fraude ou abuso de direito, e JD também não exerceu a sua liberdade de circulação com o único objetivo de obter o benefício das prestações em causa.

52      V., por analogia, Acórdão de 14 de dezembro de 2016, Bragança Linares Verruga e o. (C-238/15, EU:C:2016:949).

53      Sublinhado meu.

54      Segundo a jurisprudência recordada no n.° 55 das presentes conclusões.

55      Com efeito, decidir de outra forma equivaleria implicitamente a instituir uma condição de autonomia económica para o gozo efetivo do direito de acesso ao ensino.

56      V. n.° 67 das presentes conclusões.

57      V. Acórdãos de 19 de setembro de 2013, Brey (C-140/12, EU:C:2013:565, n.° 41), e de 11 de novembro de 2014, Dano (C-333/13, EU:C:2014:2358, n.° 83).

58      V. Acórdãos de 11 de novembro de 2014, Dano (C-333/13, EU:C:2014:2358, n.° 83), e de 25 de fevereiro de 2016, García-Nieto e o. (C-299/14, EU:C:2016:114, n.° 52).

59      Aliás, o órgão jurisdicional de reenvio não colocou questões relativas apenas ao artigo 18.° TFUE. Tal análise só seria necessária na hipótese de o Tribunal de Justiça considerar que JD não está abrangido pelo âmbito de aplicação do artigo 24.° da Diretiva 2004/38, nem pode beneficiar do princípio da igualdade de tratamento nos termos do artigo 7.°, n.° 2, do Regulamento n.° 492/2011, devido à falta de qualidade de trabalhador, nem beneficia de proteção, direta ou indireta, contra qualquer discriminação no acesso às prestações sociais de base decorrente do artigo 10.° do Regulamento n.° 492/2011. JD poderia apenas invocar a sua qualidade de cidadão da União economicamente não ativo, com residência legal no Estado-Membro de acolhimento e que requer o pagamento de uma prestação social de base. Tal situação aproximar-se-ia então da do processo que deu origem ao Acórdão de 7 de setembro de 2004, Trojani (C-456/02, EU:C:2004:488).