EU tax law WEB Impresa Pizzarotti (Avantage anormal consenti à une société non-résidente) - C-558/19

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per l’Impresa Pizzarotti & C SPA Italia Sucursala Cluj, da L.I. Buduşan, avocată;

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per il governo rumeno, inizialmente da C.-R. Canţăr, E. Gane e A. Rotăreanu, successivamente da E. Gane e A. Rotăreanu, in qualità di agenti;

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per il governo ceco, da M. Smolek, J. Vláčil e J. Očková, in qualità di agenti;

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per il governo tedesco, da J. Möller e R. Kanitz, in qualità di agenti;

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per il governo ellenico, da M. Tassopoulou e A. Magrippi, in qualità di agenti;

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per il governo italiano, da G. Palmieri, in qualità di agente, assistita da E. De Bonis, avvocato dello Stato;

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per il governo polacco, da B. Majczyna, in qualità di agente;

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per la Commissione europea, da W. Roels e A. Armenia, in qualità di agenti,

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La domanda di pronuncia pregiudiziale verte sull’interpretazione degli articoli 49 e 63 TFUE.

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Tale domanda è stata presentata nell’ambito di una controversia tra l’Impresa Pizzarotti & C SPA Italia Sucursala Cluj (in prosieguo: l’«Impresa Pizzarotti») e l’Agenția Națională de Administrare Fiscală – Direcția Generală de Administrare a Marilor Contribuabili (Agenzia nazionale dell’amministrazione fiscale – Direzione generale per i grandi contribuenti, Romania; in prosieguo: l’«autorità tributaria»), in merito all’annullamento di un atto amministrativo tributario emesso da tale autorità nonché dell’avviso di accertamento redatto sulla base di detto atto.

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L’articolo 7 della Legea nr. 571 privind Codul fiscal (legge n. 571 che istituisce il codice tributario), del 22 dicembre 2003 (Monitorul Oficial al României, parte I, n. 927 del 23 dicembre 2003), nella versione applicabile alla controversia di cui al procedimento principale (in prosieguo: il «codice tributario»), così dispone:

«Ai sensi del presente Codice, ad eccezione del Titolo VI, i termini e le espressioni qui di seguito elencati hanno il seguente significato:

(...)

20.   “persona” – qualsiasi persona fisica o giuridica;

21.   “soggetti collegati” – un soggetto è collegato ad un altro qualora il rapporto tra di essi intercorrente sia definito da almeno uno dei seguenti casi:

(...)

(...)

32.   “trasferimento” – qualsiasi vendita, cessione o alienazione del diritto di proprietà, lo scambio di un diritto di proprietà con servizi o con un altro diritto di proprietà, nonché il trasferimento della massa patrimoniale fiduciaria nell’ambito di un’operazione di trust ai sensi del codice civile».

4

L’articolo 11, paragrafo 2, di detto codice prevede quanto segue:

«Nell’ambito di una transazione tra soggetti rumeni e soggetti collegati non residenti in Romania, nonché tra soggetti rumeni collegati, le autorità tributarie possono adeguare l’importo dei redditi o delle spese di ciascuno dei soggetti, a seconda di quanto necessario, al fine di riflettere il prezzo di mercato dei beni o dei servizi forniti nell’ambito della transazione. Nello stabilire il prezzo di mercato delle transazioni tra soggetti collegati viene utilizzato il più adeguato tra i seguenti metodi: (...)».

5

L’articolo 29, paragrafo 3, del codice in parola è così formulato:

«L’utile imponibile di una stabile organizzazione viene determinato considerando quest’ultima come un soggetto distinto e applicando le norme sui prezzi di trasferimento nello stabilire il prezzo di mercato di un trasferimento tra una persona giuridica straniera e la sua stabile organizzazione. Qualora la stabile organizzazione non sia in possesso di una fattura per le spese ad essa attribuite dalla sua sede principale, gli altri documenti giustificativi devono contenere elementi che provino l’effettiva sopportazione dei costi e la ragionevole attribuzione di tali costi alla stabile organizzazione applicando le norme in materia di prezzi di trasferimento».

6

L’Impresa Pizzarotti è la succursale rumena della SC Impresa Pizzarotti & C SPA Italia (in prosieguo: la «Pizzarotti Italia»), con sede in Italia.

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Tra il 29 luglio 2016 e l’11 settembre 2017, l’unità di controllo dell’autorità tributaria ha effettuato accertamenti presso l’Impresa Pizzarotti, nella sua qualità di soggetto passivo dell’imposta sulle società, nel corso dei quali è stato accertato che tale succursale aveva concluso, in qualità di mutuante, due contratti di mutuo con la sua società controllante, la Pizzarotti Italia: un contratto del 6 febbraio 2012, dell’importo di EUR 11400000, e un contratto del 9 marzo 2012, dell’importo di EUR 2300000.

8

Dalla decisione di rinvio risulta che tali somme erano state prese in prestito per un periodo iniziale di un anno, prorogabile mediante una clausola aggiuntiva, che i contratti di prestito non contenevano alcuna clausola relativa alla percezione di interessi da parte dell’Impresa Pizzarotti e che, sebbene alla data del 1o gennaio 2013 la somma residua da rimborsare ammontasse a EUR 11250000, a quella del 9 aprile 2014 i due prestiti erano stati integralmente rimborsati.

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Pertanto, tenuto conto dell’articolo 11, paragrafo 2, del codice tributario, il quale prevede che le transazioni tra soggetti rumeni e soggetti collegati non residenti in Romania sono sottoposte alle norme sui prezzi di trasferimento, nonché dell’articolo 29, paragrafo 3, di tale codice, secondo il quale la nozione di «soggetti rumeni» include la succursale che costituisce una stabile organizzazione di un soggetto non residente, l’autorità tributaria ha ritenuto che l’Impresa Pizzarotti, società ricorrente nel procedimento principale, dovesse essere considerata un soggetto collegato alla Pizzarotti Italia e che il tasso di interesse di detti prestiti avrebbe dovuto essere fissato al prezzo di mercato, conformemente alle norme in materia di prezzi di trasferimento, come se fossero stati realizzati in condizioni normali di concorrenza.

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Di conseguenza, il 20 settembre 2017, sulla base della relazione di ispezione tributaria del medesimo giorno, l’autorità tributaria ha emesso un avviso di accertamento che poneva a carico dell’Impresa Pizzarotti un aumento d’imposta di 297141,92 lei rumeni (RON) (circa EUR 72400) e una maggiorazione della base imponibile di RON 1857137 (circa EUR 452595).

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Con decisione del 23 novembre 2017, l’autorità tributaria ha respinto in quanto infondato il reclamo dell’Impresa Pizzarotti avverso tale avviso di accertamento.

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Quest’ultima ha quindi adito il giudice del rinvio, il Tribunalul Cluj (Tribunale superiore di Cluj, Romania), chiedendo l’annullamento della decisione del 23 novembre 2017, nonché dell’avviso di accertamento del 20 settembre 2017.

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Nell’ambito del procedimento principale, l’Impresa Pizzarotti sostiene, in sostanza, che le disposizioni nazionali invocate dall’autorità tributaria violano gli articoli 49 e 63 TFUE, nella parte in cui prevedono che i trasferimenti di risorse finanziarie tra una succursale stabilita in uno Stato membro e la società madre stabilita in un altro Stato membro costituiscono operazioni che possono essere sottoposte alle norme in materia di prezzi di trasferimento, mentre tali norme non sono applicabili nel caso in cui la succursale e la società madre siano stabilite nel territorio del medesimo Stato membro.

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Alla luce di quanto sopra, il Tribunalul Cluj (Tribunale superiore di Cluj) ha deciso di sospendere il giudizio e di sottoporre alla Corte la seguente questione pregiudiziale:

«Se l’articolo 49 e l’articolo 63 [TFUE] ostino a una normativa nazionale come [l’articolo 11, paragrafo 2, l’articolo 29, paragrafo 3, del codice tributario], la quale prevede la possibilità di riclassificare un trasferimento bancario di denaro da una succursale residente in uno Stato membro alla società madre residente in un altro Stato membro come un’operazione che genera entrate, con il conseguente obbligo di applicare le norme in materia di prezzi di trasferimento, mentre, qualora la medesima operazione fosse stata effettuata tra una succursale e una società madre, entrambe residenti nel medesimo Stato membro, detta operazione non avrebbe potuto essere riclassificata allo stesso modo e non sarebbero state applicate le norme in materia di prezzi di trasferimento».

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Con la sua questione, il giudice del rinvio chiede, in sostanza, se gli articoli 49 e 63 TFUE debbano essere interpretati nel senso che ostano ad una normativa di uno Stato membro in forza della quale un trasferimento di risorse finanziarie effettuato da una succursale residente, in favore della società madre stabilita in un altro Stato membro, può essere qualificato come «operazione che genera entrate», con la conseguente applicazione obbligatoria delle norme in materia di prezzi di trasferimento, mentre, qualora la medesima operazione fosse stata effettuata tra una succursale e una società madre, entrambe stabilite nel medesimo Stato membro, tale operazione non sarebbe stata qualificata allo stesso modo e dette norme non sarebbero state applicate.

16

A tale riguardo, dal fascicolo sottoposto alla Corte risulta che il codice tributario prevede norme di rettifica della base imponibile, relative ai «prezzi di trasferimento», destinate ad evitare che società residenti forniscano prodotti o servizi a società non residenti sottocosto o gratuitamente, riducendo così il loro reddito imponibile in Romania.

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Poiché il giudice del rinvio ha fatto riferimento, nella questione sottoposta, tanto alla libertà di stabilimento, quanto alla libera circolazione dei capitali, sancite, rispettivamente, agli articoli 49 TFUE e 63 TFUE, occorre rammentare, in via preliminare, che la creazione e la totale detenzione da parte di una persona fisica o giuridica stabilita in uno Stato membro di una stabile organizzazione, come una succursale, situata in un altro Stato membro, rientrano nell’ambito di applicazione ratione materiae dell’articolo 49 TFUE (v., in tal senso, sentenza del 15 maggio 2008, Lidl Belgium, C-414/06, EU:C:2008:278, punto 15, e del 15 settembre 2011, Dickinger e Ömer, C-347/09, EU:C:2011:582, punto 35).

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Nel caso di specie, la controversia principale riguarda l’impatto della normativa nazionale sul trattamento fiscale di un trasferimento di risorse finanziarie tra una succursale stabilita in Romania e la sua società madre stabilita in un altro Stato membro.

19

Ammettendo che il regime tributario di cui trattasi nel procedimento principale comporti effetti restrittivi sulla libera circolazione dei capitali, tali effetti rappresenterebbero l’inevitabile conseguenza di un eventuale ostacolo alla libertà di stabilimento e non giustificano un esame del suddetto regime tributario alla luce dell’articolo 63 TFUE (v., per analogia, sentenza del 15 maggio 2008, Lidl Belgium, C-414/06, EU:C:2008:278, punto 16 e giurisprudenza ivi citata).

20

In tali circostanze, la normativa nazionale di cui trattasi nel procedimento principale deve essere esaminata unicamente alla luce delle disposizioni relative alla libertà di stabilimento del Trattato FUE.

21

Occorre quindi ricordare che la libertà di stabilimento, riconosciuta ai cittadini dell’Unione europea dall’articolo 49 TFUE, comprende, ai sensi dell’articolo 54 TFUE, per le società costituite a norma delle leggi di uno Stato membro e che abbiano la sede sociale, l’amministrazione centrale o la sede principale all’interno dell’Unione, il diritto di svolgere la loro attività in un altro Stato membro mediante una controllata, una succursale o un’agenzia (sentenze del 14 dicembre 2006, Denkavit Internationaal e Denkavit France, C-170/05, EU:C:2006:783, punto 20, nonché del 21 dicembre 2016, Masco Denmark e Damixa, C-593/14, EU:C:2016:984, punto 23 e giurisprudenza ivi citata).

22

L’abolizione delle restrizioni della libertà di stabilimento si estende alle restrizioni per la costituzione di agenzie, di succursali o di controllate da parte dei cittadini di uno Stato membro stabiliti nel territorio di un altro Stato membro (sentenza del 14 dicembre 2006, Denkavit Internationaal e Denkavit France, C-170/05, EU:C:2006:783, punto 21).

23

Per quanto riguarda le società, occorre inoltre rilevare che la loro sede, ai sensi dell’articolo 54 TFUE, serve a determinare, al pari della cittadinanza delle persone fisiche, il loro collegamento all’ordinamento giuridico di uno Stato membro. Ammettere che lo Stato membro di stabilimento della succursale residente possa liberamente riservarle un trattamento diverso per il solo fatto che la sede della società madre si trova in un altro Stato membro svuoterebbe di contenuto l’articolo 49 TFUE. La libertà di stabilimento mira così a garantire il beneficio del trattamento nazionale nello Stato membro ospitante della succursale vietando qualsiasi discriminazione, anche minima, fondata sul luogo in cui si trova la sede delle società (v., in tal senso, sentenza del 14 dicembre 2006, Denkavit Internationaal e Denkavit France, C-170/05, EU:C:2006:783, punto 22 e giurisprudenza ivi citata).

24

In tale contesto, occorre altresì ricordare che la Corte ha già dichiarato che costituisce una restrizione alla libertà di stabilimento una normativa nazionale secondo la quale i benefici straordinari o senza contropartita concessi da una società residente ad una società collegata a quest’ultima da un vincolo d’interdipendenza vengono aggiunti agli utili propri della prima società solo se la società beneficiaria è stabilita in un altro Stato membro (v., in tal senso, sentenza del 21 gennaio 2010, SGI, C-311/08, EU:C:2010:26, punti da 42 a 45).

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Nel caso di specie, come rilevato dal giudice del rinvio, il codice tributario considera le succursali come soggetti distinti solo quando costituiscono una stabile organizzazione di una persona giuridica non residente, cosicché i redditi di una succursale vengono rettificati, conformemente alle norme relative al prezzo di trasferimento, solo se la società madre è stabilita in un altro Stato membro. Se, invece, la succursale e la società madre sono stabilite in Romania, non si procede ad alcuna rettifica dei redditi.

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Ne consegue che una succursale di una società non residente, quale l’Impresa Pizzarotti, beneficia di un trattamento meno favorevole di quello di cui beneficerebbe la succursale di una società residente che effettui transazioni analoghe con la sua società madre.

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In tali circostanze, si deve constatare che una siffatta disparità di trattamento fiscale delle succursali, a seconda del luogo della sede delle loro società madri, con le quali sono state concluse transazioni caratterizzate da condizioni non di mercato, può costituire una restrizione alla libertà di stabilimento ai sensi dell’articolo 49 TFUE. La società madre, infatti, potrebbe essere indotta a rinunciare all’acquisizione, alla creazione o al mantenimento di una succursale in uno Stato membro diverso dallo Stato membro di propria residenza a causa degli oneri fiscali conseguenti, in una situazione transfrontaliera, alla concessione di condizioni non di mercato (v., in tal senso, sentenza del 31 maggio 2018, Hornbach-Baumarkt, C-382/16, EU:C:2018:366, punto 35).

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In virtù di una costante giurisprudenza della Corte, una misura fiscale idonea ad ostacolare la libertà di stabilimento sancita dall’articolo 49 TFUE può essere ammessa soltanto se essa riguarda situazioni che non sono oggettivamente comparabili o se possa essere giustificata da motivi imperativi di interesse generale riconosciuti dal diritto dell’Unione. In tale ipotesi, la restrizione dev’essere altresì idonea a garantire il conseguimento dello scopo di cui trattasi e non deve eccedere quanto necessario per il suo raggiungimento (sentenza del 31 maggio 2018, Hornbach-Baumarkt, C-382/16, EU:C:2018:366, punto 36).

29

Dal fascicolo sottoposto alla Corte risulta che le norme in materia di prezzi di trasferimento previste dal codice tributario mirano ad evitare che la base imponibile nello Stato di residenza della stabile organizzazione di una società non residente sia ridotta a causa di operazioni effettuate da tale stabile organizzazione con la sua società madre non conformi alle condizioni di mercato.

30

A tale riguardo, la Corte ha dichiarato che la necessità di assicurare un’equilibrata ripartizione del potere impositivo tra gli Stati membri può essere idonea a giustificare una disparità di trattamento, qualora il regime di cui trattasi sia inteso a prevenire comportamenti tali da violare il diritto di uno Stato membro di esercitare il proprio potere impositivo in relazione alle attività svolte sul proprio territorio (sentenza del 31 maggio 2018, Hornbach-Baumarkt, C-382/16, EU:C:2018:366, punto 43).

31

Nel caso di specie, tutte le parti che hanno presentato osservazioni alla Corte, ad eccezione dell’Impresa Pizzarotti, ritengono che la restrizione alla libertà di stabilimento introdotta dalla normativa rumena di cui trattasi nel procedimento principale sia giustificata dalla necessità di garantire una ripartizione equilibrata del potere impositivo tra gli Stati membri, il che costituisce, come risulta dal punto precedente, un motivo imperativo di interesse generale.

32

Ebbene, è giocoforza constatare che il fatto di consentire alle succursali delle società madri non residenti di trasferire i loro utili sotto forma di benefici straordinari o senza contropartita alle loro società madri rischierebbe di compromettere una ripartizione equilibrata del potere impositivo tra gli Stati membri. Ciò potrebbe pregiudicare il sistema stesso della ripartizione del potere impositivo tra gli Stati membri, poiché lo Stato membro della succursale che concede benefici straordinari o senza contropartita sarebbe costretto a rinunciare al suo diritto di assoggettare ad imposta, in quanto Stato di residenza di tale stabile organizzazione, i redditi di quest’ultima, a vantaggio, eventualmente, dello Stato membro in cui ha sede la società madre beneficiaria (v., in tal senso, sentenza del 21 gennaio 2010, SGI, C-311/08, EU:C:2010:26, punto 63).

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Prevedendo la tassazione della stabile organizzazione in ragione del presunto corrispettivo del beneficio concesso a titolo gratuito alla società madre, al fine di prendere in considerazione quanto tale stabile organizzazione avrebbe dovuto dichiarare come componente dei propri utili qualora l’operazione fosse stata conclusa a condizioni di mercato, la normativa oggetto del procedimento principale consente quindi alla Romania di esercitare il proprio potere impositivo in relazione alle attività svolte sul suo territorio.

34

Si deve pertanto ritenere che una normativa nazionale come quella oggetto del procedimento principale, diretta a impedire che gli utili generati nello Stato membro interessato vengano trasferiti al di fuori della giurisdizione tributaria di quest’ultimo per mezzo di transazioni non conformi alle condizioni di mercato, senza essere stati sottoposti a tassazione, sia idonea ad assicurare il mantenimento della ripartizione del potere impositivo tra gli Stati membri.

35

Ciò premesso, occorre in terzo luogo verificare se una normativa come quella di cui trattasi nel procedimento principale ecceda quanto necessario per raggiungere l’obiettivo perseguito.

36

A tale riguardo, si deve rilevare che una normativa nazionale che si fondi su un esame di elementi oggettivi e verificabili per stabilire se una transazione consista in una costruzione di puro artificio a soli fini fiscali va considerata come non eccedente quanto necessario per raggiungere gli obiettivi relativi alla necessità di salvaguardare la ripartizione equilibrata del potere impositivo tra gli Stati membri e a quella di prevenire l’elusione fiscale quando, in primo luogo, in tutti i casi in cui esiste il sospetto che una transazione ecceda ciò che le società interessate avrebbero convenuto in un regime di piena concorrenza, il contribuente sia messo in grado, senza eccessivi oneri amministrativi, di produrre elementi relativi alle eventuali ragioni commerciali per le quali tale transazione sia stata conclusa. In secondo luogo, qualora la verifica di siffatti elementi porti alla conclusione che la transazione di cui trattasi eccede quanto le società interessate avrebbero convenuto in un regime di piena concorrenza, la misura fiscale correttrice deve limitarsi alla frazione che supera ciò che sarebbe stato convenuto in mancanza di una situazione d’interdipendenza tra queste ultime (sentenza del 21 gennaio 2010, SGI, C-311/08, EU:C:2010:26, punti 71 e 72).

37

Nel caso di specie, dal fascicolo sottoposto alla Corte sembra emergere che, conformemente alle disposizioni nazionali applicabili al procedimento principale, l’adeguamento del reddito imposto dall’articolo 29, paragrafo 3, del codice tributario riguardi soltanto la differenza tra il prezzo di mercato della transazione in questione, che sarebbe stato applicato in condizioni di piena concorrenza, e quello concretamente applicato dalle parti. Parimenti, il contribuente avrebbe sempre la possibilità di dimostrare che esistevano ragioni obiettive per la conclusione della transazione ad un prezzo che non rispecchiava il prezzo di mercato.

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Pertanto, fatta salva la verifica da parte del giudice del rinvio, risulta che la normativa rumena di cui trattasi nel procedimento principale non eccede quanto necessario per la realizzazione dell’obiettivo legittimo ad essa sotteso.

39

Alla luce di tutte le considerazioni che precedono, occorre rispondere alla questione sollevata dichiarando che l’articolo 49 TFUE deve essere interpretato nel senso che non osta, in linea di principio, ad una normativa di uno Stato membro in forza della quale un trasferimento di risorse finanziarie effettuato da una succursale residente in favore della società madre stabilita in un altro Stato membro può essere riclassificato come «operazione che genera entrate», con la conseguente applicazione obbligatoria delle norme in materia di prezzi di trasferimento, mentre, qualora la medesima operazione fosse stata effettuata tra una succursale e una società madre entrambe stabilite nel medesimo Stato membro, tale operazione non sarebbe stata qualificata allo stesso modo e dette norme non sarebbero state applicate.

40

Nei confronti delle parti nel procedimento principale la presente causa costituisce un incidente sollevato dinanzi al giudice nazionale, cui spetta quindi statuire sulle spese. Le spese sostenute da altri soggetti per presentare osservazioni alla Corte non possono dar luogo a rifusione.

Per questi motivi, la Corte (Sesta Sezione) dichiara:

L’articolo 49 TFUE deve essere interpretato nel senso che non osta, in linea di principio, ad una normativa di uno Stato membro in forza della quale un trasferimento di risorse finanziarie effettuato da una succursale residente in favore della società madre stabilita in un altro Stato membro può essere riclassificato come «operazione che genera entrate», con la conseguente applicazione obbligatoria delle norme in materia di prezzi di trasferimento, mentre, qualora la medesima operazione fosse stata effettuata tra una succursale e una società madre entrambe stabilite nel medesimo Stato membro, tale operazione non sarebbe stata qualificata allo stesso modo e dette norme non sarebbero state applicate.

Firme