EU tax law WEB Impresa Pizzarotti (Avantage anormal consenti à une société non-résidente) - C-558/19

–

Impresa Pizzarotti & C SPA Italia Sucursala Cluj, vertegenwoordigd door L. I. Buduşan, avocată,

–

de Roemeense regering, aanvankelijk vertegenwoordigd door C.-R. Canţăr, E. Gane en A. Rotăreanu, vervolgens door E. Gane en A. Rotăreanu als gemachtigden,

–

de Tsjechische regering, vertegenwoordigd door M. Smolek, J. Vláčil en J. Očková als gemachtigden,

–

de Duitse regering, vertegenwoordigd door J. Möller en R. Kanitz als gemachtigden,

–

de Griekse regering, vertegenwoordigd door M. Tassopoulou en A. Magrippi als gemachtigden,

–

de Italiaanse regering, vertegenwoordigd door G. Palmieri als gemachtigde, bijgestaan door E. De Bonis, avvocato dello Stato,

–

de Poolse regering, vertegenwoordigd door B. Majczyna als gemachtigde,

–

de Europese Commissie, vertegenwoordigd door W. Roels en A. Armenia als gemachtigden,

1

Het verzoek om een prejudiciële beslissing betreft de uitlegging van de artikelen 49 en 63 VWEU.

2

Dit verzoek is ingediend in het kader van een geding tussen Impresa Pizzarotti & C SPA Italia Sucursala Cluj (hierna: „Impresa Pizzarotti”) en Agenția Națională de Administrare Fiscală – Direcția Generală de Administrare a Marilor Contribuabili (nationale belastingdienst – directoraat-generaal grote belastingplichtigen, Roemenië; hierna: „belastingdienst”) inzake de nietigverklaring van een fiscale bestuurshandeling van de belastingdienst en van de op basis van die handeling vastgestelde belastingaanslag.

3

Artikel 7 van Lege nr. 571 privind Codul fiscal (wet nr. 571/2003 inzake het belastingwetboek) van 22 december 2003 (Monitorul Oficial al României, deel I, nr. 927 van 23 december 2003), in de op het hoofdgeding toepasselijke versie (hierna: „belastingwetboek”), luidt:

„Voor de toepassing van deze wet, met uitzondering van titel VI, wordt verstaan onder:

[...]

20.   ‚persoon’: een natuurlijke of rechtspersoon;

21.   ‚verbonden personen’: personen van wie de onderlinge relatie valt onder ten minste een van de volgende situaties:

[...]

[...]

32.   ‚overdracht’: verkoop, cessie of overdracht van een eigendomsrecht, ruil van een eigendomsrecht tegen diensten of tegen een ander eigendomsrecht, en overdracht van fiduciaire activa in het kader van een fiduciaire transactie in de zin van het burgerlijk wetboek.”

4

Artikel 11, lid 2, van dit wetboek bepaalt:

„In het geval van een transactie tussen een Roemeense persoon en een daarmee verbonden niet-ingezetene, alsmede tussen verbonden Roemeense personen, kan de belastingdienst het bedrag van de baten of lasten van elk van die personen indien nodig aanpassen aan de marktprijs van de goederen of diensten die bij de transactie zijn geleverd. Bij het bepalen van de marktprijs van transacties tussen verbonden personen wordt gebruikgemaakt van de meest geschikte van de volgende methoden: [...]”

5

Artikel 29, lid 3, van voornoemde code luidt als volgt:

„De belastbare winst van de vaste inrichting wordt bepaald door die inrichting als een afzonderlijke persoon te behandelen en door bij de vaststelling van de marktprijs van een overdracht tussen de buitenlandse rechtspersoon en de vaste inrichting ervan de regels inzake verrekenprijzen te hanteren. Indien de vaste inrichting geen factuur heeft voor de aan haar door haar statutaire zetel toebedeelde kosten, dienen de andere onderbouwende documenten bewijzen te omvatten betreffende het daadwerkelijk dragen van de kosten en een redelijke toedeling van die kosten door de vaste inrichting, krachtens de regels inzake verrekenprijzen.”

6

Impresa Pizzarotti is het Roemeense filiaal van de in Italië gevestigde SC Impresa Pizzarotti & C SPA Italia (hierna: „Pizzarotti Italia”).

7

Tussen 29 juli 2016 en 11 september 2017 heeft de inspectieafdeling van de belastingdienst verificaties uitgevoerd bij de vennootschapsbelastingplichtige onderneming Impresa Pizzarotti, waarbij is vastgesteld dat dat filiaal als leninggever twee leningovereenkomsten had gesloten met zijn moedermaatschappij, Pizzarotti Italia: een overeenkomst van 6 februari 2012 voor een bedrag van 11400000 EUR en een overeenkomst van 9 maart 2012 voor 2300000 EUR.

8

Uit de verwijzingsbeslissing blijkt dat deze bedragen aanvankelijk werden geleend voor een jaar met mogelijkheid van verlenging, dat de leningovereenkomsten geen beding bevatten betreffende de ontvangst van rente door Impresa Pizzarotti, en dat hoewel op 1 januari 2013 het uitstaande bedrag 11250000 EUR bedroeg, de twee leningen op 9 april 2014 volledig waren terugbetaald.

9

Gelet op artikel 11, lid 2, van het belastingwetboek, dat bepaalt dat transacties tussen Roemeense personen en daarmee verbonden niet-ingezeten personen onderworpen zijn aan regels inzake verrekenprijzen, en artikel 29, lid 3, van dat wetboek, dat bepaalt dat het begrip „Roemeense personen” ook een filiaal omvat dat de vaste inrichting van een niet-ingezeten persoon vormt, heeft de belastingdienst derhalve geoordeeld dat Impresa Pizzarotti, verzoekster in het hoofdgeding, moet worden beschouwd als een met Pizzarotti Italia verbonden persoon en dat voornoemde leningen tegen een marktconforme rente hadden moeten worden verstrekt overeenkomstig de regels inzake verrekenprijzen, alsof ze onder normale mededingingsvoorwaarden tot stand waren gekomen.

10

Bijgevolg heeft de belastingdienst op 20 september 2017, op basis van het belastinginspectieverslag van diezelfde dag, een aanslag opgesteld op grond waarvan Impresa Pizzarotti een aanvullende belasting van 297141,92 Roemeense leu (RON) (ongeveer 72400 EUR) en een verhoging van de heffingsgrondslag met 1857137 RON (ongeveer 452595 EUR) verschuldigd was.

11

Bij besluit van 23 november 2017 heeft de belastingdienst het bezwaar van Impresa Pizzarotti tegen deze belastingaanslag ongegrond verklaard.

12

Laatstgenoemde heeft vervolgens de Tribunal Cluj (rechter in eerste aanleg Cluj, Roemenië) verzocht om nietigverklaring van het besluit van 23 november 2017 en de belastingaanslag van 20 september 2017.

13

In het kader van het hoofdgeding betoogt Impresa Pizzarotti in essentie dat de door de belastingdienst aangevoerde nationale bepalingen in strijd zijn met artikel 49 en artikel 63 VWEU, voor zover zij bepalen dat overdrachten van geld tussen een in een lidstaat gevestigd filiaal en de in een andere lidstaat gevestigde moedermaatschappij handelingen zijn waarop verrekenprijsregels van toepassing zijn, aangezien deze regels niet van toepassing zijn indien het filiaal en de moedermaatschappij zich op het grondgebied van dezelfde lidstaat bevinden.

14

Tegen deze achtergrond heeft de Tribunal Cluj de behandeling van de zaak geschorst en het Hof verzocht om een prejudiciële beslissing over de volgende vraag:

„Staan artikel 49 en artikel 63 [VWEU] in de weg aan een nationale regeling als [artikel 11, lid 2, en artikel 29, lid 3, van het belastingwetboek], die voorziet in de mogelijkheid om een bancaire geldovermaking van een in een lidstaat gevestigd filiaal aan de in een andere lidstaat gevestigde moedermaatschappij te herkwalificeren als ‚inkomstengenererende transactie’, met als gevolg dat de regels inzake verrekenprijzen dwingend van toepassing zijn, terwijl dezelfde transactie tussen een filiaal en een moedermaatschappij die beide in dezelfde lidstaat gevestigd zijn, niet op dezelfde wijze kan worden geherkwalificeerd en de regels inzake verrekenprijzen dan niet worden toegepast?”

15

Met zijn vraag wenst de verwijzende rechter in essentie te vernemen of de artikelen 49 en 63 VWEU aldus moeten worden uitgelegd dat zij zich verzetten tegen een regeling van een lidstaat krachtens welke een geldovermaking van een ingezeten filiaal aan zijn in een andere lidstaat gevestigde moedermaatschappij kan worden aangemerkt als „inkomstengenererende transactie”, met als gevolg dat de regels inzake verrekenprijzen dwingend van toepassing zijn, terwijl dezelfde transactie tussen een filiaal en een moedermaatschappij die beide in dezelfde lidstaat gevestigd zijn, niet als zodanig kan worden aangemerkt en de regels inzake verrekenprijzen in dat geval niet worden toegepast?

16

In dit verband volgt uit het aan het Hof overgelegde dossier dat het belastingwetboek met het oog op de correctie van de heffingsgrondslag regels bevat met betrekking tot de „verrekenprijzen”, waarmee wordt beoogd te vermijden dat ingezeten vennootschappen aan niet-ingezeten vennootschappen producten of diensten tegen een te lage prijs of om niet leveren, waardoor hun belastbaar inkomen in Roemenië wordt verlaagd.

17

Aangezien de verwijzende rechter in zijn vraag verwijst naar zowel de vrijheid van vestiging als het vrije verkeer van kapitaal, neergelegd in respectievelijk de artikelen 49 en 63 VWEU, dient vooraf in herinnering te worden gebracht dat de oprichting door een in een lidstaat gevestigde natuurlijke of rechtspersoon van een hem volledig toebehorende vaste inrichting – zoals een filiaal – in een andere lidstaat, binnen de materiële werkingssfeer van artikel 49 VWEU valt (zie in die zin arresten van 15 mei 2008, Lidl Belgium, C-414/06, EU:C:2008:278, punt 15, en 15 september 2011, Dickinger en Ömer, C-347/09, EU:C:2011:582, punt 35).

18

In casu heeft het hoofdgeding betrekking op de invloed van de nationale regeling op de fiscale behandeling van een geldoverdracht tussen een in Roemenië gevestigd filiaal en de in een andere lidstaat gevestigde moedermaatschappij.

19

Gesteld dat de in het hoofdgeding aan de orde zijnde belastingregeling beperkingen inhoudt voor het vrije verkeer van kapitaal, dan zijn die beperkingen een onvermijdelijk gevolg van een eventuele belemmering van de vrijheid van vestiging en rechtvaardigen zij niet dat genoemde belastingregeling wordt getoetst aan artikel 63 VWEU (zie naar analogie arrest van 15 mei 2008, Lidl Belgium, C-414/06, EU:C:2008:278, punt 16 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

20

Tegen deze achtergrond moet de in het hoofdgeding aan de orde zijnde nationale regeling alleen worden getoetst aan de bepalingen van het VWEU inzake de vrijheid van vestiging.

21

Aldus dient in herinnering te worden gebracht dat de vrijheid van vestiging, die in artikel 49 VWEU aan de onderdanen van de Europese Unie wordt toegekend, overeenkomstig artikel 54 VWEU voor de vennootschappen die in overeenstemming met de wetgeving van een lidstaat zijn opgericht en die hun statutaire zetel, hun hoofdbestuur of hun hoofdvestiging binnen de Unie hebben, het recht meebrengt om in een andere lidstaat hun bedrijfsactiviteit uit te oefenen door middel van een dochteronderneming, een filiaal of een agentschap (arresten van 14 december 2006, Denkavit Internationaal en Denkavit France, C-170/05, EU:C:2006:783, punt 20, en 21 december 2016, Masco Denmark en Damixa, C-593/14, EU:C:2016:984, punt 23 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

22

De opheffing van de beperkingen op de vrijheid van vestiging heeft eveneens betrekking op beperkingen betreffende de oprichting van agentschappen, filialen of dochterondernemingen door de onderdanen van een lidstaat die op het grondgebied van een andere lidstaat zijn gevestigd (arrest van 14 december 2006, Denkavit Internationaal en Denkavit France, C-170/05, EU:C:2006:783, punt 21).

23

Met betrekking tot vennootschappen moet ook worden opgemerkt dat hun zetel in de zin van artikel 54 VWEU – net als de nationaliteit van natuurlijke personen – dient ter bepaling van hun binding aan de rechtsorde van een lidstaat. Indien de lidstaat van vestiging van het ingezeten filiaal vrijelijk een andere behandeling op dat filiaal zou mogen toepassen, enkel omdat de zetel van de moedermaatschappij in een andere lidstaat is gevestigd, zou daarmee aan artikel 49 VWEU iedere inhoud worden ontnomen. De vrijheid van vestiging beoogt dus het voordeel van de nationale behandeling in de lidstaat van ontvangst van het filiaal te garanderen, door elke, zelfs minieme discriminatie op grond van de plaats van de zetel van vennootschappen te verbieden (zie in die zin arrest van 14 december 2006, Denkavit Internationaal en Denkavit France, C-170/05, EU:C:2006:783, punt 22 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

24

In dit verband dient ook in herinnering te worden gebracht dat het Hof reeds heeft geoordeeld dat een nationale regeling volgens welke de abnormale of goedgunstige voordelen die door een ingezeten vennootschap worden toegekend aan een vennootschap ten aanzien waarvan zij zich in een band van wederzijdse afhankelijkheid bevindt, enkel aan de eigen winst van eerstgenoemde vennootschap worden toegevoegd indien de verkrijgende vennootschap in een andere lidstaat is gevestigd, een beperking van de vrijheid van vestiging vormt (zie in die zin arrest van 21 januari 2010, SGI, C-311/08, EU:C:2010:26, punten 42-45).

25

Zoals de verwijzende rechter heeft aangegeven beschouwt het belastingwetboek in casu filialen alleen als afzonderlijke personen wanneer zij een vaste inrichting van een niet-ingezeten rechtspersoon zijn, waardoor de inkomsten van een filiaal alleen worden gecorrigeerd op grond van de regels inzake de verrekenprijs indien de moedermaatschappij in een andere lidstaat is gevestigd. Zijn het filiaal en de moedermaatschappij daarentegen in Roemenië gevestigd, dan worden de inkomsten niet gecorrigeerd.

26

Hieruit volgt dat een filiaal van een niet-ingezeten vennootschap zoals Impresa Pizzarotti minder gunstig wordt behandeld dan het filiaal van een ingezeten vennootschap die soortgelijke transacties met haar moedermaatschappij verricht.

27

In deze omstandigheden moet worden vastgesteld dat een dergelijk verschil in de fiscale behandeling van filialen op grond van de plaats van de zetel van hun moedermaatschappijen, waarmee transacties zijn verricht onder tussen derden ongebruikelijke voorwaarden, een beperking van de vrijheid van vestiging in de zin van artikel 49 VWEU kan opleveren. De moedermaatschappij zou immers kunnen afzien van de verkrijging, de oprichting of het behoud van een filiaal in een andere lidstaat dan die waar zij is gevestigd, gelet op de belastingdruk die in een grensoverschrijdende situatie rust op de toekenning van tussen derden ongebruikelijke voorwaarden (zie in die zin arrest van 31 mei 2018, Hornbach-Baumarkt, C-382/16, EU:C:2018:366, punt 35).

28

Volgens vaste rechtspraak van het Hof kan een fiscale maatregel die de in artikel 49 VWEU neergelegde vrijheid van vestiging kan belemmeren enkel worden aanvaard indien die maatregel betrekking heeft op situaties die niet objectief vergelijkbaar zijn, of gerechtvaardigd kan worden door dwingende redenen van algemeen belang die door het Unierecht zijn erkend. Daarenboven moet de beperking in een dergelijk geval geschikt zijn om het nagestreefde doel te verwezenlijken en mag zij niet verder gaan dan nodig is om dat doel te bereiken (arrest van 31 mei 2018, Hornbach-Baumarkt, C-382/16, EU:C:2018:366, punt 36).

29

Uit het aan het Hof overgelegde dossier blijkt dat de in het belastingwetboek vastgestelde regels inzake verrekenprijzen tot doel hebben om te voorkomen dat de heffingsgrondslag in de staat van vestiging van de vaste inrichting van een niet-ingezeten vennootschap wordt verminderd wegens door die vaste inrichting met haar moedermaatschappij verrichte niet-marktconforme handelingen.

30

In dit verband heeft het Hof geoordeeld dat de noodzaak om een evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen de lidstaten te handhaven kan worden aanvaard als rechtvaardigingsgrond voor een verschil in behandeling wanneer de onderzochte regeling ertoe strekt gedragingen te voorkomen die afbreuk kunnen doen aan het recht van een lidstaat om zijn belastingbevoegdheid uit te oefenen met betrekking tot activiteiten die op zijn grondgebied plaatsvinden (arrest van 31 mei 2018, Hornbach-Baumarkt, C-382/16, EU:C:2018:366, punt 43)

31

In casu zijn alle partijen die bij het Hof opmerkingen hebben ingediend – behalve Impresa Pizzarotti – van mening dat de beperking van de vrijheid van vestiging als gevolg van de in het hoofdgeding aan de orde zijnde Roemeense wetgeving wordt gerechtvaardigd door de noodzaak om een evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen de lidstaten te waarborgen, wat, zoals blijkt uit het vorige punt, een dwingende reden van algemeen belang vormt.

32

Vastgesteld moet worden dat indien het filialen van niet-ingezeten vennootschappen zou worden toegestaan om hun winsten in de vorm van abnormale of goedgunstige voordelen over te dragen aan hun moedermaatschappijen, de evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen de lidstaten ernstig in gevaar zou kunnen worden gebracht. Dit zou het stelsel van de verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen de lidstaten als zodanig kunnen ontwrichten, aangezien de lidstaat van het filiaal dat abnormale of goedgunstige voordelen toekent, gedwongen zou zijn om af te zien van zijn recht om als staat van vestiging van deze vennootschap belasting te heffen op haar inkomsten, eventueel ten voordele van de lidstaat van vestiging van de verkrijgende moedermaatschappij (zie in die zin arrest van 21 januari 2010, SGI, C-311/08, EU:C:2010:26, punt 63).

33

Door bij de vaste inrichting belasting te heffen op basis van het veronderstelde bedrag van de vergoeding voor het voordeel dat om niet is verleend aan de moedermaatschappij, teneinde rekening te houden met het bedrag dat deze vaste inrichting als winst zou hebben moeten aangeven indien de transactie marktconform was gesloten, staat de in het hoofdgeding aan de orde zijnde regeling Roemenië toe zijn fiscale bevoegdheid uit te oefenen met betrekking tot de activiteiten die op zijn grondgebied plaatsvinden.

34

Derhalve moet worden geoordeeld dat een nationale regeling als in het hoofdgeding, die ertoe strekt te verhinderen dat in de betrokken lidstaat behaalde winsten zonder te worden belast aan de heffingsbevoegdheid van die lidstaat worden onttrokken door middel van niet-marktconforme transacties, geschikt is om het behoud van de verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen de lidstaten te waarborgen.

35

Tegen deze achtergrond moet in de derde plaats worden nagegaan of een regeling zoals aan de orde in het hoofdgeding niet verder gaat dan nodig is om de beoogde doelstelling te bereiken.

36

In dit verband dient te worden opgemerkt dat een nationale regeling die zich ter beantwoording van de vraag of een transactie een kunstmatige constructie is die voor belastingdoeleinden is opgezet, op een onderzoek van objectieve en verifieerbare elementen baseert, moet worden geacht niet verder te gaan dan hetgeen nodig is voor het bereiken van de doelstellingen inzake de noodzaak om een evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen de lidstaten te handhaven en de noodzaak om belastingontwijking te voorkomen, wanneer, in de eerste plaats, in elk geval waarin er het vermoeden bestaat dat de transactie afwijkt van wat de betrokken vennootschappen in omstandigheden van volledige mededinging zouden zijn overeengekomen, de belastingplichtige in staat wordt gesteld om zonder buitensporige administratieve moeite bewijs aan te dragen met betrekking tot de eventuele commerciële redenen waarom de transactie heeft plaatsgevonden. In de tweede plaats dient, wanneer de verificatie van dergelijke elementen tot de conclusie leidt dat de betrokken transactie afwijkt van wat de betrokken vennootschappen in omstandigheden van volledige mededinging zouden zijn overeengekomen, de fiscale correctiemaatregel te worden beperkt tot de fractie van de verrichting die verder gaat dan wat de betrokken vennootschappen zouden zijn overeengekomen indien zij zich niet in een situatie van wederzijdse afhankelijkheid zouden hebben bevonden (arrest van 21 januari 2010, SGI, C-382/08, EU:C:2010:26, punten 71 en 72).

37

In casu lijkt uit het aan het Hof overgelegde dossier te volgen dat, op grond van de op het hoofdgeding toepasselijke nationale bepalingen, de door artikel 29, lid 3, van het belastingwetboek opgelegde aanpassing van de inkomsten alleen betrekking heeft op het verschil tussen de marktprijs van de betrokken transactie, die zou gelden onder omstandigheden van volledige mededinging, en de prijs die de partijen daadwerkelijk hebben toegepast. De belastingplichtige heeft evenwel altijd de mogelijkheid om aan te tonen dat er objectieve redenen waren om de transactie af te sluiten tegen een niet-marktconforme prijs.

38

Onder voorbehoud van verificatie door de verwijzende rechter, lijkt het dus dat de in het hoofdgeding aan de orde zijnde Roemeense regeling niet verder gaat dan noodzakelijk is voor de verwezenlijking van de legitieme doelstelling die aan die regeling ten grondslag ligt.

39

Gelet op bovenstaande overwegingen moet op de prejudiciële vraag worden geantwoord dat artikel 49 VWEU aldus moet worden uitgelegd dat het zich in beginsel niet verzet tegen een regeling van een lidstaat krachtens welke een geldovermaking van een ingezeten filiaal aan zijn in een andere lidstaat gevestigde moedermaatschappij kan worden geherkwalificeerd als „inkomstengenererende transactie”, met als gevolg dat de regels inzake verrekenprijzen dwingend van toepassing zijn, terwijl dezelfde transactie tussen een filiaal en een moedermaatschappij die beide in dezelfde lidstaat gevestigd zijn, niet als zodanig kan worden gekwalificeerd en de regels inzake verrekenprijzen in dat geval niet worden toegepast.

40

Ten aanzien van de partijen in het hoofdgeding is de procedure als een aldaar gerezen incident te beschouwen, zodat de verwijzende rechter over de kosten heeft te beslissen. De door anderen wegens indiening van hun opmerkingen bij het Hof gemaakte kosten komen niet voor vergoeding in aanmerking.

Het Hof (Zesde kamer) verklaart voor recht:

Artikel 49 VWEU moet aldus worden uitgelegd dat het zich in beginsel niet verzet tegen een regeling van een lidstaat krachtens welke een geldovermaking van een ingezeten filiaal aan zijn in een andere lidstaat gevestigde moedermaatschappij kan worden geherkwalificeerd als „inkomstengenererende transactie”, met als gevolg dat de regels inzake verrekenprijzen dwingend van toepassing zijn, terwijl dezelfde transactie tussen een filiaal en een moedermaatschappij die beide in dezelfde lidstaat gevestigd zijn, niet als zodanig kan worden gekwalificeerd en de regels inzake verrekenprijzen in dat geval niet worden toegepast.

ondertekeningen